STS 1092/2007, 27 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado 33/06 contra Iván y Cesar, por delito contra los derechos de los ciudadanos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 16 de febrero de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"El presente proceso se incoó por atestado instruído por la Brigada Local de Extranjería y Documentación de la Policía en Motril tras la interceptación y captura en alta mar por una patrullera del Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil, sobre las 16#10 horas del día 27 de abril de 2006, de una embarcación neumática tipo "patera", marca Agro, de 8 metros de eslora por 2#5 metros de manga equipada con motor fueraborda de 40 CV, en la que navegaban sesenta y cinco inmigrantes irregulares siete de ellos menores de edad, entre los cuales se encontraban los acusados Iván y Cesar, al parecer todos procedentes de Marruecos y destino a la costas españolas. El punto de localización e interceptación de la "patera" obedece a las coordenadas 36º O1N de latitud y 002## 56#W de longitud que, de acuerdo con información suministrada por el Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil en oficio dirigido a este Tribunal como prueba anticipada de la Defensa del acusado Iván, se ubica a unas 42#65 millas náuticas de la costa de Adra (Almería) y 50#75 millas náuticas de la costa Motril (Granada)".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos LA FALTA DE JURISDICCIÓN de este Tribunal para conocer de los hechos objeto del presente proceso, siendo de oficio las costas procesales causadas.

Se acuerda la inmediata libertad de los acusados Iván y Cesar, ponendo en conocimiento se excarcelación a la Brigada de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía en Granada a los efectos correspondientes por si pudieran encontrarse ilegalmente en territorio español.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECRim., por inaplicación del art. 23.1 y, en su caso, del art. 23.4 h) LOPJ (según redacción dada por LO 3/2005 ), en relación con el art. 318 bis 1º y 3º CP .

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRim ., por vulneración del art. 24.1 CE que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de diciembre de 2007.

La Sección Segundo de la Audiencia provincial de Granada dictó sentencia en el presente procedimiento en cuya parte dispositiva declaró la falta de jurisdicción del tribunal para el enjuiciamiento de unos hechos que habían sido objeto de acusación contra dos acusados por delito del art. 318 bis a quienes se imputaba que patroneaban una embarcación con sesenta y cinco inmigrantes que procedentes de la costa africana tenían como destino España, siendo interceptados a 42,5 millas de la ciudad almeriense de Adra. Contra la resolución de la Audiencia provincial plantea recurso el Ministerio fiscal en el sentido opuesto con cita de anteriores resoluciones con un contenido similar por lo que es procedente remitirnos a esos pronunciamientos jurisprudenciales para la estimación de la impugnación y la anulación de la sentencia impugnada.

El Tribunal de instancia ha fundado su decisión en que la norma contemplada en el art. 23.4 de la LOPJ, que establece en nuestro Derecho el principio de jurisdicción universal para determinados delitos, no es de aplicación al caso, así como tampoco lo son los principios de territorialidad y personalidad.

Dijimos en la STS 198/2007, de 8 de octubre, y ahora reproducimos lo siguiente:

"Afirma el Ministerio Fiscal que "la inmigración ilegal constituye uno de los problemas más graves que afronta nuestro país en la actualidad" y que "no parece aceptable entender que España no tiene jurisdicción en relación con los patrones responsables de las embarcaciones que se dirigen a nuestro país"; y, en este sentido, dice que, en su opinión, el Tribunal de instancia no presta la debida atención al Protocolo contra el Tráfico ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire y al art. 110 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, en el que se prevé el derecho de visita en relación, entre otros supuestos, con aquellos buques que no tienen nacionalidad (como normalmente son las pateras o cayucos), pues, de no actuar en tales casos, este tipo de comportamientos quedarían impunes.

