STS 385/2007, 10 de Mayo de 2007

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:2154/2006
Número de Resolución:385/2007
Fecha de Resolución:10 de Mayo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Denuncia. Falta de advertencia del derecho a no denunciar y declarar a la hermana del imputado: nulidad de la denuncia, lo que irradia sus efectos sobre el resto del material probatorio. Absolución.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Rubén, contra Sentencia núm. 94/2006, de 29 de septiembre de 2006 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 11/2006 dimanante del P.A. del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valdemoro, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Rivero Ratón y defendido por el Letrado Don Manuel Iglesias Prada.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valdemoro incoó P.A. por delito contra la salud pública contra Rubén y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 29 de septiembre de 2006 dictó Sentencia núm. 94/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El día 21 de diciembre de 2004, el acusado, Rubén, mayor de edad y sin antecedentes penales, guardaba en su domicilio, sito en el núm. NUM000 NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Valdemoro, una bolsa que contenía 50,1 gramos de cocaína, con una riqueza media del 74,5% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 4.263 euros. La sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceras personas.

La hermana del acusado, Carolina, encontró la bolsa de sustancia estupefaciente y, tras conversar con Rubén, acordaron entregarla y poner los hechos en conocimiento de la Policía, a cuyo fin Carolina se personó en la tarde del día antes citado en las dependencias del Cuerpo de Policía Local de Valdemoro, donde depositó la bolsa y relató lo sucedido al sargento jefe de servicios y al agente núm. NUM002 .

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Rubén como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.263 euros, con responsabilidad personal, subsidiaria de treinta días, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado Rubén, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Rubén, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

  1. y único.- Infracción de precepto constituticional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por la vía del art. 849.2 de la LECrim ., por infracción del principio constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva, todo ello en relación con la vulneración del art. 416 de la LECrim .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de juicio oral para su resolución y lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de abril de 2007 sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección quinta, condenó a Rubén como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

En un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia, como vulneración constitucional, la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a que se refiere el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, todo ello en relación con la vulneración de los arts. 416 y 261 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en función de la denuncia que había llevado a cabo su propia hermana, Carolina, que se condujo ante dependencias policiales a entregar una bolsa que contenía determinada cantidad de cocaína, sin que se haya constatado la advertencia de que no estaba obligada a denunciar a su hermano, lo que tampoco se produce en vía judicial, al prestar declaración sobre estos hechos. En fase de plenario, ya advertida, dijo que su intención no era denunciar a su hermano, sino entregar la droga ante la policía para solventar el problema.

TERCERO

El artículo 261 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determina que no están obligados a denunciar, entre otros, "2º) Los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines del delincuente y sus colaterales consanguíneos o uterinos y afines hasta el segundo grado inclusive"; y el art. 416 de la propia Ley, dice que están dispensados de la obligación de declarar: "1º) Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil...", y que el Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia.

El caso planteado ha sido ya resuelto por la jurisprudencia de esta Sala, en Sentencia 662/2001, de 6 de abril . En esta resolución judicial, se mantiene que "ni la autoridad policial, que intervino en las actuaciones documentadas por el atestado, ni el Juez de Instrucción, que autorizó las diligencias que permitieron obtener la prueba decisiva para fundamentar la condena, han dado cumplimiento al art. 416,, párrafo, LECrim .", y es "lo cierto es que la información de derechos al testigo no era superflua, pues en el juicio oral el testigo podría haber ejercitado el derecho que le confiere la ley de no declarar contra su hermano y, en ese caso, su primera declaración hubiera carecido de todo efecto, toda vez que había sido prestada sin la debida advertencia".

En este sentido, se afirma por nuestra jurisprudencia (Sentencia citada), que "el incumplimiento del deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416, LECrim no sólo alcanza al Juez. La finalidad de la ley es claramente defensiva y, por lo tanto, carecería de todo sentido que se excluyera a la Policía de las obligaciones que se imponen expresamente al Juez de Instrucción. Tal procedimiento dejaría prácticamente hueca la advertencia del 2º párrafo del art. 416, LECrim, pues permitiría utilizar como fundamento para la obtención de la prueba de cargo una declaración policial, pero impediría hacerlo con una declaración prestada ante el Juez de Instrucción. Es evidente, por lo tanto, que la garantía judicial sólo tendrá efectividad si se extiende a toda la prueba obtenida por la policía, dado que ésta actúa siempre por delegación o representación del Juez", y "consecuentemente, en tanto el testigo del cual proviene la información, que permitió la obtención de la prueba [...], la policía debió formularle la advertencia establecida en el art. 416,, párrafo, LECrim . Al no haberlo hecho se ha infringido la ley con la consecuencia de la prohibición de valoración de la prueba obtenida, es decir, con los alcances establecidos en el art. 11.1 LOPJ ".

Para renunciar un derecho debe informarse que se dispone del mismo. Nadie puede renunciar a algo que desconozca. De este modo, aunque la presencia espontánea pudiera entrañar una renuncia al mismo, e incluso la Sentencia citada tiene un discurso al efecto, es lo cierto que requiere que tal renuncia "resulte concluyentemente expresada", y que "la expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima", lo que no es el caso evidentemente.

El Ministerio Fiscal ha apoyado parcialmente el motivo, al considerar que la prueba es nula por falta de advertencia, si bien argumenta que existieron otras pruebas de donde valorar la comisión delictiva. En línea con lo primero, incluso sostiene la nulidad de la declaración prestada tanto "en sede policial como judicial".

En este sentido, puede leerse también (STS 799/1996, de 29 de octubre ), que en nuestro ordenamiento jurídico, se establecen diversos supuestos en que, por incapacidad física o moral, para evitar la propia inculpación, o por razón de parentesco o de secreto profesional, se exime al testigo del deber de declarar; según el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal «todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley». Y el deber de prestar declaración constituye el deber fundamental del testigo, en torno al cual gira toda la diligencia. Sin embargo, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal . La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos -artículo 24.2 párrafo 2 .º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún parámetro normativo para esta regulación. Y uno de ellos -artículo 416.1.º Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar. La colisión que puede surgir entre el deber de veracidad del testigo y el deber de fidelidad para con su pariente, por lo que fueron reputados «testes non integri» en el derecho común, a los que efectivamente el instructor ha de advertir de la facultad que les asiste para no declarar contra el inculpado, se resuelve pudiendo hacer las manifestaciones que estimen oportunas, sin que tampoco esté obligado a responder de una manera directa e importante a la persona o fortuna de alguno de dichos parientes, aunque no sean inculpados -artículo 418 LECrim -. Pero siempre referido ambos preceptos al testigo que es el único sobre el que pesa la obligación de declarar, a quien se le exime en el supuesto mencionado y en otros, secreto del defensor, religioso, etc. del deber de testimoniar".

CUARTO

Así las cosas, no existió denuncia propiamente dicha, por ser radicalmente nula, al contrariar el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y determinar los efectos reflejos del art. 11.1 de la misma, pues afectaba al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Todo lo instruido carecía de la base de una denuncia en forma legal, con todas sus consecuencias. De modo que la nulidad de la denuncia irradia sus efectos sobre el resto del material practicado en diligencias sumariales, pues no debió abrirse el juicio oral, de lo que se colige la estimación del motivo, y la absolución del recurrente, con el dictado de una segunda sentencia, que debemos dictar a continuación de ésta.

QUINTO

Al proceder la estimación del motivo, se han de declarar las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declararmos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Rubén, contra Sentencia núm. 94/2006, de 29 de septiembre de 2006 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego amos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valdemoro incoó P.A. por delito contra la salud pública contra Rubén, nacido el 20 de junio de 1984, en Madrid, hijo de Jacinto y de Victoriana, con DNI núm. NUM003

, sin antecedentes penales y el libertad provisional, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 29 de septiembre de 2006 dictó Sentencia núm. 94/2006, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado y ha sido casada y anulada, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- No se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, que ha de ser sustituidos por la falta de advertencia del derecho a no declarar y a no denunciar, de los que debió ser informada Carolina el día 21 de diciembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se mantienen los de la Sentencia Casacional.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Rubén del delito contra la salud pública por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Dése a la sustancia intervenida el destino legal por ser de tenencia y comercio prohibido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.