STS 290/2011, 15 de Abril de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:2879 |
| Número de Recurso | 10992/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 290/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil once.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Eutimio , contra Sentencia núm. 413/10, de 7 de julio de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Rollo de Sala núm. 25/10 , dimanante del P.A. núm. 211/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de dicha capital, seguido por delito contra la salud pública (tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) contra Eutimio , Hipolito y Aida ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por:
El Juzgado de Instrucción núm. 11 de Málaga, incoó P.A. núm. 211/09 por delito contra la salud pública contra Eutimio , Hipolito y Aida , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 7 de julio de 2010 dictó Sentencia núm. 413/10 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran probados los siguientes hechos:
-
Que en hora no concretada de la mañana del día 2/9/09 en la calle La Puente de esta localidad, agentes del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban labores de vigilancia para la detección y desarticulación de puntos de venta de droga al por menor en la zona y que habían advertido un cierto trasiego de personas en los bajos de edificio sito en el núm. 6 de la mencionada calle, observaron como el acusado D. Eutimio salía apresuradamente de dicho inmueble, y conociendo por confidentes que dicho sujeto podía estar dedicándose a dicho tráfico de sustancias estupefacientes, lo interceptaron interviniéndole, cuando todavía los llevaba en la mano, además de una hojita con anotaciones de nombres y cantidades, 14 envoltorios de plástico conteniendo lo que parecía ser revuelto de cocaína y heroína, 6 comprimidos de trankimazin y 10 comprimidos de tranxilium, los cuales tenía para su venta ilícita y posterior consumo por terceros.
Que tras el correspondiente análisis y pesaje, las sustancias resultaron ser:
- Cocaína-heroína, con una pureza del 18,07% y 3,54 % respectivamente, y un peso neto de 1,49 gramos sustancias cuyo valor en el mercado ilícito en aquella fecha era aproximadamente de 169,12 euros.
- Alpralozam con un peso neto de 1,58 gramos, sustancia cuyo valor total (6 comprimidos) en el mercado ilícito en aquella fecha era aproximadamente de 22,62 euros.
- Cloracepato con un peso neto de 1,70 gramos, sustancia cuyo valor total (10 comprimidos) en el mercado ilícito en aquella fecha era aproximadamente de 37,70 euros.
Que en la referida fecha el acusado Don Eutimio había sido condenado en dos ocasiones por delito contra la salud pública, en sentencias firmes en fecha 4/7/02 y en fecha 24/3/03, en ambos casos a la pena de 3 años de prisión, sin que conste que la última de dichas causas estuviere cancelada.
-
Que no consta que en la referida fecha los acusados Don Hipolito y Doña Aida titulares del domicilio sito en el NUM000 NUM001 del núm. NUM002 de la calle La puente de esta localidad (en cuyo interior, como resultado de la diligencia de entrada y registro, se encontraron diversas armas blancas, un revólver de aire comprimido y varias vainas, todas armas no prohibidas), se dedicaran al tráfico de sustancias estupefacientes."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"1.- Condenar a Don Eutimio como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. penal , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 6 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 229,44 euros. Igualmente al pago de las costas causadas en la proporción legal.
Asimismo, se decreta el comiso de la droga intervenida en la forma recogida en la fundamentación jurídica de esta resolución.
-
- Absolver a Don Hipolito y a Doña Aida del delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. penal , del que habían sido acusados, declarando respecto de los mismos las costas de oficio.
Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, y ello siempre que no le hubiese sido aplicado a otra.
Dedúzcase tetimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, y llévese a las actuaciones e incorpórese la presente al legajo de sentencias".
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del del acusado Eutimio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Eutimio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECrim ., dado que en la sentencia se recogen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.
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- Por infracción de Ley y más concretamente por infracción de preceptos constitucionales del art. 849.1 de la LECrim ., por entender vulnerada la presunción de inocencia al amparo del art. 24.1 de la CE y autorizado el recurso por el art. 5.4 de la LOPJ .
-
- Se articula este motivo por infracción de Ley y, más concretamente por no constar, ni siquiera por medios inductivos, el propósito o ánimo de tráfico para incardinar la actuación del acusado al tipo penal del art. 368.1 del C. penal .
Por escrito de 30 de diciembre de 2010 la representación del acusado Eutimio solicita la adaptación de su recurso a la LO 5/2010 de reforma del C. penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la admisión del motivo 3º del recurso y la inadmisión del resto, por las razones expuestas en su informe, asimismo solicita la rebaja de la pena impuesta al acusado por el Tribunal de instancia, al serle de aplicación la adaptación a la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del C. penal; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas con fecha 5 de abril de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Eutimio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- El primer motivo se articula por el cauce autorizado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando como vicio sentencial que en la recurrida se han incluido conceptos en los hechos probados que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.
Se refiere con tal denuncia el autor del recurso a la inclusión en el relato histórico de la denominación de ciertas sustancias, como el alpralozam y cloracepato, como principios activos base de dos fármacos, como son el "trankimazin" y el "tranxilium", lo que sugiere, señala, que se trata de sustancias prohibidas, cuando en realidad consisten en medicamentos adquiribles en farmacias.
Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:
-
que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
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que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;
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que tengan valor causal respecto al fallo, y
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que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.
La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencias de 27 septiembre y 17 diciembre de 1996 , 19 de febrero y 15 , 17 y 24 abril de 1997 -.
En palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero ( y en las de la número 401/2006, de 10 de abril ), la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico ( STS 684/2007, de 26 de julio ).
Por tales razones, el motivo ha de desestimarse, en tanto que olvida el recurrente que en poder del acusado se intervino, además de los comprimidos, una mezcla de cocaína y heroína, con una pureza del 18,07 por 100 y 2,54 por 100, respectivamente, y un peso total neto de 1,46 gramos, repartidos en 14 envoltorios de plástico destinados a su difusión o venta a terceros, así como 6 comprimidos de trankimazin y otros 10 de tranxilium, que igualmente los tenía destinado a posterior tráfico.
Tal relato no predetermina el fallo, sino describe aquello que fue ocupado al acusado, siendo analizado posteriormente, y se tienen en consideración, sustancialmente, las 14 papelinas dispuestas para su transmisión a terceros, en concepto de posesión preordenada al tráfico, por lo que no existe propiamente ninguna clase de predeterminación.
TERCERO.- En los motivos segundo y tercero, se plantea la tipicidad de la conducta del acusado, en tanto que se argumenta sobre la base de la "cantidad ínfima de sustancia" que le fue aprehendida, lo que no colmaría, en tesis del recurrente, las exigencias típicas del art. 368 del Código penal , e igualmente se pone en cuestión la agravante de reincidencia.
A pesar del reproche casacional que se ha esgrimido por vulneración de la presunción de inocencia, es lo cierto que se ha admitido que Eutimio portaba 14 papelinas de "revuelto" de cocaína y heroína, y una serie de comprimidos para su reventa, y además, que lo hacía con gran desprecio por la salud pública y ajena, ya que tales revueltos significan ordinariamente desechos de ambas sustancias estupefacientes, cuya mezcla es de resultados gravemente perniciosos para la salud. El caso es que la sustancia satisface los mínimos psicoactivos, y las 14 papelinas que portaba, junto a su declarada actividad de venta de sustancias estupefacientes, según declaró en fase de instrucción sumarial y la lista con las anotaciones de nombres y cantidades, es suficiente para subsumir tal posesión preordenada al tráfico en los parámetros del art. 368 del Código penal .
Lo que ha de ser estimado es la exclusión de la circunstancia agravante de reincidencia, en tanto que el relato fáctico adolece de la certidumbre propia para la acreditación de tal circunstancia, en tanto que se lee en el mismo que respecto a la segunda sentencia citada como antecedente penal, no consta que "la última de dichas causas estuviere cancelada". Y como señala el Ministerio Fiscal al apoyar este motivo, lo que "precisamente debería constar [es] que no fue cancelada", sin que se expongan más datos acerca del comienzo de su cumplimiento, fecha de extinción, cómputo del periodo de seguridad, etc.
Por esta razón, procede el dictado de una segunda sentencia en donde individualizaremos la respuesta penológica que sea procedente.
CUARTO.- Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Eutimio , contra Sentencia núm. 413/10, de 7 de julio de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecte, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más coforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción núm. 11 de Málaga, incoó P.A. núm. 211/09 por delito contra la salud pública contra Eutimio , con DNI núm. NUM003 , nacido en Málaga en fecha 1 de diciembre de 1957, hijo de Carmelo y de Teresa, con antecedentes penales y cuya solvencia no consta, Hipolito , con DNI núm. NUM004 , nacido en Tánger en fecha 6 de abril de 1968, hijo de Rafael y de Ana, cuyos antecedentes penales no constan y cuya solvencia no consta, y Aida , con DNI núm. NUM005 , nacida en Casablanca en fecha 10 de septiembre de 1972, hija de Ángel y de Ana María, cuyos antecedentes penales no constan, y cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 7 de julio de 2010 dictó Sentencia núm. 413/10 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado Eutimio , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- Al proceder la supresión de la circunstancia agravante de reincidencia, visto el nuevo arco penológico que se establece en el art. 368 del Código penal, la pequeña cantidad poseída para tráfico y las dos condenas previas por este delito, que han de ser valoradas, junto a la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor, por lo que debe imponérsele tres años y seis meses de prisión, más la propia multa impuesta en la instancia. Y en función de tales condenas previas y las 14 papelinas que le fueron ocupadas, no puede serle aplicado el nuevo subtipo atenuado introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio.
Que debemos condenar y condenamos a Eutimio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, propia inhabilitación e idéntica multa, con la responsabilidad personal de un día de arresto por su impago, manteniéndose los demás extremos del fallo de instancia, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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