El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del artículo 318 bis, apartados 1º y 3º del Código Penal art.318.bi .1 art.318.bi .3, que el Ministerio Fiscal imputa a los acusados en esta causa y por el que solicita la imposición de una pena de prisión de siete años, es un delito de mera actividad que se consuma por la realización de los actos de promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas "desde, en tránsito o con destino a España". La conducta se describe, por tanto, de forma progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitar, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Podríamos decir que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su realización en condiciones de ilegalidad está incluida en la conducta típica.

Ahora bien, como consecuencia del abanico de actividades que el tipo penal admite, basta con que se promueva, favorezca o facilite por cualquier medio la inmigración clandestina para que se consume el delito; lo que comporta que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción para cumplir la previsión normativa, por lo que pueden incluirse conductas tales como la financiación de la operación, la actuación como intermediario, transportista, piloto de embarcación, o la facilitación de ésta, etc. Ello implica que sea irrelevante que los inmigrantes lleguen a acceder a la península o islas o no se concluya la operación por causa de intervención de la policía judicial o por razón de naufragio, por cuanto el delito se consuma por la realización de los actos de promoción, favorecimiento o facilitación, sin exigir que se consiga llegar clandestinamente a territorio español (v. SSTS de 5 de febrero de 1998, y de 16 de julio de 2002 ). Es importante destacar también que el bien jurídico protegido por el artículo 318 bis del Código Penal está integrado por dos tipos de intereses: el interés general de controlar los flujos migratorios, evitando que éstos movimientos sean aprovechados por grupos mafiosos de criminalidad organizada, y el interés mediato de proteger la libertad, seguridad, dignidad y derechos de los emigrantes.

Llegados a este punto, debemos dirigir nuestra mirada hacia el problema relativo a la jurisdicción que deba conocer de este tipo de conductas descubiertas e interrumpidas en aguas internacionales. Y, a este respecto, hemos de decir que no nos parecen suficientemente fundadas las razones expuestas por el Tribunal de instancia para entender que la jurisdicción española carece de legitimidad para ello.

En efecto, si el ejercicio de la jurisdicción penal es una manifestación de la soberanía del Estado, conforme al principio de territorialidad, a cada Estado le corresponde conocer, en principio, de todos los hechos delictivos cometidos en su territorio, cualquiera que sea la nacionalidad del sujeto activo del delito y del bien jurídico protegido (v. art. 23.1 LOPJ y arts. 14 y 15 LECrim .).

Sin embargo, el de territorialidad coexiste con otros principios que permiten perfilar la extensión y los límites de la jurisdicción española: a) el principio de la matrícula o pabellón, complementario del anterior en cuanto resulta su prolongación para embarcaciones y aeronaves; y b) el principio real o de protección de los intereses, que trata de amparar bienes jurídicos propios del Estado, con independencia del lugar en que se cometa el ataque.

Se basan estos principios en el interés nacional del bien jurídico protegido por el delito, bien se perpetre éste en el propio territorio, bien lo sea fuera de sus fronteras. Conforme a este principio, el art. 23.3 LOPJ dispone que la jurisdicción española conocerá de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio español cuando sean susceptibles de tipificarse conforme a alguno de los delitos enumerados en el citado artículo (entre los que no figura el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ).

Junto a los principios de territorialidad y el real o de protección de los intereses españoles, también configura el alcance de la jurisdicción de los tribunales españoles el principio de personalidad o de nacionalidad, ya que, conforme al mismo, cada ciudadano se halla siempre sometido a la jurisdicción de su país. Así, la jurisdicción penal española conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho, siempre que concurrieren los siguientes requisitos: 1) que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito; 2) que el agraviado o el Ministerio fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles; 3) que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda

(v. art. 23.2 LOPJ, modificado por L. O. 11/1999, de 30.4 ).

El principio de universalidad o de justicia mundial amplía también el ámbito de la jurisdicción española, en cuanto sirve para la protección de bienes esenciales para la humanidad, reconocidos por todas las naciones civilizadas, con independencia de la nacionalidad de los partícipes y del lugar de comisión, en cuanto, en esencia, atiende al conocimiento de los delitos propiamente internacionales. A este principio responde el art.

23.4 LOPJ, en cuanto determina la competencia de la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros, fuera del territorio nacional, cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio; b) Terrorismo; c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves; d) Falsificación de moneda extranjera; e) Delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces (modificado por L. O. 11/1999, de 30.4,,por la que se han incluido los delitos de corrupción de menores e incapaces); f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes; g) Delitos de mutilación femenina (conforme a la L.O. 3/2005, en vigor desde el 10 de julio de 2005 ); y, h) Cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España.

No quedaría debidamente perfilado el ámbito de la jurisdicción española sin aludir al llamado principio de la justicia supletoria, también denominado del Derecho penal de representación, el cual opera en caso de inexistencia de solicitud o de no concesión de extradición, al permitir al Estado donde se encuentra el autor, con aplicación de la Ley penal, juzgarlo. El fundamento de este principio no es otro que el de la progresiva armonización de las distintas legislaciones como consecuencia de la estructura semejante de los Tratados internacionales, en cuanto vienen a diseñar unos tipos punibles e imponen normalmente a los Estados la obligación de introducirlos en sus ordenamientos jurídicos. De ahí que la incorporación de tales tipos penales en el Derecho interno permita la aplicación en su caso de la regla "aut dedere auto iudicare", si no se concediere la extradición.

Por consiguiente, si bien es verdad que en congruencia con su correlación con la soberanía, el principio de territorialidad es el criterio principal, este principio no es un principio absoluto, y existe consenso en la aceptación del criterio real o de protección de los intereses estatales y de nacionalidad; mientras que el principio de universalidad vendrá justificado en la medida en que se apoya en una legalidad internacional preexistente, de carácter convencional o consuetudinario. Por último, el criterio residual del principio de justicia supletoria, entre los que definen el ámbito de la jurisdicción del Estado, trata de evitar que un hecho estimado delictivo quede impune, habida cuenta -como ya hemos dicho- que la comunidad tiende a considerar delictivos las mismas clases de hechos, en el contexto de determinados campos de interés general.

En referencia ya al caso objeto de la presente causa, hemos de tener en cuenta: 1º/ Que la inmigración ilegal constituye actualmente uno de los problemas más relevantes de la Comunidad internacional, que de ordinario guarda una relación muy próxima con la denominada Delincuencia Organizada Transnacional, por lo que ha sido objeto de acuerdos y convenios internacionales como es el caso de la Convención de 15 de noviembre de 2000 (ratificada por España mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002), BOE.

29.9.2003 (ratificado por instrumento de 21.2.2002, BOE. 10.12.2003), junto con el "Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire", que complementa la citada Convención, cuya finalidad no es otra que "promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional" (v. art. 1 de la Convención).

2. / Que el citado Protocolo establece que "los Estados parte cooperarán en la mayor medida posible para prevenir y reprimir el tráfico ilícito de migrantes por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar" (v. art. 7 ) y determina que "todo Estado que tenga motivos razonables para sospechar que un buque está involucrado en el tráfico ilícito de inmigrantes por mar y no posee nacionalidad o se hace pasar por un buque sin nacionalidad, podrá visitar y registrar el buque. Si se hallan pruebas que confirmen la sospecha, ese Estado Parte adoptará medidas apropiadas de conformidad con el derecho interno e internacional, según proceda" (v. art. 8.7 ).

3. / Que la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 (BOE, 14 de febrero de 1997, núm. 39/1997), determina que "la alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral", y que "se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención y por las otras normas de derecho internacional" (v. art. 87.1 ), precisando que "cada Estado establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los buques, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan el derecho a enarbolar su pabellón. Los buques poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar. Ha de existir una relación auténtica entre el Estado y el buque" (v. art. 91.1 ).

4. / Que la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 (BOE de 27 de diciembre de 1971, núm. 309/1971), dice que "se entenderá por "alta mar" la parte del mar no perteneciente al mar territorial ni a las aguas interiores de un Estado" (v. art. 1 ), y declara que "estando la alta mar abierta a todas las naciones, ningún Estado podrá pretender legítimamente someter cualquier parte de ella a su soberanía" (v. art. 2 ). "Todos los Estados, con litoral o sin él, tienen derecho de que naveguen en alta mar los buques que enarbolen su bandera" (v. art. 4 ). Además, se previene que "el Estado ribereño fomentará la creación y el mantenimiento de un servicio de búsqueda y salvamento adecuado y eficaz, en relación con la seguridad en el mar" (v. art.

12.2 ).

De cuanto queda expuesto, se desprende: a) que el derecho de libre navegación por alta mar se reconoce a los Estados y se ejercerá en las condiciones fijadas por las Convenciones internacionales y demás normas de derecho internacional; b) que, entre esas condiciones o exigencias figura la de que los buques tendrán la nacionalidad del pabellón que estén autorizados a enarbolar, y, en principio, estarán sometidos, en alta mar, a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado ("el buque que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos a su conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a un tercer Estado y podrá ser considerado buque sin nacionalidad" (v. art. 92.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 ).

En el presente caso, nos encontramos con un buque sin nacionalidad (como de ordinario lo son las pateras y los cayucos utilizados para este tipo de actividades ilícitas). La navegación con este tipo de embarcaciones es realmente peligrosa para las personas que las utilizan. En el caso de autos, el Ministerio Fiscal acusó a los supuestos responsables de la operación abortada de un delito del art. 318 bis, apartados 1º y 3º del Código Penal art.318.bi .1 art.318.bi .3, por estimar que los ocupantes del cayuco corrían grave riesgo para sus vidas, ya que carecían tanto de medios de comunicación exterior como de chalecos salvavidas (los medios de comunicación dan cuenta con no escasa frecuencia de personas que pierden la vida en este tipo de operaciones), razón por la cual hubo de intervenir una embarcación del Servicio de Salvamento Marítimo español, que rescató a los inmigrantes y los trasladó a la costa española. Consiguientemente, los presuntos responsables de la operación de inmigración ilegal quedaron en territorio español, al que, de modo indudable, se dirigía el cayuco intervenido.

El hecho de la operación de inmigración ilegal organizada para penetrar clandestinamente en territorio español es patente. Tal conducta constituye un delito grave, al estar penada con prisión de seis a ocho años

(v. art. 318 bis 1º y 3º CP art.318.bi .1 art.318.bi .3 y art. 2 b) de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 15 de noviembre de 2000). La embarcación utilizada carecía de nacionalidad. No consta que ningún Estado haya reclamado el conocimiento de este hecho. Los presuntos responsables -al menos una parte de ellos (los que viajaban en el cayuco)- se encontraban en territorio nacional. Existe, en todo caso, un evidente lazo de conexidad entre el hecho objeto de esta causa y los intereses nacionales. Concurren, pues, en el presente caso, un conjunto de circunstancias que, de acuerdo con las normas y principios de Derecho internacional ya expuestos, especialmente el art. 23.4 h) LOPJ art.

23.4 art.23 .h . en relación con el art. 8.7 Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire anteriormente transcrito, dotan de cobertura a esta atribución jurisdiccional, posibilitan la adopción de medidas conforme al derecho interno, entre ellas la incoación del oportuno atestado por las Fuerzas de Seguridad, y justifican sobradamente el conocimiento del presente caso por los Organos jurisdiccionales españoles.

Procede, en conclusión, la estimación del motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal, con la lógica consecuencia de anular la sentencia recurrida y remitir las actuaciones al Tribunal de que proceden para que por el mismo se dicte la sentencia que proceda sobre las acciones penales deducidas en la presente causa por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO