STS, 7 de Junio de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2010 (recurso 1986/2007 ) -luego rectificada y aclarada por auto de 7 de mayo de 2010- en la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Aida y Dª Constanza contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias de 1 de julio de 2004 que aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana del Concejo de Piloña y contra el acuerdo de la misma Comisión el acuerdo de 10 de julio de 2006 que aprobó el Texto Refundido del mencionado Plan General.

La sentencia declara que el acuerdo de 1 de julio de 2004 es conforme a derecho y que no es conforme a derecho el acuerdo de 10 de julio de 2006 "en cuanto se refiere a las U.A. INF 03A, 03B, 03C y 03D"; sin hacer imposición de las costas ocasionadas.

En el proceso que dicha sentencia vino a resolver la parte demandante solicitaba la anulación de los acuerdos impugnados en cuanto se refiere a la ordenación de las unidades de actuación U.A. INF 03A, 03B, 03C y 03D en suelo urbano no consolidado.

En su escrito de demanda la parte actora alegaba que la ordenación de las citadas unidades fue modificada sustancialmente en el acuerdo de 10 de julio de 2006, que aprobó el Texto Refundido del Plan General, así como la infracción del principio de equidistribución de los beneficios y cargas del planeamiento en la delimitación de las citadas unidades de actuación. Los motivos de impugnación aducidos por la parte demandante son reseñados en el fundamento segundo de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- Se solicita en la demanda la nulidad del referido texto refundido por entender que se ha infringido el principio de legalidad y de seguridad jurídica al producirse con tal aprobación una modificación sustancial en cuanto a la ordenación del suelo urbano al introducirse ex novo variaciones en las Unidades de Actuación INF 03A, B y D sin haberse sometido a una información pública y suponiendo, además la UA INF 3D en beneficio exclusivo para los propietarios de los terrenos que la integran y, por ende, sin la mínima justificación y con desviación de poder o con falta de competencia de la CUOTA, si ha sido ella la que ha introducido las variaciones litigiosas; que se ha infringido el derecho de información urbanística y de participación de los ciudadanos; que se ha infringido el principio de justa equidistribución de beneficios y cargas si se confirman las U.A. INF 3A, B y C con relación a la INF 3C a tenor de los cambios que se efectúan, con vulneración del art. 1015 del Real Decreto Legislativo 1/2004 ,art. 98 del RP y art. 4.2 del PGO de Castropol al no adaptarse la ordenación de dicha unidad al entorno urbano; que se ha infringido el principio de igualdad al tratarse de modo distinto a parcelas incluidas dentro de una zona residencial homogénea y de un mismo sector sin justificación alguna, lo que supone una reserva de dispensación; y tachándose, finalmente de insuficiente la Memoria del referido texto refundido

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En el fundamento cuarto de la sentencia impugnada la Sala de instancia cita dos sentencias de este Tribunal Supremo en relación con la prueba de la existencia de modificaciones sustanciales en la aprobación definitiva de un Plan y con la adición o supresión de unidades de actuación. El texto del citado fundamento es el siguiente:

(...) CUARTO.- Dados los motivos de impugnación que en la demanda se contienen resulta preciso señalar en primer término que, tal y como señala el T.S. en Sentencia de 28-12-2005 , para demostrar que en la aprobación definitiva de un plan se han introducido modificaciones sustanciales no basta con enumerarlas sino que hay que caracterizarlas y demostrar la importancia que tienen respecto a la estructura general del territorio previéndose para ello de una prueba pericial adecuada, que en el presente caso no se ha llevado a efecto, y que, conforme también señala la Sentencia de 23-5-93la adición o supresión de unidades de actuación no constituye una modificación sustancial por no suponer un cambio fundamental en la estructura general del plan, y no resultando por todo ello precisa la apertura de un nuevo trámite de información pública; lo que impide hablar de vulneración de los principios de legalidad y equidad jurídica o de participación ciudadana

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En el fundamento quinto se aborda el motivo de impugnación relativo a la modificación de la ordenación de las Unidades de Actuación a las que se refiere el recurso y concluye que se trata de una modificación sustancial introducida por el Ayuntamiento en el Texto Refundido, con infracción de la normativa urbanística autonómica. El texto del citado fundamento es el siguiente:

