STS 599/2012, 11 de Julio de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11918/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:599/2012
Fecha de Resolución:11 de Julio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. ALEVOSIA. La alevosía es una circunstancia de mera tendencia y para ser apreciada es preciso que el modus operandi del sujeto se caracterice por el empleo en la ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla sin el riesgo de defensa que pudiera proceder del ofendido, de modo que no habrá lugar a apreciarla cuando concurra una previa agresión del ofendido, ni una defensa activa por parte del mismo, del mismo modo que cuando el agente avisa al agredido de un propósito de ataque o éste tenía motivos sobrados para sospechar del ataque. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil doce.

En los recursos de Casación por Infracción de Ley y Precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por José y por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia número 464/2011 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, con fecha 14 de septiembre de 2011 , en la causa Rollo número 86/2010, dimanante del sumario número 2/2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Valencia, en causa seguida contra aquél y otro por delitos de agresión sexual y asesinato; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte recurrida la GENERALITAT VALENCIANA, representada por el Abogado de dicha Generalitat y por la Procuradora Dña Rosa Sorribas Calle, a efectos de notificación; y estando dicho recurrente representado la Procuradora Dña María Abellán Albertos.

ANTECEDENTES

Primero

) El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de los de Valencia inició el Sumario número 2/2009 por delitos de homicidio y de asesinato contra José y Oscar , y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª, que, en el Rollo número 86/2010, dictó Sentencia de fecha 14/9/2011 , cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

"II. HECHOS.

Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía desde enero de 2009 relación sentimental con Leticia , nacida en Lituania el día NUM000 de 1962. El día 18 de julio de 2009 sobre las 2 horas, se encontraban ambos en un descampado del Bulevar Sur próximo al Cementerio General de Valencia, a la altura de la Avda. Dr. Tomás Sala cruce con la Avda. Gaspar Aguilar en el interior de una especie de refugio hecho con ramas y arbustos donde pernoctaban, cuando apareció José , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, quien tras manifestar su intención de tener relaciones sexuales con Leticia , golpeó contundente e insistentemente a ésta arrojándola sobre el colchón, donde la despojó de la camisa, le bajó su pantalón y bragas y la penetró vaginalmente. Oscar ante la entrada agresiva de José en el refugio en el que moraba sintió miedo y salió del mismo durante un tiempo, volviendo cuando Leticia yacía inconsciente. Oscar no buscó ayuda para su compañera hasta las 8:30 horas, cuando fue ingresada en el Hospital Dr. Peset en estado de coma Glasgow de 3/15 con respiración espontánea, siendo diagnosticado un gran hematoma subdural en el hemisferio cerebral izquierdo de más de 4/5 cm en su diámetro mayor con herniación subfalciana y transtentorial,y desplazamiento de la línea media mayor de 1 cm con sangrado activo y posible fractura de peñasco. La lesionada fue derivada a Neurocirugía del Hospital La Fe en la Unidad de Reanimación presentando, entre otros síntomas, midriasis bilateral arreactiva. El día 20 de julio de 2009 se practicó a Leticia una craneotomía evacuadora del hematoma epidural, produciéndose durante su estancia en la Unidad de Reanimación un empeoramiento con signos de decorticación en respiración espontánea, y pese a practicarle una traqueostomía, empeoró permaneciendo en coma profundo. El 28 de agosto de 2009 la víctima fue trasladada al Hospital de Larga Estancia Dr. Juan Miguel donde falleció el día 6 de octubre de 2009. El Ministerio Fiscal presentó denuncia el 6 de agosto de dicho. Leticia , de 47 años de edad, tenía una hija menor de edad, Zaira (nacida el NUM001 de 1997) fruto de su relación con Zaira , que reside en Lituania con su abuela materna, Inocencia que ostenta su tutoría legal y padece una minusvalía física de nacimiento calificada de "suave". Inocencia reclama por gastos de entierro 10.000 € (organización de entierro, arreglo de tumba y construcción de sepulcro) si bien la víctima fue incinerara el 27 de octub a las 15:40 horas quedando sus cenizas en custodia familiar. Leticia tenía un hermano residiendo en España, Leopoldo , nacido el NUM002 de 1966, y otro residiendo con la hija de la fallecida en Lituania, Ruth ".

Segundo .- La Audiencia de instancia, en la citad Sentencia, dictó el siguiente Fallo:

"FALLAMOS

PRIMERO: CONDENAMOS José como criminalmente responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito de un delito de agresión sexual y de un delito de asesinato a las penas de 8 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de agresión sexual y a las penas de 16 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de asesinato, y al pago de las costas procesales proporcionalmente devengadas.

