STS 314/2012, 20 de Abril de 2012

El Juzgado de Instrucción número 4 de La Coruña instruyó Procedimiento Abreviado con el número 249/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 15 de Marzo de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Probado y así lo declaramos en forma expresa que sobre las 7 horas de la mañana del día 18 de marzo de 2006 en el Pub GADO-GADO sito en el nº 6, bajo, de la calle Magistrado Manuel Artime de A Coruña, se produjo un incidente entre Benjamín , cliente del local, y el propietario del mismo, el acusado Victor Manuel -nacido el 14 de mayo de 1970 y sin antecedentes penales-, y el dueño hizo una indicación al acusado Luis Angel -nacido el 26 de junio de 1975 y también sin antecedentes-, que prestaba sus servicios en el establecimiento, para que le ayudara a expulsar del mismo al mencionado Benjamín , acercándose el empleado al lugar donde se encontraba éste y cogiéndole por detrás violentamente, inmovilizándole y conduciéndole por detrás violentamente, inmovilizándole y conduciéndole de esa forma hacia la salida, al tiempo que Victor Manuel y otras personas que no han podido ser identificadas, pero que también trabajaban ocasionalmente en el local, le propinaban patadas y puñetazos por todo el cuerpo, golpes por parte de los acusados y otros que continuaron una vez en el exterior y que solo finalizaron cuando Luis Angel le dio una brutal patada directa en el vientre, que ocasionó a Benjamín la rotura del bazo, haciéndole caer sin sentido al suelo, dejándole así en la calle los acusados.

A consecuencia de lo anterior Benjamín , nacido el 6-9-1978, resultó con policontusiones en la cara y en la parrilla costal, dolor abdominal, fractura de la 7ª costilla izquierda y rotura esplénica; habiendo sido preciso para alcanzar la sanidad, además de una primera asistencia médica, la práctica de una laparotomía media y una esplenectomía, habiendo invertido en su curación 30 días incapacitantes para sus ocupaciones habituales, 9 de ellos de estancia hospitalaria, y restándole como secuelas una cicatriz post-quirúrgica de 15 cms. y la mencionada esplenectomía, sin repercusión hemodinámica, así como un síndrome ansioso-depresivo.

Antes de la celebración de la vista oral Luis Angel consignó 10.500 euros a fin de que le fuesen entregados a Benjamín , que los aceptó a cuenta de lo que pudiera corresponderle en concepto de indemnización. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar a Victor Manuel y a Luis Angel como autores penalmente responsables de un delito de lesiones con deformidad y pérdida de miembro no principal, concurriendo en ambos la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y en Luis Angel , además, la de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con inhabilitación durante eses periodo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, al primero de ellos, y a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES con la misma inhabilitación, al segundo; a que ambos indemnicen por mitad, conjunta y solidariamente a Benjamín en 27.000 euros, con aplicación del artículo 576 de la LEC , y al pago de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas al acusador particular.

Declaramos ser de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por cada uno de ellos y aplíquese al pago de la indemnización los 10.500 euros consignados y entregados al perjudicado. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Luis Angel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artº 5.4º de la L.O.P.J ., ambos en relación con el artº. 24. 1. 2º de la Constitución , en cuanto al derecho a la presunción de inocencia y por la misma infracción en materia de valoración de la prueba practicada por violación del derecho a la tutela judicial efectiva por error patente derivado de una valoración escorada y parcial de la prueba practicada.

Segundo.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal y consiguiente vulneración de precepto penal sustantivo consistente en la inaplicación y consiguiente infracción de los artículos 147 , 152.1.3 º y 617.1 del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21. 5º del Código Penal , en cuanto que la atenuante de reparación del daño debió apreciarse como muy cualificada dado el importante esfuerzo reparador del acusado y consiguiente inaplicación del artº. 66.1.2ª y del artº. 66.2 del Código Penal en la determinación de la pena a imponer a Luis Angel .

