STS, 24 de Marzo de 2011

D. Julián presentó ante la Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Octavio , en Sevilla, solicitud de rectificación de las autoliquidaciones por IVA, del ejercicio 1997, a fin de incrementar el importe consignado como soportado por un importe de 809.765 ptas., hasta la cantidad de 857.192 ptas., desestimándose la petición por falta de justificación bastante, mediante acuerdo de 4 de enero de 1999.

El 12 de enero de 1999, el interesado recibió notificación de una liquidación provisional paralela, incrementando la base imponible declarada en 640.000.000 ptas., lo que dio lugar a una suma liquidada de 101.590.235 ptas. y a unos intereses de demora de 7.201.773 ptas.

En el cuerpo de la liquidación se motivaba ésta, haciendo constar que, según escritura pública de compraventa de 21 de marzo de 1997, otorgada ante el notario D. Manuel Olmo Santos, con número de protocolo 1050, el sujeto pasivo procedió a la venta de un edificio, por importe de 640.000.000 Pts. a la entidad Vallehermoso S.A., constando en dicha escritura que la adquisición se produjo con la "finalidad de proceder a su inmediato y total derribo y su subsiguiente edificación". El referido edificio, según contratos de arrendamiento aportados, manifestaciones recogidas en diligencias obrantes en el expediente de rectificación de autoliquidaciones instado por el contribuyente y testimonio reflejado en acta del notario D. Francisco Cruces Márquez, de 9 de enero 1997, se encontraba afecto a la actividad de arrendamiento, por lo que la referida venta se encontraba sujeta y no exenta en el Impuesto sobre el Valor Añadido, conforme a lo dispuesto en el artículo 20. Uno.22 letras b) y c) de la reiterada Ley 37/1992 , no constando la inclusión del lVA devengado con motivo de dicha operación en las declaraciones-liquidaciones trimestrales.

Por otra parte, se desestimaban las alegaciones que habían sido presentadas por el contribuyente, en escritos de 20 de octubre y 24 de noviembre de 1998, toda vez que:

"- El interesado, por su actividad de arrendamiento de bienes, detenta la condición de empresario a efectos de lo dispuesto en la Ley del IVA, pues, de conformidad con la letra c) del apartado uno del artículo 5 de la citada Ley se reputarán empresarios quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo y en particular tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes inmuebles.

- Según lo establecido en la letra b) del apartado dos del artículo 4 de la citada Ley del IVA , se entenderán, en todo caso, realizadas en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de actividad económica que determinen la sujeción al impuesto".

Contra la citada liquidación provisional interpuso el interesado reclamación ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Andalucía, haciendo constar entre los antecedentes de hecho que "con fecha 30 de diciembre de 1996 el edificio propiedad de su propiedad sufrió un desplome y por alarma de diversos vecinos y de los propios arrendatarios se procedió a llamar con carácter urgente a la Policía Municipal, al servicio de Extinción de incendios y a la Unidad Técnica de Conservación de la Edificación, Sección esta integrada en la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla. El desplome sufrido era de tal naturaleza que la Policía procedió de forma inmediata a vallar el recinto y, a su vez, el Servicio de Extinción de Incendios procedió al inmediato desalojo de la edificación ya que los daños de los forjados y, en general, los de la estructura del edificio, hacían evidente que en cualquier momento pudiese producirse un desplome total. Fue tal la situación de alarma y rigidez en las medidas de desalojo, totalmente justificadas, que impidieron hasta la retirada de los vehículos y productos perecederos del supermercado. Como concesión muy especial, se permitió, previo un apuntalamiento de puerta y por un periodo de dos horas, que se retiraran los vehículos y productos de consumo. Teniendo como causa los lechos anteriores, el 2 de enero de 1997, se nos notificó Decreto de esa misma fecha, por el que el Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo declaraba la ruina total del edificio ratificaba las medidas adoptadas de seguridad, entre las que figuraba el desalojo y se nos daba traslado a los oportunos efectos".

El interesado acompañó los documentos que probaban las anteriores manifestaciones, y las concluía afirmando que ante la imposibilidad de acometer las obras necesarias, que pasarían por la demolición de los restos, acordó con Vallehermoso S.A., su venta a esta última entidad, la cuál satisfizo el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales devengado por esa transmisión. Y fundamentaba su oposición a la liquidación en el hecho de que si bien en IVA son excepciones a la exención de las segundas transmisiones de edificaciones, las recogidas en las letras b) y c) del apartado 22 del artículo 20 de la Ley , citadas en el acuerdo, es decir, las entregas de edificaciones para su inmediata rehabilitación por el adquirente o estas mismas entregas cuando las edificaciones sean objeto de demolición con carácter previo a una nueva promoción urbanística, siempre ha de tratarse de operaciones realizadas por empresarios y esta condición desapareció el 30 de diciembre de 1996 al haber dejado de ser arrendador de inmuebles y, en segundo lugar, porque se trata de la venta de una edificación, sino de la venta de una edificación en estado ruinoso.

El TEAR de Andalucía desestimó la reclamación porque partiendo de la consideración del interesado como empresario a efectos del impuesto "el hecho sobrevenido del desplome del edificio y la declaración de ruina del mismo, sólo puede ocasionar el cese en la actividad empresarial cuando existe una voluntad inequívoca por parte del interesado de no continuar en el ejercicio de actividad alguna después del evento"; por otra parte invocaba el articulo 4 Dos. b) de la Ley del impuesto, en cuanto declara que se entienden, en todo caso, realizadas en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integran el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al impuesto.

El interesado interpuso recurso de alzada contra el acuerdo anteriormente reseñado ante el Tribunal Económico- Administrativo Central, que en resolución de 10 de septiembre de 2003, desestimó el mismo, añadiendo a lo anteriormente indicado que el artículo 5 de la Ley del Impuesto atribuye la condición de empresario a "quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo", circunstancia que se daba en el recurrente "no solo como él afirma hasta diciembre de 1996, sino hasta el momento de la venta; y así resulta con claridad de la propia escritura de compraventa del edificio en la que intervienen, además del vendedor y del comprador, Dª Eufrasia y D. Carlos Manuel , que lo hacen en representación de la sociedad Distribuciones Mercat S.A. que, como se refleja en la escritura <> y que en este acto renuncian expresamente a cualquier derecho preferente de la parte de la finca de la que es arrendatario; haciéndose constar igualmente en la escritura que el arrendatario ha llegado a un acuerdo con Vallehermoso,S.A. para resolver el contrato. Es indudable, por tanto, que el recurrente mantenía al tiempo de la venta la condición de arrendador y por ello, la de empresario a efectos de este Impuesto, sin perjuicio de que en cualquier caso, la venta del edificio, por su declaración de ruina o por cualquier otra causa que implicara el cese en el ejercicio de la actividad, hubiera estado sujeta mientras formaba parte de su patrimonio empresarial, en aplicación del artículo 4º, Dos, de la Ley ". Y partiendo de esta condición del transmitente, se invocaba el artículo 20 de la Ley del IVA, en cuanto establece la exención de las segundas o ulteriores transmisiones de edificios, salvo, entre otros supuestos, cuando estos sean objeto de de demolición con carácter previo a una nueva promoción urbanística, circunstancia concurrente en el presente caso, como se refleja en la escritura, ya que "se transmite y se compra con la finalidad indicada de proceder a su inmediato y total derribo y subsiguiente edificación".

La representación procesal de D. Julián , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC a que acabamos de referirnos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Sexta de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 690/03, dicto sentencia, de fecha 3 de octubre de 2006 , con la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso y confirmamos el acto impugnado. Sin costas."

La representación procesal de D. Julián preparó recurso de casación contra la sentencia de referencia y, tras tenerse por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 18 de enero de 2007, en el que solicita otra que anule la recurrida, con imposición de costas en la instancia.

El Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito presentado en 5 de octubre de 2007, en el que solicita su desestimación.

- Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del 23 de marzo de 2011, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Las cuestiones planteada en la instancia, según la propia sentencia recurrida, eran las siguientes:

" 1) Nulidad de actuaciones administrativas referentes a la comprobación y liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido: Al exigir el pago del IVA y haber aceptado el entregado por ITP, la Administración rompe el principio de unicidad de actuación, duplicando la carga impositiva por un mismo hecho y exigiendo impuestos incompatibles entre sí. Por otra parte, la Administración no ha realizado ninguna notificación a la empresa compradora, auténtico obligado al pago. Finalmente niega competencia a la Dependencia de Gestión de la AEAT para calificar el negocio jurídico subyacente.

2) No sujeción de la transmisión del inmueble al IVA por ser una enajenación de todo el patrimonio empresarial: Invoca el artículo 7 de la LIVA y subraya que la venta se hizo a un solo adquirente que manifiesta su voluntad de continuar el mismo negocio ya que ese es su objeto social. Recuerda que a la empresa adquirente le podría ser más beneficioso el pago del IVA que el del ITP.

3) No sujeción de la compraventa al IVA por tratarse de una segunda transmisión del inmueble: Invoca el art. 20.uno.22 y 20.dos de la Ley 37/1992. Recuerda la facultad de opción que la Ley concede a los sujetos pasivos en orden a renunciar a la exención, y que el 29 de noviembre de 2001 la adquirente le comunicó a la recurrente que no podía renunciar a la exención ya que se encontraba sometida a la regla de la prorrata por lo que la sujeción al ITP es obligada.

4) No sujeción al IVA de la compraventa por haber cesado con anterioridad el recurrente en el ejercicio de la actividad empresarial. Invoca el artículo 4 de la Ley 37/1992, y señala que cesó en su actividad empresarial el 30 de diciembre de 1996 , cuando el edificio se desplomó. Estima inaplicables el artículo 20.uno, 22, b) y c) de la citada Ley , que limitan la exención.

5) En cuanto a la resolución del TEAC, señala que elude el examen de la mayoría de las cuestiones planteadas, destacando la buena fe de su actuación y la falta de perjuicio para la Hacienda pública."

La sentencia resuelve las cuestiones planteadas en la siguiente forma contenida en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero:

" (...) La recurrente emplea en primer lugar una serie de argumentos de carácter procedimental en cuya virtud estima que la liquidación girada por la Administración es nula. No podemos compartir sus argumentos ya que no concurren ninguna de las causas de nulidad tipificadas en el art. 153 de la LGT de 1963 , ni tampoco de anulabilidad como exponemos a continuación. En efecto, la Administración en ningún momento reclamó a la recurrente el pago del ITP ya que éste fue abonado de forma espontánea por la empresa adquirente del edificio, limitándose la Administración a recibir el pago por lo que no actuado en la forma indicada en la demanda. Por otra parte la inspección de la AEAT goza de todas las prerrogativas necesarias para girar liquidaciones tributarias paralelas como la que es objeto del presente recurso, tal y como se desprende del art. 60 del RGIT (RD 939/1986 ), sin perjuicio de su actividad encuadrada en el ámbito de la gestión tributaria. Finalmente, en este primer apartado, la reclamación girada en concepto de IVA no necesita el concurso de la entidad adquirente de la finca, pues la recurrente ostenta de forma inequívoca la condición de sujeto pasivo.

Desde otro punto de vista, tampoco podemos compartir la tesis del recurrente en el sentido de que la operación en cuestión no estaba sujeta al IVA, y ello porque no concurren, a pesar de sus afirmaciones, los requisitos que al efecto señala el artículo 7. 1, a) de la Ley 37/1992 , pues la empresa adquirente del edificio desarrolla una actividad distinta a la del recurrente. Este último limitaba su actividad al arrendamiento de fincas, mientras que la adquirente se dedica a la adquisición de fincas para su rehabilitación, arriendo o enajenación, actividad más amplia y por lo tanto no coincidente, lo que descarta la aplicación del invocado artículo 7 de la Ley 37/1992 .

Tampoco podemos aceptar la tesis de que el recurrente al tiempo de formar la escritura de venta (21 de marzo de 1997) había perdido la condición de empresario, pues tal y como se indica en la resolución del TEAC, consta que el día 21 de marzo de 1997 actúo en dicha condición ante el notario al resolver en ese acto determinados contratos de arrendamiento. Debe subrayarse que la condición de empresario a los efectos del IVA no tiene necesariamente que coincidir con dicho concepto en otras esferas del derecho, y así basta que concurran los presupuestos del artículo 5 de la Ley 37/1992 para que proceda realizar esta calificación. Dichos requisitos concurren en el presente caso, ya que ha realizado al menos una entrega de bienes que supone la explotación de un bien corporal, para obtener ingresos continuados en el tiempo, y todo ello en la fecha indicada.

(... ) Resta por analizar la cuestión relativa a la procedencia de la aplicación de la exención por tratarse de una segunda enajenación, centrada en un dato determinante cual es el de la aplicación de la excepción a la exención contenida en la letra c) final del artículo 20.Uno, 22 de la Ley 37/1992. No cabe duda de que en el presente caso el edificio objeto de la transacción, de acuerdo con lo pactado por las partes en la Escritura de venta y lo manifestado por la recurrente en su demanda, iba a ser objeto de demolición y posteriormente destinado a una nueva promoción urbanística, por lo que concurren los presupuestos necesarios para denegar la exención que con carácter general cabe en las segundas enajenaciones, una vez hemos concluido que el edificio vendido debe calificarse como "edificación" a los efectos de la Ley 37/1992 al no afectarle a los efectos de la calificación tributaria, la declaración legal de ruina y entender que pese a ello el recurrente seguía manteniendo la condición de empresario. Finalmente, solo cabe añadir que de acuerdo con lo indicado en la resolución del TEAC, no existía problema alguno para la recuperación del ITP por la empresa que lo satisfizo por lo que en realidad no se habría producido la doble imposición denunciada ."

El recurso de casación frente a la sentencia de instancia se articula con base en cuatro motivos, en los que, con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, alega:

1. ) No sujeción de la transmisión del inmueble al IVA por tratarse de la enajenación de todo el patrimonio empresarial, produciéndose infracción del artículo 7 de la Ley del IVA , en el que se dispone que "no estarán sujetas al impuesto: 1º) las siguientes transmisiones de bienes o derechos a) la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo realizada a favor de un solo adquirente, cuando éste continúe el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente".

2. ) No sujeción al IVA de la compraventa, por haber cesado el actor con anterioridad en el ejercicio de la actividad empresarial, lo que supone infracción del artículo 4 de la Ley del IVA .

3. ) Infracción de los artículos 62.1.e) y 63.1 de la Ley 30/1992 , considerándose nula la liquidación, por romper la unicidad de la Administración, sometiendo dos Administraciones el mismo negocio jurídico a distintos impuestos, añadiendo que "sobre esta nulidad sobrevenida no se ha pronunciado la Audiencia Nacional, en el sentido que debiera haber resuelto el procedimiento a seguir por parte de la Administración, toda vez que si considera que la liquidación por IVA es ajustada a Derecho, no más cierto que se ha efectuado un ingreso por el concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, que no corresponde" razón por la que se estima que "debiera ordenar al órgano competente devuelva al adquirente el importe ingresado por el concepto de ITP y, posteriormente, exija el pago del IVA, o bien compense el impuesto pagado con el que se debe pagar, IVA."

4. ) Infracción del principio de neutralidad, pues independientemente del ITP e IVA ingresados, la adquirente no puede deducirse el IVA.

En cuanto al primer motivo, se pone de manifiesto que la operación de venta no estaba sujeta a IVA en aplicación del artículo 7 de su Ley reguladora, en la medida en que el recurrente no tiene la consideración de empresario al haber transmitido la totalidad del patrimonio empresarial a la entidad Vallehermoso, S.A., que siguió ejerciendo las mismas actividades que el transmitente.

Se invocan la Sentencia del TJUE de 27 de noviembre de 2003 , Resolución de consulta de la Dirección General de Tributos de 19 de febrero de 2004 y del TEAC de 28 de septiembre de 2005.

Para resolver este primer motivo debemos partir de que el artículo 7 de la Ley del IVA , efectivamente, establece: " No estarán sujetas al impuesto: 1º) las siguientes transmisiones de bienes o derechos a) la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo realizada a favor de un solo adquirente, cuando éste continúe el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente..."

La finalidad del precepto es la de facilitar la transmisión de empresas o partes de empresas, evitando recargar la tesorería del adquirente con una carga fiscal que, al menos determinados sujetos no tienen la posibilidad de recuperar de forma inmediata a través del ejercicio del derecho de deducción.

Si nos tuvieramos que atener a la redacción literal del precepto es claro que la no sujeción al Impuesto y la consiguiente no repercusión, exige el cumplimiento de tres requisitos: 1º) Que se transmita la totalidad de un patrimonio empresarial; 2º) que dicha transmisión se realice a favor de un solo adquirente: y 3º) que éste último continúe el ejercicio de la misma actividad desarrollada por el transmitente. Y por ello la sentencia recurrida constata la no concurrencia del tercero de los requisitos, puesto que, como hemos visto anteriormente, declara que "la empresa adquirente del edificio desarrolla una actividad distinta a la del recurrente. Este último limitaba su actividad al arrendamiento de fincas, mientras que la adquirente se dedica a la adquisición de fincas para su rehabilitación, arriendo o enajenación, actividad más amplia y por lo tanto no coincidente, lo que descarta la aplicación del invocado artículo 7 de la Ley 37/1992." (Fundamento de Derecho Segundo ).

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la doctrina del TJUE en interpretación del artículo 5 de la Sexta Directiva , contenida en la Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Asunto C-497/2001 . Zita Modes Sârl, conduce a una interpretación de precepto transcrito que no coincide con su sentido literal.

En efecto, el artículo 5, apartado 8, de la Sexta Directiva , antecedente del artículo 19 de la actual Directiva 2006/112/CEE , señala que «Los Estados miembros quedan facultados para considerar que la transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes no supone la realización de una entrega de bienes y que el beneficiario continúa la personalidad del cedente. Llegado el caso, los Estados miembros podrán adoptar las medidas necesarias para evitar distorsiones de la competencia siempre que el beneficiario no sea sujeto pasivo."

Bajo esta normativa, la Sentencia del TJCE resolvió la cuestión prejudicial planteada por el "Tribunal d'arrondissement", de Luxemburgo, con motivo de la reclamación formulada por "Zita Modes", que vendió un establecimiento comercial de artículos de confección a la sociedad "Milady", que explotaba una perfumería, y que determinó que la regularización de la operación por parte de las autoridades fiscales luxemburguesas, que entendieron que aquella estaba sujeta a IVA.

Pues bien, el TJUE, en la Sentencia indicada, primeramente argumenta:

"29.Cabe recordar que el artículo 5, apartado 8, de la Sexta Directiva, en su primera frase, prevé que los Estados miembros están facultados para considerar que la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes no supone la realización de una entrega de bienes y que el beneficiario continúa la personalidad del cedente. De ello resulta que cuando un Estado miembro ha hecho uso de esta facultad, la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes no se considera entrega de bienes a efectos de la Sexta Directiva. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 2 de ésta, dicha transmisión no está sujeta al IVA (véase la sentencia Abbey National , antes citada, apartado 30).

30 En virtud de la segunda frase del artículo 5, apartado 8, de la Sexta Directiva, los Estados miembros podrán excluir de la aplicación de esta regla de la no entrega las transmisiones de una universalidad de bienes en favor de un beneficiario que no sea sujeto pasivo en el sentido de dicha Directiva o que sólo actúe como sujeto pasivo respecto a una parte de sus actividades, si ello es necesario para evitar distorsiones de la competencia. Debe considerarse que esta disposición precisa de manera exhaustiva las condiciones en las que un Estado miembro que hace uso de la facultad prevista en la primera frase de este apartado puede limitar la aplicación de la regla de la no entrega.

31 De ello se deriva que un Estado miembro que hace uso de la facultad conferida por la primera frase del artículo 5, apartado 8, de la Sexta Directiva debe aplicar la regla de la no entrega a toda transmisión de una universalidad total o parcial de bienes y no puede, por tanto, limitar la aplicación de dicha regla sólo a algunas de estas transmisiones, salvo en las condiciones previstas en la segunda frase del mismo apartado."

Y tras lo expuesto, la Sentencia señala.

" 43 En cuanto a la circunstancia, prevista en ese apartado 8, de que el beneficiario continúe la personalidad del cedente, debe estimarse que, como acertadamente señala la Comisión, del tenor literal de dicho apartado se desprende que esta continuación no constituye un requisito para la aplicación de éste, sino una mera consecuencia del hecho de considerar que no ha tenido lugar ninguna entrega de bienes.

44 Ciertamente, cabe deducir de la finalidad del artículo 5, apartado 8, de la Sexta Directiva y de la interpretación del concepto de «transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes» que se desprende de ésta, según resulta del apartado 40 de la presente sentencia, que las transmisiones a que se refiere esta disposición son aquellas cuyo beneficiario tiene la intención de explotar el establecimiento mercantil o la parte de la empresa transmitida y no simplemente de liquidar de inmediato la actividad en cuestión así como, en su caso, vender las existencias.

45 En cambio, el artículo 5, apartado 8, de la Sexta Directiva no exige en modo alguno que, con anterioridad a la transmisión, el beneficiario ejerza el mismo tipo de actividad económica que el cedente."

Teniendo en cuenta la doctrina de esta Sentencia, la Administración Tributaria española ha cambiado la interpretación del artículo 7.1.a) de la Ley del IVA y ha admitido no ser necesario que se transmita la totalidad de un patrimonio empresarial, entendiendo que basta que se trate de un establecimiento mercantil o parte autónoma de una empresa (Resolución de la Dirección General de Tributos de 30 de abril de 2004). Y la Resolución del mismo Centro directivo de 19 de febrero de 2004, invocada expresamente por el recurrente en su motivo, tras exponer el criterio de la Sentencia del TJUE antes reseñada, razona de la siguiente forma: "... De ello se deduce que el criterio seguido por este Centro Directivo por el que uno de los requisitos para la aplicación del artículo 7, apartado 1, letra a) de la Ley 37/1992 era que el adquirente ha de continuar en las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente, ha de ser modificado en función de la sentencia anteriormente citada, de modo que, si bien es necesario que el beneficiario tenga la intención de explotar el establecimiento mercantil o la parte de la empresa transmitida y no simplemente de liquidar de inmediato la actividad en cuestión, no es menos cierto que la actividad económica que realice dicho beneficiario no ha de ser necesariamente la misma que venía desarrollando el transmitente."

Por nuestra parte, ya en la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2007 (recurso de casación 367/2002 ), se pudo decir (Fundamento de Derecho Séptimo):

" Ante la interpretación dada por el Tribunal de Justicia a este supuesto de no sujeción, hay que entender que para una operación quede al margen de su sujeción al tributo basta la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa que sea capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, por lo que no cabe exigir la transmisión de la totalidad del patrimonio, sino que basta la transmisión de un conjunto de activos, y pasivos en su caso, de una división de una sociedad que constituyen, desde el punto de vista de la organización una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios, resultando indiferente que haya uno o varios adquirentes, a condición de que cada uno de ellos adquiera, de forma individual, una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, no siendo necesario que la actividad que venía desarrollando el transmitente sea la misma, que por lo relevante, es que haya continuidad del patrimonio transmitido en el desarrollo de una actividad empresarial."

Pues bien, aún cuando se compartiera el razonamiento de la sentencia en base a la no identidad de actividades, es claro que tras lo expuesto hasta ahora, el artículo 7 de la Ley del IVA debe ser interpretado en el sentido que la no sujeción del Impuesto se entiende en todos aquellos casos de transmisión total o parcial de una empresa, cuando el adquirente tenga la intención de continuar el desarrollo de una actividad empresarial, sin que pueda exigirse que se trate de una actividad idéntica a la ejercida por el transmitente. Solo cuando el adquirente tenga la intención de liquidar la empresa es cuando no tendría aplicación el precepto.

Por su parte, el Abogado del Estado no se refiere a la doctrina de la Sentencia del TJUE que el recurrente invoca y basa su oposición al motivo que el cese de la actividad empresarial se produjo "por causa sobrevenida y fortuita, en definitiva, por ser inhabitable el inmueble" lo que le conduce a afirmar que "el objeto de la transmisión ya no fue del patrimonio empresarial".

Frente a la objeción indicada, y sin entrar en consideraciones acerca del concepto de empresa y elementos que la componen, que hace que no desaparezca por el mero hecho de ruina del inmueble en el que se desarrolla la actividad, hemos de señalar:

1. ) Que es el TEAC el que afirmó la cualidad empresario del recurrente aun después de la ruina del edificio, sobre la base de que en la escritura de venta posterior comparecieron Dª Eufrasia y la representación de Distribuciones Mercat, S.A., que "tienen unos derechos de arrendamiento sobre la parte de planta baja de la finca descrita, según contrato de 16 de febrero de 1995" y "que en este acto renuncian expresamente a cualquier derecho de adquisición preferente de la parte de finca de la que es arrendatario", añadiéndose que es Vallehermoso, S.A., comprador, el que llega a un acuerdo para resolver el contrato de arrendamiento (Antecedente Tercero de esta Sentencia).

2. ) Que el propio Abogado del Estado, tras hacer referencia a los artículo 4 y 5 de la Ley del IVA , afirma que "la traslación del contenido de los preceptos al supuesto planteado, revela indudablemente que la recurrente tenía la condición de empresario, en cuanto arrendador de bienes y que la transmisión de su patrimonio incluso con ocasión del cese de su actividad, constituye el desarrollo de actividad empresarial".

Por lo expuesto, se estima el motivo, lo que sin necesidad de estudio de los demás alegados conduce a la estimación del recurso de casación y a la anulación de la sentencia y ello a su vez, y por mandato del artículo 95.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, lo que debe hacerse estimando el recurso contencioso-administrativo y anulando la resolución del TEAC de 10 de septiembre de 2003, así como la liquidación girada.

No ha lugar a la imposición de costas procesales en el presente recurso y tampoco en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 6295/06, interpuesto por D. Luciano Rosch Nadal, Procurador de los Tribunales, en representación de D. Julián , contra sentencia de la Sección Sexta, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 3 de octubre de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 690/2003 , sentencia que se casa y anula. Sin costas.

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo 690/2003,, interpuesto por la representación procesal de D. Julián y anulamos la liquidación girada por IVA y la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de septiembre de 2003. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.