SEGUNDO: CONDENAMOS, como responsable civil a José a que indemnice al representante legal de la menor Zaira en 300.000 €, a Inocencia en 10.000 €, a Leopoldo en la suma de 5.000 € y a la persona que hubiere satisfecho los gastos derivados del fallecimiento de Leticia , su incineración, sepelio y similares, en el importe que se acredite en ejecución de sentencia; cantidades que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO: ABSOLVEMOS a Oscar como autor responsable de los delitos de agresión sexual y asesinato que se le imputaban, declarando de oficio las costas procesales proporcionalmente devengadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa, desde el 18 de julio de 2009, si no lo tuviere absorbido por otras."

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de Ley y Precepto Constitucional, por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal del recurrente José , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos; por diligencia de ordenación de fecha 14 de diciembre de 2011, se tuvo por personado y parte a la recurrida GENERALITAT VALENCIANA, representada por el Abogado de dicha Generalitat y, a los solos efectos de notificaciones, por la Procuradora Dña Rosa Sorribes calle.

Cuarto.- Los recursos de casación interpuestos por Infracción de Ley y Precepto Constitucional por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de José , basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

  1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

    MOTIVOS DE CASACION.

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley y precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 de la LECr . en relación con el art. 852 del mismo cuerpo legal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , por ausencia de motivación de la sentencia en cuanto a la absolución de Oscar , en relación igualmente con los arts. 9.3 y 120.3 CE y 5.4. LOPJ.

  2. RECURSO DE José .

    MOTIVOS DE CASACION.

    UNICO. Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 849.2 de la LECr . se articula el presente motivo por infracción de ley por vulneración del artículo 139 del código penal ya que no concurre alevosía en el tipo penal que se le impuga y por inaplicación del delito de homicidio que se contempla en el artículo 138 del mismo cuerpo penal.

    Quinto.- Instruidas las partes recurridas de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión del recurso interpuesto por José , todo ello por las razones expuestas en su informe. Se tuvo por decaída a la reprsentación procesal del recurrente José , en cuanto al traslado del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Por la representación procesal de la Generalitat Valenciana, se presentó escrito adhiriéndose a todas las manifestaciones por el Ministerio Fiscal; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la deliberación prevenida el día 4 de julio de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE José .

PRIMERO

) El motivo único al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 849.2 LECr ., por infracción de ley por vulneración del art. 139 CP ya que no concurre alevosía en el tipo penal que se le imputa y por inaplicación del delito de homicidio que se contempla en el art. 138 CP .

Se sostiene en el motivo que no concurre la circunstancia agravante de alevosía por lo que no hablamos de un delito de asesinato previsto en el art. 139 sino de un homicidio previsto en el art. 138.

La alevosía es una circunstancia de mera tendencia y para ser apreciada es preciso que el modus operandi del sujeto se caracterice por el empleo en la ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla sin el riesgo de defensa que pudiera proceder del ofendido, de modo que no habrá lugar a apreciarla cuando concurra una previa agresión del ofendido, ni una defensa activa por parte del mismo, del mismo modo que cuando el agente avisa al agredido de un propósito de ataque o éste tenía motivos sobrados para sospechar del ataque.

Consecuentemente concluye en que el recurrente ni tuvo la intención ni la finalidad de producir la muerte de la víctima, al no representarse el resultado de muerte. Los actos de agresión se incardinaban dentro de la agresión sexual. El resultado de muerte no fue deseado, sino consecuencia de un actuar imprudente y excesivo, desprovisto de animus necandi. Y además de todo ello, no sólo hubo una agresión previa, un puñetazo esquivado contra el coimputado Oscar , lo que impide hablar de alevosía, sino que en la dinámica del delito el recurrente se hallaba enfrentado no sólo a la víctima sino al coimputado que asevera ser la pareja sentimental de la víctima. Dado este equilibrio de fuerza difícilmente puede aducirse que actuara con sólo con intención de matar sino además mediante medios y modos que tienden a asegurarse la ejecución material del delito de asesinato.