El recurso interpuesto por Victor Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., y el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de lo dispuesto en el artº. 24. 1 º y 2º de la Constitución española y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la utilización de todos los medios de prueba pertinentes en derecho y a la presunción de inocencia, por haber realizado la Sala sentenciadora una valoración de prueba practicada en el acto del plenario y demás obrante en autos ilógica, irracional y arbitraria.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., y el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de lo dispuesto en el artº. 24. 1 º y 2º de la Constitución española y vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenados sin prueba de cargo en contra.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de lo dispuesto en el artº. 150 del Código Penal .

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba obrante en autos.

Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., y el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de lo dispuesto en el artº. 24. 1 º y 2º de la Constitución española y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la utilización de todos los medios de prueba pertinentes en derecho y a la presunción de inocencia, por haber realizado la Sala sentenciadora una valoración de la prueba practicada en el acto del plenario y, demás obrante en autos ilógica, irracional y arbitraria.

Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., y el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de lo dispuesto en el artº. 24. 1 º y 2º de la Constitución española y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a una resolución adecuadamente motivada en cuanto a la determinación del quantum indemnizatorio.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de lo dispuesto en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por R.D.Leg. 8/2004, de 29 de octubre.

Octavo.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., y el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de lo dispuesto en el artº. 24 de la Constitución española y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la obtención de sentencia congruente con las pretensiones deducidas por las partes en cuanto se refiere a la responsabilidad civil derivada de delito.

El recurso interpuesto por Benjamín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 21. 6º, en relación con el artº. 66 del Código Penal , por entender que no concurre la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del artº. 22.2 del Código Penal , en relación con el artº. 66 del mismo cuerpo legal , por entender que concurre la circunstancia agravante de ejecutar el hecho con abuso de superioridad.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 28 de junio de 2011, apoyó parcialmente el motivo 1º y, totalmente, el motivo 2º, del recurso de Benjamín , impugnando los motivos de los otros dos recursos; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 8 de Marzo de 2012, comenzó en esa fecha y concluyó el 20 de Abril de 2012.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de dos años de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en ocho diferentes motivos, de los que los tres primeros, el Quinto, Sexto y Octavo, por los que hemos de comenzar nuestro análisis de acuerdo con un correcto orden lógico procesal, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal , denuncian la existencia de diversas vulneraciones de derechos fundamentales que pasamos a analizar individualizadamente:

1) Así, en los dos primeros motivos, con cita del artículo 24 de la Constitución y referencia a diversos derechos fundamentales supuestamente infringidos, como los relativos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías o a la prueba, en realidad se centran en el derecho a la presunción de inocencia, alegando que no existe prueba válida bastante para condenar a Victor Manuel al haberse apoyado para ello la Audiencia, exclusivamente, en la declaración de la supuesta víctima, que no cumple los requisitos jurisprudenciales para enervar con suficiencia el derecho constitucional, máxime cuando no se han tenido en cuenta las declaraciones testificales que exculpaban al recurrente, y apoyándose en una argumentación ilógica, irracional y arbitraria.

En tal sentido, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga tan sólo, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez constitucional y procesal de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de la valoración llevada a cabo y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

No se trata en ningún caso, por consiguiente, de enmendar el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del contenido de las declaraciones prestadas, tanto por el propio acusado como por la víctima de los hechos que identifica sin duda, y sin que existan motivos para sospechar una finalidad espuria en esa identificación, a Victor Manuel como uno de los autores de la agresión sufrida.

Elementos probatorios que son todos ellos examinados con pormenor y acierto en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal, incluso en lo que se refiere a la alegada desatención hacia las testificales exculpatorias presentadas por la defensa, que se desautorizan tanto por la clara vinculación de sus autores con el propio recurrente como ante la obvia contundencia de la realidad de las lesiones sufridas, la condición de dueño del local desde el que se produjo la violenta expulsión del lesionado y, en definitiva y como ya se ha dicho, la versión ofrecida por éste, al que la Audiencia atribuye plena credibilidad sin que existan razones de verdadero peso para discutir el acierto de semejante convicción.

2) A su vez, el motivo Quinto, con mención de los mismos derechos fundamentales de los dos anteriores, hace alusión a la ilógica interpretación de la Audiencia a la hora de valorar el certificado emitido por el facultativo que afirmó la existencia de la secuela psíquica sufrida por el lesionado, que se contrapone al contenido del correspondiente del Médico Forense que no hace alusión alguna a dicho padecimiento psiquiátrico.

De nuevo se pretende, por tanto, cuestionar la tarea valorativa de la prueba llevada a cabo por el Tribunal "a quo", sin base consistente para ello, puesto que, como se dice en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Resolución de instancia, la decisión se adopta a la vista del informe emitido por el especialista que atendió de esos trastornos psíquicos a Benjamín , admitido como prueba documental e incorporado como tal a las actuaciones sin cuestionamiento alguno, mientras que el hecho de que en el correspondiente informe del Médico Forense no conste tal extremo tampoco excluye su realidad, ya que el Forense no negó tal posibilidad en momento alguno.

3) Por lo que se refiere al Sexto motivo del Recurso en él se plantea la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por insuficiente motivación acerca de de la determinación del importe indemnizatorio otorgado por los Jueces "a quibus" de manera global, lo que impide apreciar si se han seguido, en efecto, los criterios orientativos derivados del Baremo legal de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor a los que alude la propia Resolución de instancia. Y si ha existido incongruencia, por exceso, respecto de la pretensión de la Acusación Particular en el concreto capítulo de las secuelas psíquicas, para las que tan sólo interesó 5.000 euros.

Extremo al que también se refiere el motivo Octavo, pero alegando, en esta ocasión, que se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva, al otorgar, por el concepto de daños psicológicos, una cantidad superior a los 5.000 euros interesados por la Acusación Particular.

Como puede advertirse, ambos motivos son contradictorios en su argumentación pues si no consta el concreto importe atribuido por la recurrida a la reparación de la secuela psíquica difícilmente se puede afirmar a continuación que la Sala excedió la pretensión en ese concepto.

En cualquier caso, según el contenido del Antecedente de Hecho Tercero de la recurrida, la Acusación Particular interesó un total de 85.000 euros, en concepto de indemnización, desglosándose ese importe en 30.000 euros por las lesiones, 50.000 por las secuelas y 5.000 por los daños psíquicos, concediendo en definitiva la Audiencia un global de 27.000 euros por todos los conceptos, cantidad que, como más adelante se dirá (FJ 2º y apdo. 2) del FJ 3º), se encuentra perfectamente justificada en su importe tanto como en la acreditación de los conceptos retribuidos.

Lo que nos lleva a concluir en este punto que no existen razones solventes para cuestionar la decisión de los Jueces "a quibus" en relación con la correspondencia entre la cantidad interesada y el importe concedido, sin perjuicio del carácter meramente orientativo del Baremo legal para la cuantificación de los daños corporales derivados de los accidentes automovilísticos o la adecuación del importe otorgado en concepto de indemnización, aunque haya de valorarse globalmente, extremos a los que, como ya se ha dicho, habremos de referirnos más adelante.

Todos estos motivos, por consiguiente, se desestiman.

El motivo Cuarto hace alusión, por vía del artículo 849.2º de la Ley procesal , a un error en el que habría incurrido la Audiencia a la hora de valorar la prueba disponible visto el contenido del Informe pericial médico obrante al folio 160 de las actuaciones, emitido por el Médico Forense, que evidenciaría que las dolencias psíquicas a las que se refiere el denunciante como consecuencia de la agresión sufrida y de sus consecuencias que, en realidad, no existieron.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que no sólo carecería de valor verdaderamente literosuficiente el Informe en el que el Perito emite una serie de opiniones de acuerdo con una personal interpretación del objeto de su pericia, sino que, además, como ya vimos en el apartado 2 del anterior Fundamento Jurídico, la omisión de los daños psíquicos en el informe del Forense no significa la absoluta imposibilidad de su existencia, máxime cuando se cuenta con un documento en el que un especialista informa del tratamiento que por esta causa precisó, con posterioridad a los hechos, el agredido y la declaración al respecto de éste mismo, lo que excluye la afirmación del error evidente e incuestionable en que un motivo como el presente ha de consistir.

Razones por las que el motivo de nuevo se desestima.

A su vez, los ordinales Tercero y Séptimo de los motivos del Recurso aluden a sendas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) consistentes en la indebida aplicación a los hechos declarados como probados del artículo 150 del Código Penal , que describe el delito de lesiones con pérdida de miembro no principal como cometido por el recurrente, y la del Baremo legal de valoración de daños corporales.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en cualquier caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

1) En este sentido, es clara la improcedencia también del primero de los motivos aquí analizados, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria calificando los hechos como un delito de lesiones, en el supuesto cualificado de la consecuencia de pérdida de un órgano no principal como es el bazo ( art. 150 CP ), atribuyendo su autoría no sólo a quien materialmente produjo ese concreto efecto, el otro condenado, sino también a Juan, toda vez que él, según ese "factum", participó en todo el desarrollo de la agresión de forma activa, contribuyendo eficazmente con su conducta al resultado finalmente producido y, en definitiva, haciéndose igualmente responsable del mismo, ya que no sólo esa participación en la agresión sino la violencia en que se desarrolló, de acuerdo con lo que se nos describe, hacía derivar para sus partícipes la gravedad de sus resultados.

En conclusión, semejante relato evidencia, sin necesidad de mayor argumentación, la existencia de una agresión que, por el modo de llevarse a cabo, era perfectamente previsible que originase gravísimos daños para el que la sufría y de cuyo resultado, por tanto, deben responder conjuntamente los que tan activamente en ella tomaron parte.

Pues como ya dijera, entre tantas otras semejantes, la STS de 14 de Junio de 2007 :

" Cuando varios agreden a una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de "imputación recíproca", en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido. Así, si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, éste "será" autor y los demás serán "cooperadores ejecutivos" por haber tomado parte directa en la ejecución, es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han confluido con los del primero y reforzado su eficacia ."

2) En cuanto a la alegada infracción de los preceptos relativos a la valoración resarcitoria de los daños personales sufridos por la víctima, una vez despejadas anteriormente las dudas acerca de la existencia de la realidad del padecimiento psíquico y de pretensión económica suficiente de parte del perjudicado, hemos de comenzar recordando cómo la aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej. STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011 ), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011 ), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007 ) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000 , entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de de igualdad de trato, seguridad jurídica, predecibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes.

Además de ello, también conviene tener presente cómo la doctrina de esta Sala ha reiterado, hasta la saciedad (vid. STS de 22 de Julio de 2002 , entre tantas), que la concreta cuantificación de la indemnización corresponde, en todo caso, al Tribunal de instancia, permitiéndose tan sólo, en esta sede casacional, la discusión acerca de las bases fácticas sobre las que esa cuantificación se establece y, todo lo más, la corrección de los importes otorgados tan sólo en el caso de una desproporción o desmesura tan grosera que se haga acreedora a esa rectificación sin lugar a duda.

En el caso presente, por tanto, partiendo de la existencia del perjuicio psíquico acreditado y no resultando, en modo alguno, exagerado el "quantum" concedido, dentro del importe total calculado para el conjunto de perjuicios sufridos por la víctima (rotura de costilla y pérdida del bazo, con necesidad de intervención quirúrgica, 30 días incapacitantes, 9 de ellos de estancia hospitalaria por necesidad de intervención quirúrgica de laparotomia media y de la correspondiente esplenectomía, con secuelas, además de la pérdida del bazo, de cicatriz post-quirúrgica de 15 cms. de longitud y síndrome ansioso-depresivo), valorados en su conjunto en 27.000 euros, este motivo, como el anterior y, con ellos, la integridad del presente Recurso, han de ser desestimados.

2. RECURSO DE Luis Angel :

El segundo recurrente, condenado como autor del mismo delito que el anterior, también con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas pero además con la de reparación del perjuicio causado, a la pena de un año y nueve meses de prisión, apoya su Recurso en tres motivos distintos de los que el Primero alude a la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y de presunción de inocencia ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, en relación con el 24 CE ), por falta de prueba suficiente acerca de que fuera Luis Angel quien causase la lesión consistente en la pérdida del bazo sufrida por el agredido.

Sin necesidad de reiterar lo ya dicho anteriormente (apdo. 1) del FJ 1º) sobre las características y requisitos de una alegación dirigida a sostener la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que es lo que aquí en realidad se plantea, y la evidencia de que el Tribunal contó con prueba suficiente de que la fuerte patada, "brutal" se califica en el "factum" de la recurrida, recibida por Benjamín en el vientre, tras la cual se desplomó cayendo al suelo con pérdida del conocimiento, se la propinó precisamente quien aquí recurre, no es algo en absoluto ajeno a la lógica concluir en que fue ese golpe el causante de la pérdida del bazo por parte del agredido, incuestionablemente acreditada por la pericia médica.

Por si lo dicho no fuera suficiente, con independencia de ello hemos de repetir de nuevo además, cómo el participante en una agresión de las características de la que aquí se enjuicia, se hace acreedor de todos los resultados de la misma, al margen de quien fuera el que directa y materialmente los causase (FJ 3ª).

Razones por las que procede la desestimación del motivo.

Los restantes motivos de este Recurso se refieren a las infracciones de Ley en que habría incurrido la Audiencia al aplicar indebidamente el artículo 150 del Código Penal , que describe el delito objeto de condena, y no aplicar, por el contrario, el artículo 66.1 2 ª y 2 del mismo texto legal , relativo a la cualificación de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª CP ) aplicada al recurrente.

1) A partir de la ya afirmada intangibilidad de los hechos declarados como probados por la Sala de instancia (FJ 3º) y teniendo en cuenta tanto los términos de ese relato como lo dicho a propósito de la responsabilidad de todos los partícipes en la comisión del delito respecto de los graves resultados ocasionados con el mismo (vid. de nuevo FJ 3º, además del 4º), es inevitable considerar como plenamente correcta la calificación jurídica aplicada por la Audiencia, con base en el artículo 150 CP (lesión con resultado de pérdida de órgano no principal) y su atribución, en concepto de autor al ahora recurrente.

2) Así mismo, no procede tampoco la cualificación de la atenuante de reparación del perjuicio causado, ya apreciada como atenuación simple por la Sala de instancia, toda vez que, al margen del meritorio comportamiento en este sentido de Luis Angel que, si bien no alcanzó a reparar el total del "quantum" económico establecido en la recurrida sí que lo hizo respecto del inicialmente interesado por el Ministerio Público, no cumple sino los requisitos básicos para declarar la concurrencia de la circunstancia con efectos de atenuante ordinaria, sin razones por consiguiente para elevarla al grado de cualificada pues, como dice nuestra Sentencia de 5 de Noviembre de 2004 :

" Es cierto que el recurrente devolvió a su víctima el montante del dinero defraudado, en su integridad, pero también lo es que lo hizo sólo tras ser detenido como consecuencia de la propia investigación de los hechos que aquí nos ocupan. Por lo que la indudable repercusión penológica que tal conducta debe merecer, tampoco debe exacerbarse hasta el punto de que toda reparación íntegra haya de suponer una atenuación cualificada ."

En conclusión, ambos motivos y el Recurso con ellos, han de ser desestimados.

3. RECURSO DE Benjamín COMO ACUSACIÓN PARTICULAR:

Por su parte, el tercero de los recurrentes, personado en estas actuaciones como Acusación Particular, formula en su Recurso sendos motivos, ambos referentes a dos distintas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ), consistentes tanto en la indebida aplicación del artículo 66.1 2ª, en relación con el 21.6ª del Código Penal , al cualificarse la atenuante de dilaciones indebidas, como por la inaplicación del 22.2º del mismo texto legal, relativo a la agravante de abuso de superioridad.

El Ministerio Fiscal, ante este Tribunal, apoya expresamente ambos motivos.

1) Por lo que se refiere a la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas en efecto causa sorpresa a este Tribunal una decisión semejante, que otorga consecuencias atenuatorias de tanta importancia a un lapso de tiempo de cinco años, prácticamente exactos, de duración del procedimiento, máxime cuando tampoco se detallan en el Fundamento Jurídico Tercero de la recurrida lapsos o interrupciones excepcionales e injustificados que avalen esa conclusión ni concurren otras circunstancias relevantes a tener en cuenta como el padecimiento de una dilatada prisión preventiva, por lo que, en realidad, no se aprecian razones que puedan servir de fundamento a dicha cualificación, más allá de la acertada apreciación de la simple atenuante pues, según ya se afirmaba en la STS de 26 de Noviembre de 2008 :

" La petición de que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada no tiene apoyo en los datos de la sentencia ni en la argumentación que expone, pues no se aprecia la especial intensidad que permita atribuirle ese carácter, que queda reservada para casos excepcionales y graves ..."

2) De otro lado, a propósito de la posible concurrencia de la agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2º CP ), la doctrina de esta Sala viene sosteniendo que:

"... el abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el núm. 2º del art. 22 CP , conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 732/2006 y 881/2006 , entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:

1. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4. Que esa superioridad la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así" ( STS de 10 de Noviembre de 2006 ).

Requisitos que, obviamente, concurren en su integridad en el relato de hechos de la recurrida, que refieren una agresión llevada a cabo de modo conjunto no sólo por los dos acusados sino incluso "... por otras personas que no han podido ser identificadas ...", en la que mientras unos sujetaban a la víctima otros la golpeaban repetida y brutalmente. Sin que, por otra parte, el único argumento, contenido en el Fundamento Jurídico Tercero, para la no apreciación de la agravante "... dada la súbita forma en que se desarrollan los acontecimientos ...", sin mayor explicación, pueda servir, en forma alguna, para la exclusión de una circunstancia tan cumplida en sus distintos elementos.

De modo que sendos motivos has de estimarse, debiendo proceder a continuación al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia en la que se apliquen las consecuencias punitivas derivadas de esta estimación.

4. COSTAS:

A la vista de los distintos resultados de los Recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a los recurrentes cuyos Recursos se desestiman las causadas por los suyos, con inclusión de las ocasionadas a la Acusación Particular cuyas pretensiones íntegramente se estiman, al regir en esta materia como criterio general el del vencimiento (así, Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de Mayo de 1994 y STS de 10 de Febrero de 2010 , por ej.).

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Victor Manuel y Luis Angel contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, el 15 de Marzo de 2011 , por delito de lesiones, que casamos y anulamos parcialmente, al estimar el Recurso interpuesto contra la misma por la Representación de Benjamín , actuando como Acusación Particular, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen a los recurrentes cuyos Recursos se desestiman las costas ocasionadas por el de la Acusación Particular, con inclusión de las causadas a esta parte.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de La Coruña con el número 249/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 1ª por delito de lesiones , contra Victor Manuel con DNI número NUM000 , nacido el 14 de mayo de 1970, en Carballo, hijo de José Antonio y de Isabel, y Luis Angel con DNI número NUM001 , nacido el 26 de junio de 1975, en Arteixo, hijo de José María y de María Josefa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de Marzo de 2011 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Sexto de la Resolución antecedente, procede la aplicación, a ambos acusados, de la agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2º CP ), de igual forma que ha de excluirse la cualificación aplicada por la Audiencia a la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ).

Como consecuencia de todo ello y teniendo en cuenta que, en el caso de Luis Angel no es posible la rebaja de la pena legalmente prevista, a pesar de apreciársele la concurrencia de la atenuante de reparación del perjuicio causado ( art. 21.4ª CP ), junto con la ya referida de dilaciones indebidas ( art. 21.6º CP ), por la concurrencia de una agravante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1 2ª, vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos, las penas a imponer a ambos acusados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 150 que tipifica el delito enjuiciado, ha de establecerse entre los tres y los seis años de privación de libertad y, más en concreto, entre los tres años y los cuatro años y seis meses, mitad inferior de la sanción prevista inicialmente, a criterio de esta Sala como consecuencia de la compensación entre las circunstancias de agravación y de atenuación concurrentes.

En este sentido, en tanto que a Luis Angel ha de corresponderle la mínima legalmente posible, es decir, la de tres años de duración, puesto que reparó económicamente parte de los perjuicios causados con su conducta, a "sensu contrario", al otro acusado, Victor Manuel , ha de incrementársele, siquiera tan sólo en seis meses, su castigo, alcanzando por ello los tres años y seis meses de prisión.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,