STS, 2 de Abril de 2012
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2012:2625 |
| Número de Recurso | 90/2011 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil doce.
Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/90/2011, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Alvaro Ignacio García Gómez, en nombre y representación de Don Cesareo , asistido por el Letrado Don Juan Carlos Herranz Blázquez, contra la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2011 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el sumario número 26/05/10 y en la que se condenaba al recurrente, como autor de un delito consumado de Insulto a Superior, en su modalidad de ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior, previsto y penado en el artículo 100.2º del Código Penal Militar , por el que había sido acusado. Es parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:
El Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 31 de mayo de 2011 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Cesareo , como autor de un delito consumado de Insulto a Superior, en su modalidad de "ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior", previsto y penado en el artículo 100.2º del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir."
En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Segundo se recogen como hechos probados los siguientes:
"Que el día 26 de junio de 2010, sobre las 11,30 horas, al subir las escaleras de acceso al Mesón de Tropa del Tercio Gran Capitán 1º de la Legión, el Cabo 1º Caballero Legionario D. Pio , destinado en la 5ª Compañía de la Primera Bandera, se cruzó con el Caballero Legionario D. Cesareo , de la misma Unidad, omitiendo este último el saludo reglamentario, lo que motivó que el superior le llamara la atención sobre tal actitud omisiva a lo que el procesado reaccionó manifestándole "si tienes cojones te cambias y nos vemos en la calle, que te voy a partir la boca", "quítate el parche hijo de puta y vamos a la calle, a ver si eres tan valiente en la calle", al tiempo que, movía ostensiblemente los brazos, alzando el derecho con el puño cerrado a la altura de su cabeza y llevándolo hacía atrás, hasta en dos ocasiones, como en un gesto de golpear al Cabo 1º, que no obstante, no se produjo, El incidente finalizó al retirarse este último del procesado advirtiéndole de que tendría noticias suyas, mientras el citado Cesareo bajaba las escaleras continuando increpándole con las mismas expresiones."
Notificada la anterior Sentencia la representación procesal de Don Cesareo anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo el día 22 de julio de 2011, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Cesareo presenta escrito formalizando el recurso, que tiene entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 26 de diciembre de 2011, en el que expone un único motivo de casación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 100.2º del Código Penal Militar .
Dado traslado de las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 19 de enero de 2012, solicita la desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida.
No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 20 de marzo de 2012, a las 11.00 horas de la mañana, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa y con arreglo a los siguientes:
PRIMERO.- Formula el recurrente un único motivo de casación al amparo del artículo 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 100.2 del Código Penal Militar , alegando que de la propia sentencia impugnada se desprende en aplicación de la sentencia de esta Sala del 23 de febrero de 1993 , que para que se produzca el delito resulta necesario que se dé el comienzo de una agresión física y la intención inicial de llevarla a cabo y que de los hechos probados no se extrae que haya existido tal intento de agresión, sino sólo la existencia de un reto. El hecho de alzar el puño -según el recurrente- se incardina dentro de la propia acción retadora ya que fue posterior a las palabras antes referidas y las complementa.
El Titulo V del Código Penal Militar incluye entre los "Delitos contra la Disciplina" y dentro de los delitos de Insubordinación del Capítulo II, el delito de "Insulto a superior", que recoge en la Sección Primera -ordenándolos en razón de su gravedad y penalidad- los maltratos de obra a superior, los actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a superior, y las coacciones amenazas o injurias a superior en su presencia, por escrito o con publicidad. Así, en el artículo 100 de la norma penal castrense se tipifica la conducta de " el militar que pusiere mano a un arma ofensiva o ejecutare actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior" , comportamiento que queda enclavado entre las conductas más graves de los maltratos de obra y las que lo son menos, como las coacciones, amenazas o injurias, y que repite casi literalmente los términos en los que venían redactados el artículo 262 del Código de Justicia militar de 1890 y el artículo 324 del Código de Justicia Militar de 1945.
Ya en nuestra Sentencia de 23 de febrero de 1993 , que cita la Sentencia de instancia e invoca aquí el recurrente, y a la que esta Sala se ha remitido después en Sentencias de 19 de mayo de 1999 , 10 de febrero de 2006 , 3 de mayo de 2011 y 19 de enero de 2012 , y respecto del subtipo delictivo del artículo 100 del Código Penal militar , se afirma que tal conducta -ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior- "se identifica con un maltrato de obra amagado, por que la acción deja ver claramente la intención -la tendencia- no ya de intimidar, sino de maltratar de obra". Y aunque la doctrina tradicional haya mantenido que nos encontramos ante una tentativa del delito de maltrato a superior, específicamente tipificada, tal concepción queda cuestionada en la citada Sentencia de 23 de febrero de 1993 , señalando que "acaso no sea del todo acertado hablar de una consumación anticipada o de una tentativa sustantivada", y que "no está en modo alguno claro que el voluntario desistimiento del inferior, tras haber ejecutado «actos o demostraciones» con tendencia a maltratar de obra a un superior, haya de quedar fuera del subtipo a que nos referimos". Criterio éste último que hemos de confirmar y según el cual se trataría de un delito autónomo, pues resulta evidente que la disciplina, como bien jurídico esencialmente protegido en estos delitos, resulta ya lesionada con la realización de esos actos o demostraciones tendentes a maltratar de obra al superior, aunque el inferior por propia decisión no lleve a cabo la agresión iniciada, pues como también hemos venido manteniendo desde tan repetida sentencia, para que la conducta pueda integrarse en este tipo delictivo "se hace preciso un comienzo de ejecución -«actos o demostraciones»- y una inicial intención o «tendencia», revelada por aquél, de llevar a efecto una agresión física o corporal contra el superior".
Pues bien, según se desprende del relato fáctico, que aquí resulta inamovible, nos encontramos ante una conducta penalmente contraria a la disciplina en la que el acusado simultaneó los insultos y amenazas al superior, que ya de por sí denotaban una clara actitud ofensiva hacia él, con el ademán inequívocamente agresivo de alzar el brazo derecho con el puño cerrado a la altura de su cabeza y llevarlo hacía atrás, como en un gesto de golpearlo, que efectuó por dos veces. Tal repetido gesto entrañaba en sí mismo un acto o demostración tendente a maltratar a un superior y el propósito de hacerlo, sin que el hecho de que pudiera existir también una actitud retadora y amenazante en el comportamiento del recurrente, desvirtúe la conducta apreciada de su intrínseca naturaleza inequívocamente ofensiva y del propósito agresivo -más allá de la simple amenaza- que el repetido ademán comportaba, reforzado además por las propias expresiones proferidas por el ofensor, aunque el maltrato al superior no llegara a producirse en ese momento, pues en ello precisamente radica la especialidad de este tipo penal castrense.
Con lo que, en definitiva, al encontrarse acreditada en el relato de hechos probados la actuación tendente a maltratar de obra al superior y el propósito de hacerlo, hemos de confirmar la acertada calificación del Tribunal de instancia al subsumir la conducta enjuiciada en el delito apreciado, sin que quepa invocar una pretendida falta de certeza sobre el comportamiento agresivo del acusado y el principio "in dubio pro reo", pues -como bien dice el Ministerio Público- ninguna duda se suscita en el Tribunal de instancia sobre la realidad de los hechos declarados probados, ni acerca del carácter claramente agresivo de la ofensa al superior y de la culpabilidad del recurrente, sobre la que tampoco muestra incertidumbre alguna.
Todo lo cual nos lleva necesariamente a la desestimación del presente recurso.
SEGUNDO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar el recurso de casación número 101/90/2011, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Alvaro Ignacio García Gómez, en nombre y representación de Don Cesareo , contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en el sumario número 26/05/10 , el día 31 de mayo de 2011, en la que se condenaba al recurrente, como autor de un delito de Insulto a Superior, en su modalidad de "ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior", previsto y penado en el artículo 100.2º del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con las accesorias legales. Sentencia que confirmamos y declaramos firme. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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