(...) QUINTO.-Siendo cierto lo anterior, como ya se dijo en Sentencia de esta Sala, de 30 de diciembre de 2008 (P.O. 1994/0 &), sin embargo lo que en el caso que ahora enjuiciamos ocurre que el PGOU de Piloña se aprobó provisionalmente estableciéndose para las U.A. litigiosas unos parámetros de Superficie Total; Superficie Edificable, Tipología, Alturas y número de viviendas, en que las respectivas fechas de cada una de ellas, exactamente idénticas a las aprobadas definitivamente por la CUOTA, pero que, sin embargo, en el Texto Refundido, aquí recurrido, aparecen con sustanciales variaciones, pues aun manteniéndose la Superficie Total de cada una, se ha variado la Superficie Edificable de la UA 3A (aumentada de 14.220 a 16.120, y el número de viviendas de 142 a 160; en la UA 3B se aumenta la Superficie Edificable de 13.150 a 14.508 y el número de viviendas de 131 a 144; en la UA 3C se aumenta la superficie Edificable de 5.500 a 6.127, y se aumenta el número de viviendas de 55 a 60; y por último la U.A. 3D se disminuye la Superficie Edificable de 7.401 a 2.730 y se disminuye también el número de viviendas de 74 a 64. En parte de la zona o las 4 U.A. se ha disminuido la Superficie Edificable de 40.311 a 39.488 y se ha incrementado el número de viviendas de 402 a 428. Este incremento de número de viviendas en el área puede suponer la necesidad de un incremento de zonas verdes, para guardar la debida proporcionalidad.

Así las cosas, y como se deduce del propio Informe Técnico de fecha 12 de junio de 2009, aportado a los autos por la Administración demandada, las variaciones acabadas de comenzar han sido introducidas por el Ayuntamiento al llevar dichas fichas al Texto Refundido; con infracción de lo dispuesto en el artículo 88 del Decreto Legislativa 1/2004, de 22 de abril , pues se ha variado en el recurrido Texto Refundido datos relativos a la ordenación de cada una de las U.A. litigiosas, aprobadas, como así también viene a corroborar el informe, de fecha 23 de septiembre de 2009, suscrito por el Jefe de Servicio de la Secretaría de la CUOTA

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Los restantes motivos de impugnación aducidos por la parte demandante son analizados en el fundamento sexto de la sentencia impugnada, señalando la Sala de instancia que la equidistribución de beneficios y cargas es una cuestión que afecta a la ejecución del Plan; que ha de llevarse a efecto dentro de cada unidad de actuación; y que la asignación de un mayor aprovechamiento está dentro de la discrecionalidad del planificador, sin que se haya acreditado que no se persiga un interés público, que sea irracional o suponga desviación de poder. El texto del citado fundamento es el siguiente:

(...) SEXTO.-Respecto de la denominada contravención del principio de la justa equidistribución de beneficios y cargas, debe de indicarse que, con independencia de ser esta una cuestión más bien afectante a la fase de ejecución del plan, salvo una gruesa infracción que aquí no cabe apreciar, y de que tal equidistribución ha de plasmarse o llevarse a efecto dentro de cada unidad de actuación y no compensando unas con otras (TS 27-3-1996), también resulta preciso señalar que la asignación de un mayor aprovechamiento entra dentro de la discrecionalidad técnica del planificador y de las facultades del ius variandi de la administración siempre que no se pruebe que no se persiga un interés público ó la determinación es irracional ó supone desviación de poder, todo lo cual aquí no se ha podido cabalmente acreditar entre otras razones por la esencial de no haberse practicado prueba judicial que así lo demostrase; consideraciones estas que resultan extrapolables a la supuesta vulneración del principio de igualdad ó de lo dispuesto en los artículos 109 del Real Decreto-Legislativo 1/2004 y 98del Reglamento de Planeamiento en tanto que la supuesta falta de adaptación al entorno tampoco ha podido ser acreditada constituyendo, por el contrario, una mera afirmación apodíptica de la parte demandante

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Por las razones expuestas la Sala de instancia estima en parte el recurso, declarando que el acuerdo de 10 de julio de 2006 no es conforme a derecho, en cuanto se refiere a las U.A. INF 03A, 03B, 03C y 03D y confirmando el acuerdo de 1 de julio de 2004.

La representación de Dª Aida y Dª Constanza preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 14 de julio de 2010 en el que formula dos motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 218 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por falta de motivación de la sentencia, al no hacer ésta alusión alguna a la prueba pericial y documental practicada en relación con la lesión del principio de equidistribución. Además, el escrito de las recurrentes señala que la sentencia se refiere a la infracción de los artículos 98 del Reglamento de Planeamiento y 4.2 del Plan General de Castropol, preceptos éstos que no habían sido invocados por ninguna de las partes, y que la Sala de instancia aborda asimismo, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, otras cuestiones, como las relativas a la falta de adaptación de la unidad al entorno y a la reserva de dispensación, que tampoco habían sido suscitadas en el proceso.

2. Infracción de los artículos 14 de la Constitución y 5 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , así como del artículo 150.5 del Decreto Legislativo 1/2004, del Principado de Asturias y de las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1987 , 6 de julio de 2004 , 3 de octubre de 2006 y 16 de julio de 2008 . Aduce la representación de las recurrentes que la delimitación de las unidades de ejecución a las que se refiere el recurso no responde a la elección por el Plan de modelos de ordenación diferentes para cada una, sino a la mera finalidad de hacer unidades más pequeñas, para facilitar su gestión, deduciéndose del informe pericial aportado por la propia Administración demandada, junto con su escrito de proposición de prueba, diferencias entre los aprovechamientos asignados a cada una de ellas que resultan contrarias al principio de equidistribución, que también opera en la fase de delimitación de unidades de actuación, sin que en la memoria del Plan se expongan las razones que justifican las diferencias de aprovechamiento asignado a unas y otras unidades. Además, la sentencia del Tribunal Supremo que cita la Sala de instancia en ningún caso afirma que el principio de equidistribución no pueda invocarse para comparar los aprovechamientos atribuidos a diferentes unidades de actuación, sino que no puede invocarse para determinar si unas fincas deben ser o no incluidas en una determinada unidad.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y declare la nulidad del acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias de 1 de julio de 2004, por el que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación del Concejo de Piloña, en lo relativo a la ordenación de las unidades de actuación INF 03A, 03B, 03C y 03D.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 7 de octubre de 2010 se acordó admitir a trámite el recurso de casación y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, se dio traslado a la representación procesal del Principado de Asturias para que formalizase su oposición al recurso, lo que hizo mediante escrito presentado el 18 de enero de 2011 en el que expone las razones de su oposición.

Así, en relación con el primer motivo de casación, la parte recurrida alega que la sentencia se encuentra debidamente motivada, pues expone las razones que fundamentan el fallo señalando que el principio de equidistribución ha de llevarse a efecto dentro de cada unidad de actuación, y no compensando unas con otras, y que la asignación de un mayor aprovechamiento se subsume dentro de la discrecionalidad técnica del planificador, sin que se haya acreditado que la ordenación sea irracional, que no se persigan los intereses públicos ni que exista desviación de poder.

En lo que se refiere al segundo motivo de casación, la Administración autonómica recurrida aduce que el principio de equidistribución opera dentro de cada unidad de actuación; y que todas las sentencias citadas por la recurrente se refieren a supuestos de ejecución del planeamiento y a casos de absoluta privación del derecho de propiedad o inhabilidad manifiesta de las unidades delimitadas desde la perspectiva de sus dimensiones técnicas y jurídicas, situaciones distintas a la del caso que nos ocupa. Además, la recurrente está cuestionando, en realidad, la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, así como la interpretación de derecho autonómico.

Por todo ello termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 5 de junio de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 4112/2010 lo dirige la representación de Dª Aida y Dª Constanza contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de abril de 2010 (recurso 1986/2007 ) que estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las mencionadas recurrentes contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias de 1 de julio de 2004, que aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana del Concejo de Piloña, y contra el acuerdo de la misma Comisión de 10 de julio de 2006, que aprobó el Texto Refundido del mencionado Plan General.

Como hemos indicado en el antecedente primero, la sentencia declara que el acuerdo de 1 de julio de 2004 es conforme a derecho y que no es conforme a derecho, en cambio, el acuerdo de 10 de julio de 2006 "en cuanto se refiere a las U.A. INF 03A, 03B, 03C y 03D". De ahí la estimación del recurso en parte.

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar esa estimación en parte del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casación que aduce la parte recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

Según vimos, en el primer motivo de casación se alega la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 218 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por falta de motivación de la sentencia, al no hacer ésta alusión alguna a la prueba pericial y documental practicada en relación con la lesión del principio de equidistribución. Además de que la sentencia se refiere a la vulneración de preceptos que no habían sido citados y aborda cuestiones que no habían sido suscitadas en el proceso

Desde ahora dejamos anticipado que el motivo de casación debe ser acogido. Veamos.

En repetidas ocasiones hemos señalado que el deber de motivación de las sentencias cumple un doble propósito: de un lado, pone de manifiesto por qué se ha realizado una determinada interpretación y aplicación de la ley de suerte que se permite a los destinatarios conocer y comprender su contenido para su posible impugnación; y, de otro, hace posible comprobar que la fundamentación -o la decisión sin más- no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, cuando sea revisada en vía de recurso ( artículo 120.3 de la Constitución , artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Pues bien, como veremos a continuación, la sentencia aquí recurrida no cumple la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, de acuerdo con el criterio establecido al respecto por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias, de las que son buena muestra, respectivamente, la sentencia esta Sala de 24 de septiembre de 2008 (casación 5949/2004 ) y la STC 301/2000 de 13 de noviembre , así como las que en ellas se citan.

La parte actora alegaba en su escrito de demanda -fundamento jurídico sexto - que la delimitación de las unidades de actuación INF 03A, 03B, 03C y 03D, según constaba en sus respectivas fichas, respondía a un criterio común de ordenación consistente en "...ordenar la zona de La Medina, una amplia zona situada entre el casco urbano y el ferrocarril de FEVE, contemplando la apertura de un amplio vial que vertebre la zona", justificándose la división del área en cuatro unidades de actuación en que con ello se propiciaba "una mejor gestión".

Partiendo de lo anterior, la parte demandante aducía que, si bien se trataba de unidades colindantes entre sí, clasificadas todas ellas como suelo urbano no consolidado, con un mismo uso residencial y con una calificación urbanística sustancialmente coincidente, existían diferencias injustificadas, superiores al 15 por ciento, en el aprovechamiento medio asignado a las distintas unidades, así como en las cesiones gratuitas que se establecían a cargo de cada una de ellas, lo que suponía la infracción del artículo 150 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , que aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo del Principado de Asturias, según el cual no pueden delimitarse polígonos o unidades en los que la diferencia entre el aprovechamiento total y el resultante de la aplicación del aprovechamiento medio sobre su superficie, sea superior al quince por ciento de este último, salvo que el planeamiento justifique la imposibilidad de respetar esa diferencia máxima por resultar inadecuada en base al modelo de ordenación establecido; y comportaba también la vulneración del artículo 357.6.b/ del Decreto autonómico 278/2007, que aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo , en el que se establece que cuando se delimiten unidades de actuación en el interior de polígonos de actuación o se agrupen unidades de actuación de suelo urbano no consolidado para favorecer la gestión, la diferencia entre el aprovechamiento total y el resultante de la aplicación del aprovechamiento medio del sector o de la agrupación de unidades de actuación sobre su superficie no podrá ser superior al quince por ciento de este último, salvo que el planeamiento lo justifique. También invocaba la parte actora los artículos 294 y 296 del Plan General de Piloña.

Con el fin de acreditar tales alegaciones, la parte actora aportó informe pericial, que luego fue ratificado en presencia judicial, respondiendo allí el arquitecto informante a las aclaraciones solicitadas por las partes; solicitó el interrogatorio por escrito de la Administración demandada. Además, la demandante propuso que se solicitase a la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias que remitiera las fichas y planos de las unidades de ejecución aprobadas definitivamente en sesión de 1 de julio de 2004; y a la Gerencia Regional del Catastro de Asturias certificación relativa a los valores asignados a los terrenos incluidos en cada una de las citadas unidades de ejecución. Pruebas todas ellas que fueron admitidas y practicadas. Por su parte, la Administración demandada presentó informe pericial suscrito por el Jefe del Área Técnica de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias.

Pese a obrar en las actuaciones todo ese material probatorio, la Sala de instancia se limitó a señalar, en el fundamento sexto de la sentencia, que « [...] con independencia de ser esta una cuestión más bien afectante a la fase de ejecución del plan, salvo una gruesa infracción que aquí no cabe apreciar, y de que tal equidistribución ha de plasmarse o llevarse a efecto dentro de cada unidad de actuación y no compensando unas con otras (TS 27-3-1996), también resulta preciso señalar que la asignación de un aprovechamiento entra dentro de la discrecionalidad técnica del planificador y de las facultadas del ius variandi de la administración siempre que no se persiga un interés público o la determinación es irracional o supone desviación de poder, todo lo cual aquí no se ha podido cabalmente acreditar entre otras razones por la esencial de no haberse practicado prueba judicial que así lo demuestre» .

De lo anterior se desprende que la sentencia recurrida no se encuentra debidamente motivada, pues al abordar la controversia en lo relativo a la vulneración del principio de equidistribución la Sala de instancia no ha contrastado los distintos datos y elementos de prueba disponibles, ni ha tenido en cuenta la concreta situación fáctica del caso examinado, pues en el escueto razonamiento de su fundamento sexto no hace mención alguna a la documentación obrante en el expediente administrativo, ni a la documentación aportada a las actuaciones, ni a la prueba practicada; y tampoco a la normativa autonómica aplicable, que había sido expresamente invocada por la parte demandante, limitándose la sentencia a afirmar que no había sido acreditado que la asignación de aprovechamientos a las unidades incurra no persiga un interés público, sea irracional o incurra en desviación, y, lo que resulta más sorprendente, que todo ello "... no se ha podido cabalmente acreditar entre otras razones por la esencial de no haberse practicado prueba judicial que así lo demuestre".

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, procedería entonces que entrásemos a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Sucede sin embargo, que las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en el proceso de instancia requieren, además de la valoración de las pruebas practicadas, la interpretación y aplicación de las normas del Plan General de Piloña y de la legislación urbanística autonómica, como son el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, que aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo del Principado de Asturias, y el artículo 357.6.b) del Decreto 278/2007 , que aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias.

Y siendo ello así, no debemos entrar a dilucidar ese debate, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), siendo lo procedente que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda, debiendo hacerlo de forma razonada y valorando el material probatorio disponible.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .