STS 2106/2002, 12 de Diciembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena, incoó Procedimiento Abreviado nº 108/97 contra Juan Manuel, Carlos Miguel, Salvador, por delitos de robo, falsedad y estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, que con fecha 12 de Febrero de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Consta suficientemente probado y así se declara que en la noche del 31/8/96 el acusado Juan Manuel, mayor de edad y condenado en 1991 por un delito de robo, se encontró una cartera conteniendo documentación y tarjetas de crédito a nombre de D. Mauricio, a quien tales objetos le fueron sustraídos del vehículo de su propiedad matrícula....-IC cuando se encontraba aparcado en el interior de su garaje sito en la Urbanización Cabo Manga de la Manga del Mar Menor, dirigiéndose en compañía de sus amigos, los también inculpados Carlos Miguel y Salvador, mayores de edad y sin antecedentes penales, a la gasolinera de Cabo de Palos, donde repostaron y adquirieron bebidas por valor de 9.890 pts, pagando con la tarjeta Visa nº NUM000, para lo que el primeramente citado firmó los correspondientes talones de compra, operación que repitieron a lo largo de la madrugada y de la mañana siguiente en los siguientes establecimientos de Cartagena: con la misma tarjeta, en Rumbo Sport, por valor de 55.650 pts. y Optica Mayor, por valor de 23.000 pts, con la Visa nº NUM001 en Zara, por valor de 8.785 pts y Discos Carrots por valor de 9.800 pts y con la Visa nº NUM002 también en Carrots, por valor de 9.500 pts y en Bulevard, por valor de 24.815 pts, almorzando en el Restaurante Cedarcero, donde pagaron con la Visa primeramente reseñada la suma de 11.262 pts, constando igualmente que Juan Manuel entró en todos ellos acompañado de Carlos Miguel en Optica Mayor y en Zara y de Salvador en Bulevard, haciéndolo los tres en Rumbo y en el Restaurante donde comieron y firmando siempre los talones de compra el citado Juan Manuel, excepto en Carrots, donde firmó en una ocasión Carlos Miguel, de forma que adquirieron mercancías por valor de 274.524 pts., reintegrándose a algunos establecimientos la suma de 52.265 pts y las siguientes prendas: unas zapatillas tipo chanclas Nike, catorce cintas cassettes, una cinta de vídeo, un pantalón Uniform, dos pares de pantalones Levi Strauss, un suéter polo N.B y otras cuatro cintas para cassette, así como un par de botas Nike, tres botellas de Whiski y otra de licor Baileys, objetos adquiridos en los establecimientos Rumbo y Carrots y en la gasolinera de Cabo de Palos, sin que consten más datos sobre dichas devoluciones, devoluciones que se produjeron por los familiares de todos ellos al conocer la presencia en Comisaría de Salvador y tras acudir los otros dos al despacho de una Letrada, la que les acompañó a las dependencias policiales, colaborando todos a partir de ese momento con los Funcionarios en el total esclarecimiento de los hechos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Manuel, como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, un delito continuado de estafa y una falta de apropiación indebida, infracciones ya definidas, a las siguientes penas: un año, nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 500 ptas. y arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses por el delito de falsedad, dos años y tres meses de prisión con igual accesoria que la anterior, por el delito de estafa y multa de dos meses, con cuota diaria de 500 ptas. o arresto sustitutorio de 30 días por la falta de apropiación indebida; a Carlos Miguel, como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil y otro de estafa, ya definidos, a las siguientes penas: seis meses de prisión, con igual accesoria que el anterior y multa de seis meses con cuota diaria de 500 ptas. o arresto sustitutorio de dos meses por el primero y seis meses de prisión, con la accesoria indicada, por el segundo y a Salvador, como autor responsable de un delito de receptación, ya definido, a la pena de seis meses de prisión, con igual accesoria que los anteriores; las costas se abonarán por todos los condenados, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en las cantidades que se concreten en ejecución de esta sentencia, una vez descontadas las sumas ya entregadas y el valor de los objetos también devueltos. Asímismo, absolvemos a los mencionados inculpados del resto de los delitos de los que son acusados por el MF y la acusación particular.- Sírvale de abono a Juan Manuel el día que estuvo privado de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por la representación de Juan Manuel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la C.E. en relación con el art. 11 de la LOPJ.

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 21.4 en relación con el nº 4 del art. 66 del C.P.

CUARTO, QUINTO, SEXTO Y OCTAVO: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 390.1 y 3 en relación con el art. 74 del C.P., inaplicación del art. 77 y del art. 8.4 del C.P. y vulneración del art. 24. SEPTIMO: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 623.4 en relación con el art. 252 del C.P., por vulneración del art. 24 de la C.E. y subsidiariamente del art. 8.3 del C.P :

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya parcialmente los motivos cuarto, quinto, sexto y octavo, impugnando el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Diciembre de 2002.

La sentencia de 12 de Febrero de 2001 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, condenó, entre otras personas, a Juan Manuel, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, un delito continuado de estafa y una falta de apropiación indebida, a las penas y demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el recurrente, Juan Manuel se encontró una cartera conteniendo documentación y tarjetas de crédito a nombre de Mauricio, a quien le fue sustraída del interior del vehículo de su propiedad. Con dichas tarjetas y en unión de otros dos amigos también condenados decidieron utilizar tales tarjetas, y, en concreto el recurrente repostó gasolina y compró bebidas por valor de 9.890 ptas. en una estación de servicio, utilizando una de las tarjetas de crédito, rellenando los correspondientes talones de compra, operación que repitió en diversos establecimientos de Cartagena, en concreto, en Rumbo Sport por importe de 55.650 ptas., Optica Mayor por valor de 23.000 ptas., en Zara por valor de 8.785 ptas., Discos Carrots por importes de 9.500 ptas., en Boulevard por importe de 24.815 ptas. y en el Restaurante Cedarcero por importe de 11.262 ptas. En todos estos casos firmó siempre los talones el recurrente excepto en Discos Carrots. El total de las mercancías adquiridas por este procedimiento ascendió a 274.524 ptas. habiéndose efectuado un parcial reintegro de efectos a los establecimientos afectados en los términos descritos en los hechos probados.

El único recurrente ha sido Juan Manuel quien formalizó el recurso a través de nueve motivos, cuyo estudio reordenaremos por razones de lógica y sistemática.

Pasamos al estudio conjunto de los motivos primero y segundo ambos por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, en concreto a la interdicción de valorar las pruebas obtenidas con violación de los derechos del imputado, y en consecuencia a la presunción de inocencia al estimar nula la prueba de cargo obtenida en base a la cual se dictó la condena.

En síntesis, los motivos vienen a afirmar que la declaración autoinculpatoria del recurrente no es suficiente para la condena. La tesis no deja de sorprender. El Tribunal sentenciador valoró las declaraciones autoinculpatorias de todos los condenados, quienes devolvieron parte de los efectos adquiridos, por lo que se beneficiaron de la concurrencia de la circunstancia atenuatoria quinta del art. 21 del Código Penal como se razona en el Fundamento Jurídico de la sentencia sometida al presente control casacional. Más aún, el propio recurrente, en el Plenario, volvió a reconocer de forma clara y rotunda el uso fraudulento de las tarjetas de crédito encontradas -- folio 101 del Rollo de la Audiencia--.

Ante esta situación, el control casacional que efectúa la Sala verifica la existencia de prueba de cargo, obtenida sin quebranto de garantías, mantenida en toda la tramitación de la causa y, aunque no era necesaria, corroborada por la devolución a los establecimientos correspondientes de varios productos adquiridos por el recurrente.

No hubo prueba nula ni vacío probatorio.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Pasamos al estudio del motivo séptimo, que por el mismo cauce de la vulneración de derechos de defensa, acusatoria, contradicción y derecho a ser informado de la acusación. Tan abultada y transcendental cita de derechos violentados se contraen a la condena por la falta de apropiación del art. 623-4º del Código Penal en relación con el art. 252.

Se dice que tal condena por la expresada falta no descansa en una previa petición de la parte acusadora, o subsidiariamente debería estimarse infracción consumada en los otros delitos.

Ninguna de las denuncias, tan graves como infundadas puede prosperar.

Hubo una expresa petición de condena por la indicada falta por parte del Ministerio Fiscal lo que se comprueba con sólo examinar el folio 105 --acta del juicio-- del Rollo de la Audiencia. Por otra parte no se trataba de una petición extemporánea porque los hechos justificadores de tal calificación jurídica fueron objeto de debate en el Plenario, de suerte que de la tesis inicial del Ministerio Fiscal en las provisionales, de estimar al recurrente autor de un delito de robo --folio 133 de las actuaciones-- aceptó la tesis del hallazgo que alegó el recurrente.

Tampoco se puede aceptar la tesis de la progresión delictiva porque el hecho tiene autonomía propia y es independiente del posterior uso. Por lo demás, la tesis ahora suscitada no fue objeto de debate en la instancia por lo que su alegación en esta sede casacional constituye un hecho nuevo, que por sólo ese hecho debe ser desestimado.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos cuarto, quinto, sexto y octavo. Por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal --a excepción del octavo que lo es por el cauce del art. 851-4º -- se denuncia desde diversas perspectivas la concreta pena impuesta en la sentencia de instancia por los delitos de falsedad y estafa.

Se denuncia como indebida la aplicación de la continuidad delictiva --art. 74 -- en relación al delito de falsedad, estimándose que debería quedar absorbido por el de estafa, igualmente se estima indebidamente inaplicado el concurso medial entre la falsedad y estafa --art. 77 --, y que en definitiva, la pena impuesta es superior a la que legalmente corresponde.

Recordemos que el recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de un año y nueve meses y un día de prisión, más pena de multa y penas accesorias, y como autor de un delito continuado de estafa a la pena de dos años y tres meses de prisión y pena accesoria correspondiente.

Ciertamente que la individualización judicial de la pena no aparece motivada, lo que supone una clara infracción del deber de motivación achacable al Tribunal sentenciador, falta que será subsanada en esta sede casacional al dar respuesta a las cuestiones alegadas en los motivos citados.

De entrada, debemos rechazar la tesis de la absorción del delito de falsedad en el de estafa. No hay ninguna progresión delictiva. Se trata de delitos autónomos que atentan contra diferentes bienes jurídicos: la falsedad es un ataque al deber de veracidad que en el concreto aspecto del documento mercantil lesiona la confianza en tales instrumentos sin los que no habría seguridad para el tráfico jurídico y económico. El delito de estafa constituye un ataque engañoso contra la propiedad, y el hecho de que ambos puedan estar situados en una relación medial: delito medio --la falsedad-- para cometer el delito fin --la estafa-- no hace desaparecer la propia sustantividad de cada uno, con independencia de que a efectos de punición, puedan entrar en juego las reglas del art. 77.

También debe rechazarse la impugnación de la continuidad delictiva. Tanto en relación a la falsedad como a la estafa se dan los elementos de tal continuidad, existiendo una unidad interna de suerte que cada infracción aislada no es sino ejecución parcial de una única ideación y ejecución delictiva en los términos exigidos por el art. 74 del Código Penal en la interpretación que de este artículo ha efectuado esta Sala.

En relación al delito de falsedad, el recurrente efectuó diversas compras utilizando las tarjetas de crédito que se había encontrado, rellenando y firmando los correspondientes justificantes de compra. La naturaleza mercantil de los mismos no puede cuestionarse, así como que fueron varios los documentos --uno por compra-- en unas mismas coordenadas espacio-temporales. Hubo pues un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1.3º y 392 del Código Penal que lo sanciona con pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. Al existir continuidad delictiva, de conformidad con el art. 74-1º procede la imposición de la pena en su mitad superior, lo que lleva la pena desde un año y nueve meses a tres años de prisión. La sentencia de instancia ha impuesto la pena de prisión en el mínimo de la continuidad: esto es un año y nueve meses. Es pena correcta y no procede efectuar reproche alguno.

En relación al delito de estafa, debemos partir de un único delito de estafa continuado por el importe de la totalidad. Una sola de las compras, la efectuada por importe de 55.560 ptas. por sí sola es constitutiva de delito; el resto, aunque aisladamente pudieran ser constitutivas de falta, apreciada la continuidad delictiva han de sumarse todos los importes y estar a la existencia de un único delito de estafa continuado, de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de la sala de 27 de Marzo de 1998, según el cual en relación a los delitos contra el patrimonio, la calificación como delito o falta debe efectuarse por el total sustraído si, previamente a esa valoración económica, se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas. Este es el caso de autos.

Ahora bien, tratándose de continuidad delictiva en un delito de naturaleza patrimonial, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala --SSTS de 23 de Diciembre de 1998, nº 368/2001 de 5 de Marzo, 679/2001 de 30 de Abril y 8 de Julio de 2002, entre otras--, debe aplicarse exclusivamente la regla del art. 74-2º del Código Penal que permite recorrer toda la extensión de la pena teniendo en cuenta el total perjuicio causado, excluyendo la regla del art. 74-1º que impone obligatoriamente la pena en su mitad superior, y ello porque el párrafo 2º del art. 74 constituye una regla específica para la continuidad delictiva de naturaleza patrimonial.

Es aquí donde se observan error en la aplicación del art. 74 por parte del Tribunal sentenciador. En efecto partiendo de la pena prevista para el delito de estafa --arts. 248 y 249 del Código Penal -- de seis meses a cuatro años, ha aplicado la regla primera del art. 74 --mitad de la pena superior-- imponiendo la pena de dos años y tres meses que es precisamente la mitad superior de la pena citada. Por lo razonado, no es aplicación tal norma, sino el párrafo 2º de dicho artículo que permite reconocer la pena en toda su extensión en el presente caso, teniendo en cuenta el total de perjuicio causado, criterio --274.524 ptas-- que debe ser el tenido en cuenta para la determinación judicial de la pena, estimamos adecuada a la debida proporcionalidad la imposición de UN AÑO DE PRISION por el delito de estafa continuado, debiéndose tener en cuenta en esta cuantificación que también concurre la atenuante de reparación del daño causado, así como las circunstancias a que se refiere el art. 249, y en consecuencia estimando incorrecta la pena de dos años y tres meses de prisión.

En relación a la inaplicación del concurso medial --art. 77 --, es evidente su concurrencia, sólo que a la vista de la nueva pena para el delito de estafa, es patente que resulta más beneficioso para el recurrente la punición por separado de ambas infracciones que la sola aplicación de la mitad superior de la pena prevista para el delito de estafa. En efecto, una pena de un año y nueve meses por el delito de falsedad y un año de prisión por el delito de estafa es más beneficiosa que una única pero situada entre los dos años y tres meses hasta los cuatro años de prisión, y al respecto debe recordarse que el mínimo de esa única pena ya impediría por sí sola la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de conformidad con el art. 80 del Código Penal.

Procede la estimación parcial de los motivos estudiados en el concreto sentido expuesto.

Pasamos al estudio del motivo tercero, también por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal.

Se denuncia la inaplicación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño que fue apreciado en la sentencia como atenuante simple.

En principio la determinación de la intensidad de la atenuante, en la medida que suele estar relacionada con las facultades de inmediación no tiene acceso a la revisión casacional. En el presente caso se motivó en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia la concurrencia simplemente atenuatoria, y se rechazó asimismo la concurrencia de otras atenuantes. La decisión está motivada y por tanto no cabe revisión. Por lo demás la petición de cualificación que ahora se efectúa es cuestión nueva, no debatida ni solicitada en la instancia, por lo que ya incurre en causa de inadmisión.

Procede la desestimación del motivo.

En el último motivo, el noveno, se denuncia la existencia de dilaciones indebidas, reproduciendo argumentaciones de otros motivos sobre la continuidad delictiva y estimando, en definitiva, desproporcionada la pena impuesta.

Sin perjuicio de reconocer que parte de las denuncias sobre la desproporcionalidad o continuidad delictiva han quedado desactivadas con la estimación parcial de los motivos estudiados en el Fundamento Jurídico cuarto, hay que decir que no han existido las dilaciones que se denuncian.

Los hechos ocurrieron en Septiembre de 1996, la primera sentencia de la Audiencia fue el 9 de Febrero de 1999, recurrida en casación se declaró nula por sentencia de esta Sala de 20 de Diciembre de 2000, dictándose nuevamente sentencia subsanándose los errores de forma observados el 12 de Febrero de 2001.

Procede la desestimación del motivo.

La admisión parcial de alguno de los motivos tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas causadas de conformidad con el art. 901 LECriminal.

III.