STS, 27 de Septiembre de 2011

Ponente:CELSA PICO LORENZO
Número de Recurso:4149/2007
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:27 de Septiembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Se desestima el recurso contencioso administrativo. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil once.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4149/2007 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria del Carmen Jiménez Cardona en nombre y representación de D. Jose Augusto contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª en el recurso núm. 77/04 , seguido a instancias de D. Jose Augusto contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 18 de febrero de 2003, ante la Dirección General del Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD), derivada de la deficiente atención sanitaria que se le prestó a su esposa Dª Gregoria en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid. Ha sido parte recurrida la Comunidad de Madrid representada por el Letrado de la Comunidad de Madrid y Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo 77/04, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2007 , que acuerda: "DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria del Carmen Jiménez Cardona en nombre y representación de D. Jose Augusto contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 18 de febrero de 2003, ante la Dirección General del Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) por responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente atención sanitaria que se le prestó a su esposa Dª Gregoria en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid. Sin costas".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Jose Augusto se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal por escrito presentado el 5 de octubre de 2007 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

La representación procesal de Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, mediante escrito de 11 de junio de 2008 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

QUINTO

La Letrada de la Comunidad de Madrid, por escrito presentado el 11 de septiembre de 2008 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

SEXTO

Por providencia de 6 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Jose Augusto interpone recurso de casación 4149/2007 contra la sentencia desestimatoria de fecha 12 de febrero de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª en el recurso núm. 77/04 , deducido por aquel contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 18 de febrero de 2003, ante la Dirección General del Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD), derivada de la deficiente atención sanitaria que se le prestó a su esposa Dª Gregoria en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid.

Reseña la sentencia en su fundamento PRIMERO la argumentación de la actora en defensa de su pretensión, la oposición de la Comunidad de Madrid y la de la codemandada la mercantil Zurich España, cia de seguros SA, mientras en el SEGUNDO plasma los requisitos de los arts. 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.

Ya en el TERCERO analiza que en el ámbito de la responsabilidad por actuaciones médicas el criterio básico utilizado es de la "lex artis" con mención de la STS de 27 de noviembre de 2000 .

Finalmente en el CUARTO declara que "de la valoración en conjunto de los diversos informes obrantes en las actuaciones y del resto de la actividad probatoria, no es posible deducir que hubiere existido mala praxis médica pues, como consta en las actuaciones y pone de relieve la codemandada, es preciso partir de los antecedentes médicos de la paciente para poder delimitar con la mayor precisión posible las supuestas responsabilidades denunciadas y en efecto, consta en las actuaciones que la paciente había sido trasplantada de hígado en el año 1996 y había comenzado en enero del año 2001 con elevación de la bioquímica hepática de forma que cuando en septiembre de 2002 ingresó en el Hospital "Ramón y Cajal" de Madrid al presentar una estenosis de vía biliar y colangitis de repetición, no cabe duda que sus antecedentes pesan y han de tenerse en cuenta por su posible influencia en el curso de los acontecimientos".

Respecto del consentimiento informado señala que, "como en la propia demanda se reconoce, se informó a la paciente de que para resolver la obstrucción se debía dilatar la vía biliar, debiendo operarse si la dilatación no resultaba satisfactoria por lo que, para este caso, el consentimiento englobaba tanto los riesgos o complicaciones de la endoscopia, como los de la intervención de colangiografía, si llegaba a producirse como así ocurrió, siendo correcta la indicación de tal intervención según los protocolos médicos, puesto que en aplicación de la ecuación riesgo-beneficio que preside la actividad terapéutica los riesgos eran menores que el beneficio esperado como lo reflejan las consideraciones de la Inspección Médica que señala al respecto, que "la morbi- mortalidad de la técnica es menor que la de la cirugía abierta alternativa a la misma, por lo cual es razonable plantearla como primer paso"; y los propios intervinientes, Dr. Hermenegildo , Dr. Nazario y el Jefe de Servicio de Digestivo señalan que (folio 152) "la realización de una colangiografía transparieto-hepática con dilatación percutánea de la estenosis biliar es el procedimiento que se asociaba con menor morbilidad y mortalidad para la paciente en el momento en el que ingresó, añadiendo con respecto a las complicaciones seguidas en este caso que "la pancreatitis aguda y el derrame pleural son poco frecuentes aunque muy descritas, y por lo tanto tampoco invalidan la decisión de plantear como primera alternativa la dilatación percutánea de la estenosis de la vía biliar, (...) complicaciones, que suelen ser resolubles y tener adecuado tratamiento con antibióticos con baja probabilidad para evolución fatal de los pacientes."

Así ocurrió en este caso pues, inicialmente, la pancreatitis se resuelve y el derrame pleural se trata de forma correcta conforme a la praxis médica y se pauta tratamiento antibiótico, aunque se complica por una reacción tóxica de la paciente, de carácter imprevisible e inevitable, como así se pone de relieve por Drs. Jose Pedro y Agustín en las Consideraciones Médicas de su Informe, (folio 169) y los médicos intervinientes y su jefe de Servicio (folio 152) cuando señalan que, "la situación de infección a pesar de los cambios antibióticos realizados no se solucionó y la paciente evoluciona en el contexto de un derrame pleural, de una colangitis crónica, no por mayor obstrucción de la vía biliar, dado que la anastomosis biliodigestiva funcionaba correctamente como se refiere en el Informe de una colangioresonancia realizada el 31 de octubre de 2002, y 6 días después de la intervención en el que se habla de cambios de la vía biliar con áreas de estenosis-dilatación que deben estar en relación con procesos previos de colangitis; en este momento la anastomosis biliodigestiva conservaba su morfología normal, y dado que la situación de múltiples estenosis de la vía biliar intrahepática no se había solucionado con la cirugía biliodigestiva realizada, se planteó la necesidad de un retrasplante hepático";

Por su parte, Don. Jose Pedro y Agustín también señalan que "la infección es una de las frecuentes complicaciones tras el trasplante hepático y una de las más importantes causas de muerte en estos pacientes. Pueden producirse por bacterias (sobre todo estafilococos y gram negativos), virus, hongos y protozoos. Su presentación es muy variable: neumonías, colangitis, abscesos, sepsis, infecciones urinarias, hepatitis etc. Además de los factores predisponentes del huésped, la inmunosupresión (imprescindible en todo trasplante) potencia y determina la mayor incidencia y gravedad de las infecciones en el paciente trasplantado."

De esta forma, el proceso de infección en el caso de autos, se ve influido directamente por los factores predisponentes de una paciente trasplantada que, a consecuencia de la inmunosupresión, se ve abocada a sufrirla y padecerla en un mayor grado de gravedad y virulencia.

Por fin, en cuanto al retraso derivado de la necesidad de posponer la intervención quirúrgica programada durante cinco días por la ausencia de camas disponibles en la UVI, conforme señalan los diversos informes médicos, tal retraso no ha influido en el resultado. Y así, de un lado, los médicos intervinientes señalan que "en los cinco días que se retrasó la intervención la paciente no empeoró ni clínica ni analíticamente y así se mantuvo para solucionar la colangitis crónica" y el Médico Inspector en su Informe (folio 158) concluye que "el retraso de la Intervención no empeoró la situación de la paciente" lo mismo Don. Jose Pedro y Agustín (folio 164) quienes tras estudiar la documentación clínica del caso afirman que durante esos días, "la situación clínica de la paciente no experimenta cambios y se observa una mejoría de los parámetros..."

Coincide con la opinión médica mayoritaria que en el caso de autos, "el proceso que más influye en el fatal resultado es el cuadro infeccioso agravado por los factores predisponentes de paciente trasplantada y la toxicidad que desarrolla al tratamiento farmacológico necesario para el tratamiento de la infección pues, como informan los responsables del Servicio de Digestivo del Hospital Ramón y Cajal "la paciente presenta una sepsis o una infección no controlada que debe ser tratada con antibióticos a pesar de la toxicidad que ellos puedan tener sobre la función renal u otras complicaciones no previsibles como reacciones alérgicas", añadiendo a continuación que, "se sospechó que la fiebre a fecha 21 de noviembre fuese de origen farmacológico debido entre otras cosas a la eosinofilia que presentaba la paciente, motivo por el cual se suspendió el tratamiento antibiótico. Como consecuencia de esta reacción alérgica no previsible, la paciente desarrolló un Síndrome de Lyell (...) de extrema gravedad muy infrecuente, imprevisible, ya que se trata de una reacción idiosincrásica de la paciente."

En definitiva, no aprecia negligencia, ni mala práctica alguna en los profesionales médicos y sanitarios que atendieron a Dª Gregoria .

SEGUNDO

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por vulneración del art. 106 de la CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre , LRJAPAC, modificada por la Ley 4/1999 de 13 de enero ; Ley 26/1984 y la doctrina jurisprudencial recogida en distintas sentencias (entre otras, la STS de 20 de septiembre y 18 de octubre de 2005 y 13 de marzo de 2003 ).

Afirma que la sentencia no ha valorado la relación causal entre la actuación de la administración y el resultado dañoso y la existencia de un daño antijurídico.

Refuta que la Sala no considere deficiente el retraso de cinco días por falta de camas en la UVI, ya que afirma que el Médico inspector entiende que "la falta de camas de UVI no justifica el retraso en la intervención de la paciente".

Invoca la STS de 20 de septiembre de 2005 acerca de que lo relevante es la antijuridicidad del resultado o lesión.

1.1. Rechaza el motivo la administración.

Refuta se pretende combatir la valoración de la prueba lo que no cabe en sede casacional. Añade que el inspector médico concluyó que el retraso en la intervención no empeoró la situación de la paciente.

1.1. La aseguradora refuta el motivo.

Objeta que la recurrente no aportó prueba pericial alguna por lo que la Sala valoró conforme a lo existente en autos. Niega quebranto de la "lex artis".

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1 . d) por vulneración del art. 10 y siguientes de la Ley General de Sanidad 14/1986 de 20 de abril ; Ley de Autonomía del Paciente y la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento informado (recogida entre otras, por las sentencias de fecha 26 de febrero de 2004 ; 20 de abril , 22 de junio de 2005 , 20 de septiembre y 9 de noviembre de 2005 ).

Sostiene que no hubo consentimiento informado por lo que hay quebranto de la "lex artis".

Esgrime la STS de 22 de junio de 2005 y la de 9 de noviembre de 2005 en el sentido de que la ausencia de consentimiento informado constituye el invocado quebranto de la lex artis.

2.1. También rechaza el motivo la defensa de la Comunidad de Madrid.

Insiste en el conocimiento previo de los riesgos por la paciente.

2.1. No acepta el motivo la aseguradora.

Manifiesta que la paciente había sido informada de la prueba que se le iba a practicar, y como reconoce la parte actora, el facultativo interviniente Dr. Nazario informó de la actuación que se iba a practicar: la CTHP, así y en términos del propio recurrente: "El Dr. Nazario informó tanto a la señora Gregoria como a su esposo que, para resolver la obstrucción, se debía dilatar la vía biliar, debiendo operar únicamente si la dilatación no resultaba satisfactoria".

Aduce que hubo fallo de la dilatación por vía endoscópica y por ello se practica la colangiografía, por la persistencia de colangitis y la importante repercusión de la misma en la evolución de la paciente.

Añade que la paciente no fallece a consecuencia de una complicación no informada de la técnica, sino que presente una pancreatitis que, además, fue resuelta. Concluye que la intervención de colangiografía estaba claramente indicada.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1 . c) por quebranto del art. 24.1. CE y de la STS de 22 de junio de 2005 , al haber infringido la Sala de instancia el principio de igualdad de armas y colocar a la parte recurrente en una clara situación de indefensión, al tener que probar un hecho negativo: la falta de información recibida.

Alega que el aserto de la Sala de instancia de que hubo información de posibles complicaciones va en contra de la Sentencia de 22 de junio de 2005 .

También invoca la STS de 26 de noviembre de 2004 respecto a la inversión de la carga de la prueba de un hecho negativo y la Sentencia de 8 de septiembre de 2003 de la Sala Civil sobre dudas en el ámbito de la prueba en el campo sanitario.

3.1. La Comunidad de Madrid rechaza el motivo.

Afirma no hay imposición de prueba sino valoración lógica de las pruebas por la Sala de instancia.

3.2. Niega el motivo la aseguradora.

Vuelve a insistir en que la recurrente no interesó prueba alguna y que ni siquiera impugnó los informes de los intervinientes.

TERCERO

Vamos a invertir el estudio de los motivos principiando por el articulado al amparo de la letra c), dado su carácter formal.

Primero hemos de subrayar que en las recientes Sentencias de esta Sala y Sección de 10 de mayo de 2011, recurso de casación 233/2007 y 7 de julio de 2011, recurso de casación 1649/2007 hemos recordado el Auto de 18 de junio de 2009 y la sentencia de 29 de octubre de 2010, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 3580/2008 y 4330/2006 , sobre que la discrepancia respecto a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal "a quo" ha de hacerse valer en casación al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA .

Ha de añadirse que no cabe revisar la valoración de la prueba en sede casacional salvo irracionalidad, arbitrariedad, error patente o quebranto de alguna de las reglas de valoración de la prueba tasada, aquí ni invocada ni producida.

También es relevante mencionar la reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 3747/2009 que alude a la Sentencia de 7 de julio de 2008, recuso de casación 4776/04 , con cita de otras anteriores (FJ 4º) en la que se insiste en que acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible, pues, como se decía en la Sentencia de 7 de julio de 2008 , todos los técnicos admiten, la introducción del accidentado en una cámara hiperbárica no asegura su total restablecimiento. Se recalcaba que probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible.

Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas Sentencias de 25 de abril de 2007, casación 273/03, FJ 3 º y 2º de noviembre de 2007 , casación 9309/03 , FJ 4º.

Invoca la recurrente el contenido de la Sentencia de 26 de noviembre de 2004, recurso de casación 280/2001, Sección Sexta , acerca de la doctrina de la inversión de la carga de la prueba y la inexigencia a la parte recurrente de la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho.

Mas aquí no se trata de la probanza de un hecho negativo como pretende la parte recurrente.

En realidad discrepa de la valoración que efectúa la Sala de instancia acerca de cómo se practicó el consentimiento informado que es cuestión distinta de su inexistencia aquí no declarada por la Sala de instancia que ninguna duda muestra al respecto, por lo que debemos estar a los hechos declarados acreditados por la Sentencia impugnada.

Se trata, justamente de un supuesto análogo al de la esgrimida Sentencia de 26 de noviembre de 2004 , en que no se estima el recurso de casación al entenderse, tal cual refleja la sentencia, que el paciente prestó el consentimiento y tenía conocimiento de las circunstancias, riesgos y alternativas. Y tales afirmaciones no son revisables en sede casacional.

No se acoge el motivo.

CUARTO

Para examinar el primer motivo hemos de partir de que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el esgrimido art. 139 LRJAPAC que desarrolla legalmente el contenido del art. 106 CE : a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Insiste la Sentencia de 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público".

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores ) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

De lo acabado de exponer se concluye que la responsabilidad de las administraciones públicas es objetiva al residenciarse en el resultado antijurídico que debe acreditarse.

Además constituye criterio jurisprudencial reiterado (por todas Sentencia de 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 y las allí citadas) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación.

La consideración del nexo causal ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria. Sutuación aquí no acontecida.

Por tanto si la Sala declara que no ha habido resultado antijurídico tras una exhaustiva valoración de la prueba a tal conclusión hemos de estar sin que un párrafo aislado del informe emitido por el Inspector médico altere aquella conclusión como pretende el recurrente. No debe dejarse de lado que la Sala entiende que el resultado letal derivó de una reacción infrecuente e imprevisible.

No prospera el motivo.

QUINTO

El segundo motivo de casación se apoya en la infracción del artículo 10 de la Ley 14/1986, de 20 de abril , Ley General de Sanidad relativo al consentimiento informado, así como la jurisprudencia que interpreta los preceptos relativos a la necesidad de información sobre el proceso, diagnóstico y alternativas así como a la libre elección entre las opciones que presente el médico.

Añade también la Ley de Autonomía del paciente aunque no invoca precepto alguno. Por ello debemos anticipar ya que no cabe una invocación global de un articulado ( STS 27 de junio de 2007, recurso de casación 2603/2000 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados examinándolos individualizadamente. Significa, pues, que la mención en el enunciado del motivo de la Ley de Autonomía del Paciente, 41/2002, de 14 de noviembre , incumple las exigencias de un recurso de casación.

Parte el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86 , de que todos tienen los derechos que a continuación expresa respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias. En concreto los apartados 5, 6 y 11.

5.«a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento».

6.«a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención.

11. a que quede constancia por escrito de todo su proceso».

Se trata de unas normas en las que todavía no teníamos una definición legal de su significado sino sólo de su contenido como actualmente acontece tras la entrada en vigor de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre derogando aquellos preceptos .

Mas la importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas.

Artículo 5 . Regla general .

Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento.

Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias.

En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento.

SEXTO

En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" (art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3 Ley 41/2002 ).

No obstante la inaplicación al supuesto presente de la antedicha norma, resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" (art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003 , de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

En el supuesto de autos valora la sentencia lo afirmado por la parte recurrente en su propio escrito de demanda para concluir que el consentimiento informado englobaba tanto los riesgos o complicaciones de la endoscopia como los de la intervención de colangiografia, por lo que a tal aserto hemos de estar. No prospera, pues el alegato de falta de información facilitada a la paciente. Y, además, su existencia (aquí declarada por la Sala de instancia) o no carece de relevancia en el resultado letal.

No se acoge el motivo.

SEPTIMO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros por mitad. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de D. Jose Augusto contra la sentencia desestimatoria de fecha 12 de febrero de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª en el recurso núm. 77/04 , deducido por aquel contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 18 de febrero de 2003, ante la Dirección General del Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD), derivada de la deficiente atención sanitaria que se le prestó a su esposa Dª Gregoria en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid. Sentencia que se declara firme. En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.