STS 662/2011, 24 de Marzo de 2011
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:4624 |
| Número de Recurso | 2422/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 662/2011 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil once.
En el recurso de Casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Africa contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera), con fecha 13/9/2010, en causa Rollo número 61/2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 30/2010 del Juzgado de Instrucción Número 2 de Vélez-Málaga, seguida contra aquélla por Delito Contra la Salud Pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la recurrente representada por la Procuradora Dña María del Mar Prat Rubio y defendida por el Letrado D. Manuel Huertas Cantero.
El Juzgado de Instrucción número Dos de los de Vélez-Málaga instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 30/2010 contra Africa por Delito Contra la Salud Pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera, Rollo número 61/2010) que, con fecha 13/9/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"HECHOS PROBADOS.
Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 11:30 horas del día 15 de mayo de 2009, la acusada Africa , recibió en el locutorio en el que trabajaba, Money Trans de la C/ Gregorio Marañón de Málaga, un paquete remitido por un tal Sixto y dirigido a su hija, Miriam , a la sazón menor de edad. Dicho paquete contenía sustancia estupefaciente- con un peso bruto de unos 225 gramos y un peso neto de 195,66 gramos- que tras su análisis resultó ser cocaína con una pureza del 74,6% y estaba destinada a su posterior entrega a terceras personas para su tráfico ilícito, teniendo un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de unos 120.000 euros.
Dicho paquete había sido detectado al ser examinado por rayos X a su llegada el día 13 de mayo de 2009 al aeropuerto de Madrid-Barajas por la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera, acordándose judicialmente la entrega vigilada del mismo".
Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS, que debemos condenar y condenamos a la acusada Africa como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud -ya circunstanciado, previsto y penado en el art. 368 del mismo texto legal, a las penas de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 12.000 euros o 12 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida- si no lo hubiera sido ya- , debiendo oficiarse en tal sentido a la entidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes (artículos 127 y 374 del Código Penal )".
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, por la representación procesal de la acusada Africa , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El recurso de casación interpuesto por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, interpuesto por la representación de la recurrente Africa se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Motivos del recurso de la recurrente.
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Por infracción del precepto constitucional, c concretamente del art. 24 de al Constitución por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y vulneración del derecho Fundamental al Secreto de las Comunicaciones, del art. 18.3 de nuestra Carta Magna.
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Por quebrantamiento de forma a tenor del art. 851.1º , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados o que se como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la totalidad de los motivos esgrimidos, solicitando su inadmisión, y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 17/3/2011.
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En la primera de las que denomina "Alegaciones" se contiene lo que puede reputarse motivo primero de casación, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la Constitución (CE ).
En el folio 9 del PA consta un auto del Juzgado de Instrucción 2 de Vélez-Málaga, fechado el 15/5/2009 , con cita del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se autoriza la apertura de lo que se califica de PAQUETE POSTAL, y se acuerda sea practicada en presencia del interesado asistido de letrado.
Al folio 11 se encuentra el acta, cuyo tenor literal es el siguiente: "ACTA.-En VELEZ-MALAGA, a quince de mayo de dos mil nueve. Ante S.Sª. D/Dª. JOSE BALTASAR MONTIEL OLMO, asistido de mí, SONIA GONZALEZ ORTEGA, Secretario del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta Ciudad comparecen los agentes con carnet profesional número NUM006 , NUM007 , NUM008 del cuerpo de agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera y en calidad de detenida Africa asistida de la Letrada Dª MARIA JOSE MARIN PADILLA en sustitución del letrado D. LUIS ENTRAMBOSAGUAS MARTIN.- Por los agentes antes citados se aporta sobre que se dice dirigido a Africa -.El sobre es de tamaño folio, color marrón claro, en el que se hace constar que es enviado por Sixto NUM000 NUM001 C.P. 1425 BS AS CF (ARGENTINA) y con destino Miriam AVENIDA000 DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 (Málaga) CP O 29740 Málaga.- Tras informarse por S.Sª de la diligencia que se va efectuar seguidamente se procede a su apertura hallándose en su interior una bolsa con un escudo donde se referencia Argentinos Junior Asociación Atlética y dando apertura al mismo es habido una bolsa de color negro el mismo en su interior aparece papel calco color plata y tras quitar los envoltorios oportunos es hallada sustancia de apariencia pulverulenta color blanco.- Seguidamente por los agentes se procede a cortar la última bolsa color transparente por la que se vislumbra la sustancia anteriormente reseñada y tomada muestra se le hace el test cocatest, la sustancia comienza a tomar color azul y uno de lo agentes manifiesta que el resultado es positivo.- De lo anterior se han tomado distintas fotografías pro los agentes comparecientes.-Seguidamente por lso agentes proceden al pesado de la sustancia siendo esta de 225 gramos aproximadamente.- con lo que se dio pro terminado el acto y se extiende al presente que firman S.A! y los demás asistentes. Doy fe."-.
Se trata de una apertura que, aunque referirse a un paquete postal, habría sido, aisladamente considerada, como ajustada al art. 579 LECr . y respetuosa con el derecho al secreto de las comunicaciones; porque, en el fundamento jurídico del auto del 15/5/2009 , se hacía referencia a un indiciario contenido de cocaína.
Así las cosas se plantean dos cuestiones: a) si el envoltorio había sido previamente abierto por funcionarios de Vigilancia Aduanera, y b si ese envoltorio merecía protección de paquete postal, de correspondencia postal.
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Ciertamente que es conocido como el Servicio de Vigilancia Aduanera es capaz materialmente, sin necesidad de abrir un envoltorio, de conocer si en su contenido se encuentra droga.
Ahora bien, el 13/5/2009 se había dictado auto por el Juzgado de Instrucción 11 de Madrid, autorizando la intervención del "PAQUETE" y su tránsito controlado, en cuyo hecho único se expone: "Con fecha 13 de Mayo de 2009, por la Agencia Tributaria Administración de Aduana e II.EE de Madrid-Barajas- ha presentado escrito en este Juzgado en funciones de Guardia, con registro salida 189601-2009, en el que solicita se acuerda la entrega controlada en relación a un paquete postal procedente de Buenos Aires (Argentina) con número de envío NUM004 con un peso bruto aproximado de 340 gramos encontrándose en su interior un banderín de FOOTBALL en cuyo doble fondo se encuentra una sustancia oculta en forma de polvo blanco, que al aplicarle el reactivo narcotest da positivo a la cocaína". De la cual exposición se desprende sólidamente que el envoltorio había sido abierto ya por funcionarios de Vigilancia Aduanera.
La Jurisprudencia de este Tribunal siguiendo el criterio acordado en la Sala General del 9/4/1995, ha sentado que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia postal por la posibilidad de que alberguen mensajes confidenciales mediante cualquier soporte, y, por lo tanto, se encuentran amparados por las garantías del derecho fundamental y sometidos a las normas procesales sobre apertura de correspondencia contenidas en el art. 579 LECr .; si bien no es necesaria la intervención judicial para la apertura de paquetes expedidos bajo etiqueta verde (art. 117 del Reglamento del Convenio de Washington), o cuando a simple vista aparezca que las características del envío no corresponde a las usuales para trasmitir postalmente mensajes personales o cuando en la envoltura se hace constar el contenido no personal, lo que revela al aceptación de que pueda ser abierto para el control de lo que contiene. Véanse sentencias de 1/12/1995 y 4/12/2007 .
Línea que sigue el TC; así en la sentencia del/10/2006 .
Ahora bien, prima facie, el envoltorio, según aparece descrito y fotografiado en las actuaciones, presentaba la estructura externa de la común correspondencia, consistente en un sobre con expresión de remitente y destinatario, de tamaño folio y color marrón claro. Tan sólo el peso, 340 gramos, podría originar alguna duda sobre la real función del envío, pero no era el peso tan intenso como para desvirtuar las demás características exteriorizadas del envío.
Cuando el paquete fue abierto por primera vez, todavía sin intervención judicial, no constaba excluido que pudiera contener mensajes de índole íntimamente personal. Lo que implica que tal intromisión fue vulneradora del art 18.3 CE . Con las consecuencias previstas en el art. 11.1 LOPJ .
Ciertamente que, en relación con la llamada conexión de antijuricidad la doctrina de esta Sala tiene sentado -véanse sentencia de 4/11/2009 y las que cita- que.:
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Ha de partirse, como es el caso, de una prueba obtenida con fuerte violación constitucional.
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Los otros medios de prueba han de estar conectados causalmente a la fuente vulneradora, para entenderse contaminados.
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La prueba ulterior ha de ser no ajena a la vulneración constitucional y las exigencias de la tutela del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia de las demás pruebas.
Pues bien, de la exposición de las pruebas que lleva a cabo la Audiencia no aparece una sola que de cuerdo con los apartado b) y c), sea desvinculable de la inicial vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
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El ámbito del control en al casación de la presunción de inocencia se extiende sobre si ha existido prueba de cargo a través de medios obtenidos y apartados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y sobre si, en el discurso, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/20002 y 3/11/2005 , TS.- .
De lo hasta aquí expuesto resulta que la prueba de cargo a que se refiere la Audiencia radica en unos medios ligados a una obtención de partida que fue vulneradora del derecho al secreto de las comunicaciones. En consecuencia no puede entenderse desvirtuada la presunción de inocencia de Africa , respecto a la autoría o participación en el delito del art. 368 del Código Penal . Y debió ser absuelta.
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Estimado el primer motivo de Africa se hace innecesario examinar el motivo segundo y, con arreglo al art. 901 LECr , procede declarar haber lugar al recurso, casar y anular la sentencia de instancia, para dictar otra más ajustada a Derecho, y declarar de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por vulneración del derecho constitucional, al recurso de casación que ha interpuesto Africa contra la sentencia dictada, el 13/9/2010, por la Audiencia Provincia de Málaga, Sección Primera , en proceso sobre delito contra la salud pública La cual sentencia casamos y anulamos para que sea sustituida por la que seguidamente se dicte; y se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Vélez-Málaga instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 30/2010 por un delito contra la salud pública contra Africa , CON nie NÚMERO NUM005 , nacida el 21/3/1977, en Armenia, Quindio- Colombia-, hija de Juan y de Encarnación, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 13/9/2010, dictó Sentencia condenándola como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública a las penas de 3 años y 9 meses de prisión y multa. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de la acusada y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
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Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia. Incluso la exposición de hechos probados, pero sólo en cuanto coincida con los siguiente:
El 13/5/2009 fue detectado a su llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas, por la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera un paquete, con remite de Sixto y dirigido a Miriam , AVENIDA000 , DIRECCION000 NUM002 NUM003 (Málaga). En esa dirección había un locutorio en que trabajaba la madre de Miriam , Africa . Pero el paquete, cuyo envoltorio consistía en un sobre de color marrón claro y tamaño folio y cuyo peso total era de 430 gramos, había sido abierto sin autorización judicial el día 13 de mayo por los funcionarios de Vigilancia Aduanera. El día 15 se llevó a cabo una nueva apertura del paquete entonces ya con la autorización judicial y en presencia de Africa .
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Por las razones expuestas en la anterior sentencia de este Tribunal, no puede entenderse desvirtuada la presunción de inocencia de Africa en orden a la autoría o participación en el delito del art. 368 del Código Penal , al haber partido la actividad probatoria de una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales, reconocida en el art. 18.3 CE ; y, consiguientemente, la acusada ha de ser absuelta.
Que debemos absolver y absolvemos a Africa del delito contra la salud pública de que ha sido acusada en esta causasa, Procedimiento Arreviado 30/2010 del Juzgado de Instrucción 2 de Vélez-Málaga, Rollo 61/2010 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera. Y se declaran de oficio las costas.
Déjense sin efecto las medidas de aseguramiento adoptadas. Y dese a la droga el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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