  1. Respecto a que el recurrente no tuvo intención ni la finalidad de producir la muerte, sino que este fue consecuencia de un actuar imprudente y excesivo, es necesario subrayar -como se dice en las STS 93/2012, de 16-2 ; 632/2011 de 28-6 ; 172/2008, de 30-4 - el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituído por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

    Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

    Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

    Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

    En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

    En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

    En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

    En el caso presente en el factum se recoge que el recurrente golpeó a la víctima continuamente e insistentemente, arrojándole al suelo y en el fundamento jurídico primero se precisa que inutilizó a la víctima a base de golpes que la dejaron inconsciente, destacando la intensidad de los mismos y la zona del cuerpo a la que dirigió el ataque, propinando patadas sobre la cabeza de aquélla, lo que le ocasionó un gran hematoma subdural en el hemisferio cerebral izquierdo de más de 4/5 cm. en un diámetro mayor con herniación subfalciana y transtentorial y desplazamiento de la línea media mayor de 1 cm con sangrado activo y posible fractura de peñasco que la provocó pérdida de la consciencia y posterior coma Glasgow de 3/15. y su fallecimiento casi tres meses después.

    Resulta evidente que el acusado actuó con intención de matar. La previsión del resultado de muerte, elemento esencial para determinar la concurrencia del dolo de matar, no abarca la previsión del mecanismo causal concreto en que se produjo el óbito. Basta conocer la peligrosidad de la agresión cualquiera que sea luego la incidencia en el cuerpo humano que ocasiona directamente la muerte, para que haya que entender que el ánimo homicida existió. Cualquier persona ha de saber y sabe que patadas repetidas en la zona de la cabeza pueden producir la muerte y si no se da solo una, sino varias, es porque se quiere matar (dolo de primer grado), o al menos, aceptar ese resultado para el caso de que pudiera producirse (dolo eventual) ( STS 266/2006, de 7-3 ), lo cual impide la calificación de la conducta como imprudente. El ánimo de matar es un elemento interno del sujeto, que como perteneciente a su conciencia, solo puede ser acreditado generalmente mediante la inferencia construida sobre hechos objetivos debidamente acreditados. Como el acusado golpeó repetidamente con patadas la cabeza de la mujer, su intensidad y localización impiden considerar la posibilidad de su causación casual o imprudente, siendo clara la intencionalidad de la conducta y, por tanto, su ánimo de matar ( STS 319/2007, de 18-4 ).

  2. -Respecto a la concurrencia de la alevosía en STS 632/2011, de 28-6 , explica que el TS viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

    En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

    En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

    En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

    Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

  3. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

  4. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

  5. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

  6. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

    De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

    Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

  7. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

  8. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

  9. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

    En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

    De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

    En el caso presente en el factum se recoge que el acusado golpeó contundentemente e insistentemente a la víctima, arrojándole sobre el colchón.

    Pronunciamiento fáctico que se ve complementado en el fundamento jurídico primero en el sentido de que José se aprovechó de la ventaja que le proporcionaba su propia constitución física y fortaleza que junto a la sorpresa de su inesperado asalto impidió cualquier reacción evasiva o de huída de la víctima, destacando que no apreció en el cuerpo del acusado lesión , ni siquiera leve, que permita presumir acción definitiva de la víctima, y si por el contrario que inutilizó a ésta a base de golpes- patadas en la cabeza- que le dejaron inconsciente.

    Siendo así concurren los presupuestos para la aplicación de la alevosía.

    Es cierto que esta agravante no se aprecia en casos en los que el luego agredido habría desarrollado una conducta agresiva contra el acusado, mediante amenazas o agresiones al mismo o a algún acompañante, pero esto no es la situación contemplada, dado que es el propio acusado quien intentó agredir al coimputado, Oscar , compañero sentimental de la víctima.

    Hay alevosía, en su modalidad de sobrevenida en al acción de seguir golpeando a la víctima ya en el suelo semiinconsciente, y por tanto, totalmente desvalida. El acusado golpeó y tiró a un colchón a la víctima, continuando pegándole patadas en la cabeza, cuando estaba totalmente a su merced. La alevosía sobrevenida aparece en al acción de seguir golpeando estando inconsciente y sin oportunidad de respuesta defensiva -hay aplicación individualizada de la agravante -dice la STS 1346/2005, de 21-10 - a un segmento de la agresión, aquella que comienza con la pérdida de conocimiento de la víctima.

    La conducta ha de ser alevosa desde el momento mismo de la acción, sin embargo ello no obsta a que, iniciada una acción delictiva con carácter alevoso, se inicie después otra distinta contra el mismo sujeto en que puede apreciarse una alevosía sobrevenida ( STS 147/2007, de 19-2 ).

    La alevosía puede aparecer en el desarrollo del ataque si éste es capaz de alguna forma de individualizase en un nuevo contexto de indefensión creada o buscada por el agresor.

    Hay alevosía en supuestos de indefensión sobrevenida, que reproduce en ciertos casos aun cuando en el comienzo de la agresión no se halla presente esta agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanuda aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima ( STS 243/2004, de 24-2 ; 306/2005, de 8-3 ; 880/2007, de 2-11 ; 550/2008, de 18-9 ; 640/2008, de 8-10 ; 790/2008, de 18-11 ).

    RECURSO MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO

) El motivo primero y único se interpone por infracción de ley y precepto constitucional al amparo del art. 849.1 LECr . en relación con el art. 852 del mismo cuerpo legal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE por ausencia de motivación de la sentencia en cuanto a la absolución de Oscar , en relación igualmente con los arts. 9.3 y 120 CE y 5.4 LOPJ .

Se señala en el motivo que la sentencia condenó a José como autor de un delito de violación y otro de asesinato, siendo absuelto de forma tácita de otro delito de violación que se la imputaba como cooperador necesario. En cambio Oscar fue absuelto de todos los delitos, concretándose el recurso, exclusivamente a la absolución de este último, por ausencia de motivación fáctica al omitirse pronunciarse sobre las fuentes de prueba que obraban en el informe pericial biológico obrante a los folios 1240 a 1253, en concreto.

En efecto en relación a la absolución de este acusado la Sala sólo expresa tres conceptos como toda valoración.

-No se ha apreciado en las pruebas biológicas que el perfil genético de este acusado se encontraba en el cuerpo o en la ropa de Leticia .

-Se detectó una mezcla de haplotipos de Oscar y José en la mancha de sangre de la braga de la víctima., pero los haplotipos poseen menor valor identificativo y fiabilidad que el ADN y aquellos haplotipos de Oscar se justificaban por la convivencia diaria.

-Los perfiles genéticos de José , células y espermatozoides, que se hallaron en el calzoncillo y pantalón de Oscar son compatible con el hecho e haber dormido éste junto a Leticia después de la agresión.

Pero la sentencia omite analizar los medios y fuentes de prueba siguientes:

-Perfil Genético, ADN, de la víctima en las muestras 1.1, 1.2 y1.3, que se corresponden con manchas de sangre de la víctima que aparecen en el polo intervenido a Oscar (folio 1246 informe biológico).

-Mezcla de perfiles genéticos de la víctima en pantalón, calzoncillos y bragueta del pantalón del Oscar en las muestras 3.1., 3.4, 3.5 y 4.3, con perfiles genéticos del otro acusado José .

-Haplotipos cromosomáticos de Oscar en el colchón (muestra n. 35) que aparecen en muestra de sangre de la víctima obtenida de la tela del colchón.

-Presencia de haplotipos de ambos acusados en la mancha de sangre de la víctima aparecida en su braga (muestra 9.1).

Consecuentemente las omisiones se corresponden con 7 perfiles genéticos siendo la identificación del cromosoma Y tan fiable como la genética siendo así el MF articula el motivo no como presunción de inocencia invertida para condenar al acusado absuelto, sino para que se analicen todos los elementos probatorios, incluidos los omitidos total o parcialmente examinados y establecido el resultado de esos medios de prueba se determine el valor concreto que proceda atribuirles en relación a la determinación de la culpabilidad o inocencia de Oscar circunscrita al delito de asesinato y a un solo delito de violación.

TERCERO

) El desarrollo del motivo hace necesario efectuar unas consideraciones previas:

  1. ) Hay que afirmar, y así se ha pronunciado la STS. 619/2006 de 5.6 , la legitimación del Ministerio Fiscal para interponer recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, y en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva, no solo en defensa y postulación de los derechos de otros, por sustitución, sino desde su propia legitimación directa, como parte, y para promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y del interés publico tutelado por la Ley que le atribuyen el art. 124.1 CE . y los arts. 1º y 3º.1 de su Estatuto Orgánico de 20.12.81 ( STS. 731/2003 de 31.10 ).

    En efecto la Sala Segunda del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional se han pronunciado a favor de la legitimación del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración de derechos fundamentales y en concreto el de la tutela judicial efectiva, no sólo en defensa y postulación, por sustitución, de los derechos del acusado, por la vía del recurso "pro reo", y de la víctima, sino también a favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para reclamar los derechos y garantías que la Constitución reconoce a los que son parte en un proceso.

    Como se hizo en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1997 , pasamos a examinar los argumentos esgrimidos por esta Sala para fundamentar y justificar esta legitimación directa, y como más reiterados podemos señalar los siguientes:

    "... el interés público, que en tales casos se concreta en el interés de la sociedad organizada de lograr la paz social mediante el castigo de los actos que la alteran lesionando los bienes protegidos por el ordenamiento jurídico. En el ejercicio de tales funciones el Ministerio Fiscal puede y debe ejercitar acciones y recursos."( STS 2192/1993, de 11 de octubre ).

    "legitimación para instar la nulidad de los actos procesales que lesionen sus intereses de parte en base a los preceptos de la LOPJ, en especial al art. 240.1 º ( Sentencia de 11 de octubre de 1993 y Sentencia 797/94, de 14 de abril ).

    "viene extendiendo dicha titularidad directa de los derechos fundamentales no sólo a las personas físicas sino también a las jurídicas, puesto que tal titularidad corresponde a todas las personas.... En consecuencia en la doctrina del Tribunal Constitucional los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso... Y no se olvide que la tutela judicial efectiva ha de ser prestada por el Juez predeterminado por la Ley y en ella están incardinadas otras garantías del art. 24 CE , como el derecho a la prueba o a no sufrir indefensión, con lo que aquel derecho cubre aquellas garantías constitucionales que son comunes a todas las partes del proceso. En este sentido el MF, como parte en un proceso, debe tener dentro del mismo el derecho a la tutela judicial efectiva y a las demás garantías de ella derivadas.... la tutela judicial efectiva constituye un deber constitucional de los Tribunales expresamente ratificado por el art. 11.3 LOPJ , por lo que aquellos deben prestar tal tutela a quien sea parte en un proceso, independientemente de su condición o naturaleza como persona física o jurídica o como institución estatal legitimada para postular dentro del mismo, estando por ello legitimada para denunciar el incumplimiento de tal prestación tutelar cualquiera que sea parte en el proceso y se sienta afectada por dicho incumplimiento.... Por lo que debe reconocerse al MF el derecho a la tutela efectiva de que fue privado, al dejarse de valorar por la errónea consideración de su nulidad -nulidad que no era tal- una prueba de la acusación que era trascendente para la decisión sobre el objeto del proceso.( STS 797/1994, de 14 de abril ).

    "... la única razón de su legitimación procesal es la de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados así como velar por la vigencia y efectividad del principio de legalidad.

    Es dentro de este marco donde encuentra su habilitación para mantener la inadecuación de las resoluciones que vulneren el cuadro normativo que regula el desarrollo del proceso penal o ejercitar derechos ajenos cuya titularidad corresponde a los ciudadanos..." ( STS 1311/95, de 28 de diciembre ).

    "una decisión de no valorar una prueba practicada válidamente por estimarla erróneamente nula haciendo dejación el Tribunal en el caso concreto de esa misma facultad de valoración de las pruebas que le corresponde y que, si se realiza indebidamente, priva sin razón a la parte de los lógicos efectos que produciría la prueba omitida, desconociendo su derecho a la utilización de todos los medios de prueba y, en definitiva, privándola de una total tutela judicial ( Sentencias de 14 de abril y 28 de diciembre de 1994 ).... Se privó, en consecuencia, al Ministerio Fiscal de servirse del resultado de una prueba que no debió considerarse nula y era trascendente para la decisión de la causa" ( STS. 87/1996 , de 6 de febrero).

    ".. La legitimidad del Ministerio Fiscal para recurrir en casación alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido objeto de expreso reconocimiento en numerosas Sentencias de esta Sala entre las que cabe citar las de 23 de enero y 6 de febrero de 1996 con referencia de la segunda a la inviolabilidad del domicilio. Aunque a veces se afirme que se trata de una legitimación por sustitución, es lo cierto que la propia Constitución Española le atribuye y recomienda al Fiscal en su artículo 124.1 la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, así como del interés público tutelado por la ley, y le abre más tarde, en su artículo 162.1,b), las puertas del recurso de amparo, si bien haya de considerarse en cada caso la posición procesal que ostenta en relación con el derecho fundamental cuya infracción denuncie. Con estas palabras, como parte acusadora no podrá aducir vulneración de la presunción de inocencia, pero sí, por el contrario, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Ley Fundamental atribuye a todas las partes de la causa, incluso si aquéllas fueren personas jurídicas (véanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1988 y 99/1989 )..." ( STS 214/97, de 12 de febrero ).

    El Tribunal Constitucional igualmente se ha pronunciado en favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Así:

    Ha declarado que tal legitimación se apoya en el carácter prevalente del interés público cuya defensa atribuye también al Fiscal el art. 124 de la Constitución Española , lo que le permite incluso "invocar en esos recursos un derecho fundamental distinto del alegado por el actor en su demanda y autoriza también al Tribunal a tener en cuenta ese motivo introducido por el Fiscal" ( STC 65/1983, de 21 de julio ). Agrega el Tribunal Constitucional que "esa legitimación del Ministerio Fiscal se configura como un "ius agendi" reconocido en ese órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la Norma Fundamental. Promoviendo el amparo constitucional, el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos" ( STC 86/1985, de 10 de julio ).

    ".. Eliminada así por la sentencia recurrida en amparo la clara indefensión que se había producido al Ministerio Fiscal -no está de más recordar que las garantías del artículo 24 de la Constitución comprenden a todas las partes del proceso y no sólo a una de ellas- ..." ( ATC 191/88, de 15 de febrero ).

    El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE que "como derecho a la prestación de actividad jurisdiccional de los Órganos del Poder Judicial del Estado, ha de considerarse, que tal derecho corresponde a las personas físicas y a las personas jurídicas y entre éstas últimas tanto las de Derecho privado como a las de Derecho público"; agregando que "la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 de la Constitución corresponde a todas las personas físicas y jurídicas a quienes el ordenamiento jurídico reconoce capacidad en el proceso" ( SSTC 64/1988, de 12 de abril y 99/1989, de 5 de junio ). En consecuencia en la doctrina del TC los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso. Con la particularidad de citarse expresamente por dicho Tribunal al "Estado y las demás personas jurídicas públicas" como titulares de aquel derecho fundamental ( STC 99/1989 ).

    ".. no todos los derechos del art. 24 corresponden indiscriminadamente a cualesquiera partes en el proceso, pues, junto a la existencia de derechos procesales, que, por ser consustanciales a la misma idea de proceso (así, el derecho a la tutela, la "igualdad de armas", el derecho a la prueba, etc), asisten a todas las partes procesales...." ( ATC. de 7 de marzo de 1997 ).

    De la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se deja expresada, acorde con lo que se establece en el artículo 124 de la Constitución , resulta atribuida al Ministerio Fiscal la legitimación para actuar y postular en defensa de los derechos de los ciudadanos, tanto en los casos en que asume la defensa de derechos de personas determinadas -actuando por sustitución procesal- como en aquellos otros en que, portando el interés público tutelado por la ley, invoca el desconocimiento de derechos que titularizan la generalidad de los ciudadanos. El Fiscal no ejercita derechos propios en rigor, sino derechos que son de toda la Sociedad frente al Estado: intereses difusos. El Fiscal representa a la Sociedad y no al Estado y en el ejercicio de esos derechos de la Sociedad se le debe reconocer los mismos derechos procesales que a las demás partes.

    Muchos de los principios estructurales del proceso están edificados sobre las posibilidades de defensa de todas las partes y la proscripción de toda indefensión. Desde que al Fiscal se le considera parte del proceso penal, necesariamente ha de admitirse la posibilidad de causarle indefensión. Piénsese en los condicionamientos de nulidad de actuaciones ( art. 238): es necesario causar indefensión, concepto que necesariamente enlaza con el artículo 24 de la Constitución Española . Igual que se afirma la idoneidad del Fiscal para ser portador del derecho a la tutela judicial efectiva debe afirmarse su capacidad para sufrir indefensión (lo que no se debe confundir con la invocación del principio o derecho a la presunción de inocencia que evidentemente le resulta vedado).

    El principio estructural de igualdad de partes lleva por reflejo a reconocer a las acusaciones el mismo rango en sus derechos procesales atribuyéndoles la capacidad de invocarlos en casación. No tendría sentido que la defensa pueda invocar en casación el derecho a la prueba y no pueda hacerlo una acusación.

    Y en el ejercicio de esta reconocida legitimación, cuando se ha producido indebidamente la anulación de una prueba y ello provoca una absolución injusta, le es lícito instar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución , que se han visto conculcados, y todo ello en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo ( art. 6 CEDH ), que el Fiscal asume (art. 3.1 del EOMF) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso. No se trata, pues, como se ha dicho en más de una ocasión, acertadamente, de que "un poder público persiga al ciudadano absuelto, sino del ejercicio de una pretensión de amparo en favor de los ciudadanos que vieron conculcados sus derechos constitucionales por la resolución incorrecta de un poder público, el tribunal sentenciador".

    Legitimación por último, reconocida en los Plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda de 9.3.93 y 27.2.98.

  2. ) Que no obstante es preciso recordar la doctrina reiterada de a esta Sala, por todas STS 10/2012, de 18-1 y 1377/2011, de 23-12 , que precisa que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

    Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12 , 41/97 de 10.3 , 74/97 de 21.4 , 67/98 de 18.3 , 215/99 de 29.11 , 21/2000 de 31.1 ).

    En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004 , precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97 , 6.3.97 ).

    Asimismo el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC. 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C .E. ". Por ende la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

  3. ) Que, como hemos dicho en STS 480/2012, de 29-5 . La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

    La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

    Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

    En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

    1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

    2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

    En este sentido la STS 496/2012 de 29-5 , con cita en la STC 107/2011, de 20-6 , argumentó que "es doctrina reiterada de este tribunal que el derecho a la tutela judicial ( art. 24.1 CE ) en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable , y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( STC 158/2002, de 16-9 ; 30/2006, de 30-1 ; y 82/2009, de 23-3 ).

  4. ) Que en relación a los aspectos que comprende la STS 483/2003, de 5-4 y 1132/2003, de 10-9 , explican que las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el art. 120.3 CE .

    Además, la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

    Respecto a la motivación fáctica -en lo que aquí interesa- es la relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada acusado. Al respecto debemos recordar a otras posibilidades en relación a cada acusado. Al respecto debemos recordar que todo un juicio es un decir y un contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiencia motivación del porqué de la superior credibilidad que se conceda a la versión que se acepta en la sentencia.

    Como recuerda la STS 8-11-2007 el deber de motivación alcanza principalmente a la aptitud y sentido incriminatorio de los medios probatorios examinados, siendo en este punto donde el tribunal de instancia debe resolver, primero, todas las pruebas presentadas pro la acusación y después, las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y la valoración que la merece la prueba de descargo sin que tampoco sea exigible al mismo la contestación puntual a todos y cada uno de los elementos empleados por al defensa, sino sentar el hilo de un discurso lógico sobre el porqué a su desestimación, lo que exigirá le extensión suficiente.

    Siendo así -se insiste en la STS 480/2012, de 29-5 -, el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

    Ahora bien ello no comporta que el tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica -recuerda la STS 32/2000, de 9-1 -, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

    En esta dirección la STS 540/2010, de 8-6 y 288/2010, de 12-3 explican que "la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma en consideración por el tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema casacional.

    No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del TC -s. 145/2009 de 15-6 -, 187/2006, de 19-6 ) exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo.

  5. ) Y que, por último, Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

    Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

    Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre , que «las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución"».

    Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre , se puede leer que «de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia»".

    Estas afirmaciones, como entonces se advertía, deben ser, sin embargo, matizadas -como advierte la STS. 1005/2006 de 11.10 -. Hay que tener en cuenta que aunque la absolución se justifica con la duda, la proscripción de la arbitrariedad exige que ésta sea razonable. No, por lo tanto, cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado.

    En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad.

    Por ello si bien un pronunciamiento absolutorio emitido tras la práctica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiero más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al tribunal de la culpabilidad del acusado ( STS 122/2003, de 29-1 ; 2007/2002, de 13-2 ). La jurisprudencia - STS 1045/98, de 23-9 , ha elaborado algunas excepciones a esta doctrina general expuesta:

    1. Cuando el recurrente, en base a datos obrantes en la causa, declaraciones, documental, etc, intentara demostrar que la sentencia recurrida silencia datos obrantes en el sumario o en el plenario que demuestran la autoría culpable de los absueltos.

    2. Cuando el fallo absolutorio está fundado no sólo en la falta de prueba suficiente sobre la realidad del hecho de que se acusa o sobre la participación del inculpado en el mismo, sino en la existencia de hechos impeditivos, por ejemplo, a hechos que se consideran probados, y en cuya virtud se aprecia una circunstancia eximente, la acusación tiene derecho a que el tribunal explicite las razones en las que funda su convicción de que tales hechos han quedado efectivamente probados. Y ello es así no porque la acusación tenga derecho a que el tribunal se convexa de la culpabilidad del acusado, sino porque, despejada toda duda sobre la realidad del hecho y la participación de aquél, si tiene derecho la acusación a que su pretensión encuentre una respuesta razonada sobre los hechos que han impedido al tribunal deducir las consecuencias jurídicas en que dicha pretensión se concretaba. Un derecho que se revela con mayor fuerza siempre que los hechos impeditivos han sido objeto de una extensa actividad probatoria, de sentido no unívoco, en el juicio oral.

    En el caso presente necesariamente se ha de partir de que la Sala de instancia para llegar a la convicción de la autoría única del procesado José valora las sucesivas declaraciones del coimputado Oscar , que contrapone a la versión exculpatoria de aquél y que considera corroboradas por la testifical de Enrique , y los informes de la Unidad Central de análisis científicos de la Comisaría General de la Policía Científica sobre restos de ADN de José en la camisa, braga y en el frontis obtenido de la vagina de la víctima y su haplotipo de STR's del cromosomaY en la camisa, pantalón, braga, un dedo, torunda vaginal, lavado vaginal de la víctima, coincidente con el haplotipo obtenido del reiterado procesado, así como sangre correspondiente al perfil de Leticia en la pernera derecha del pantalón que vestía José .

    Partiendo de esa premisa la sentencia la sentencia aunque admita que la actitud pasiva de Oscar -la única por el mismo reconocida- cuando presenció la violenta agresión de su pareja por parte de José , repugna y difícilmente puede explicarse, aun teniendo en cuenta las circunstancias personales, adictivas y sociales en que ocurrieron los hechos, al ser indigentes con serias adicciones, en especial al consumo de bebidas alcohólicas, viviendo en la calle en situaciones extremas muchas veces, no acomodándose el trata entre ellos a lo que es norma esperar de relaciones de afectividad, amistad o conocimientos, entiende que es un comportamiento ajeno a los hechos imputados y concluye que no existe prueba objetiva que permita presumir que cooperara de algún modo en la ejecución del hecho delictivo, carencia de prueba que acredita de forma objetiva, idónea y suficiente su participación en los delitos enjuiciados. No consta acreditado que estuviera presente durante la total ejecución de los mismos- la sentencia considera probado que ante la entrada agresiva de José sintió miedo y salió del refugio durante un tiempo, afirmándose por Oscar que el coprocesado le propinó un puñetazo que esquivó con las manos -y no se ha precisado tampoco en las pruebas practicadas que su presencia en el lugar de los hechos en algún momento pudiera tener carácter intimidatorio para la víctima, ni si se percató de la gravedad e intensidad de las lesiones padecidas por Leticia . Motivación escueta pero suficiente para constatar las razones de la Sala para la absolución de Oscar .

    Es cierto que la sentencia, tal como destaca el MF, no contiene una motivación individualizada sobre el hallazgo de restos genéticos del acusado en la mancha de sangre de la víctima que apareció sobre el colchón, así como sobre la aparición de tres manchas de sangre de la víctima en el polo del acusado y sobre la presencia de restos genéticos de la víctima en pantalón, calzoncillos y bragueta del pantalón de Oscar , pero esta falta u omisión de motivación, puede ser resuelta directamente por esta Sala casacional, primando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias o datos objetivos a tener en cuenta estén expresos en la propia resolución de que se trate.

    Así, partiendo de que, a diferencia del coprocesado condenado José , no aparecieron espermatozoides suyos en las muestras extraídas de la vagina y ropa de Leticia -lo que constituye un sólido indicio de su no participación en la agresión sexual cometida por José -, las manchas de sangre de la víctima en el polo de Oscar pueden explicarse por su permanencia física en el lugar de los hechos, antes y después de quitarse esa prenda, las restos genéticos de la víctima en pantalón, calzoncillo y bragueta de Oscar - no olvidemos mezclados con perfiles genéticos de José - y sus restos genéticos en la mancha de sangre de la víctima en el colchón, por la misma razón que explica la sentencia para la aparición de los perfiles genéticos de José , al ser compatibles con su explicación de haber dormido -obviamente en el mismo colchón- junto a Leticia hasta las 8,30 horas.

    Consecuentemente, aun admitiendo la solidez y fundamentación del recuso interpuesto por el MF, su desestimación deviene necesaria por las razones expuestas.

CUARTO

) Desestimándose el recurso interpuesto por el acusado José , se le imponen las costas causadas a su instancia, declarándose de oficio las devengadas en el recurso del MF ( art. 901 LECr .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por infracción de ley y precepto constitucional por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de José , contra sentencia de fecha 14/9/2011 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera , en causa seguida por delitos de homicidio y agresión sexual; condenando al recurrente José al pago de las costas causadas en la tramitación de su recursos; y declarándose de oficio las devengadas en el recurso del Ministerio Fiscal.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.