STS 61/2011, 28 de Febrero de 2011

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:1420/2007
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:61/2011
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE ABANDERAMIENTO. DERECHO DE SUPERFICIE Y ARRENDAMIENTO. NULIDAD DE CONSTITUCIÓN. Aunque no le falta razón a la parte recurrida al desarrollar su oposición a la admisibilidad del recurso, los defectos que señala no son tan determinantes que impidan entrar a conocer de este motivo. Ahora bien, el respeto a las reglas de la casación y la salvaguardia del derecho de la parte recurrida o no sufrir indefensión sí imponen que esta Sala deba respetar tanto los hechos que la sentencia recurrida declara probados, incólumes tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, como la interpretación por el tribunal sentenciador de los contratos y acuerdos entre las partes litigantes, dada la omisión en el recurso de un motivo que impugne dicha interpretación, ya que el segundo, fundado en infracción de los arts. 1274 y 1282 CC, este último sí referido a la interpretación de los contratos, impugna algo que en realidad la sentencia recurrida no declara, cual es la desvinculación o independencia entre la constitución del derecho de superficie y el posterior contrato de cesión de las estaciones de servicio para su explotación mediante arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento, independencia afirmada por la sentencia de primera instancia pero no por la de apelación. Se desestima el extraordinario por infracción procesal y de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil once.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la compañía mercantil demandante-reconvenida CASEBANA S.L., representada ante esta Sala por el procurador D. David García Riquelme, contra la sentencia dictada con fecha 31 de enero de 2007 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 379/06 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 654/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, sobre nulidad de constitución de derecho de superficie y de arrendamiento de estación de servicio con exclusiva de abastecimiento. Ha sido parte recurrida la demandada- reconveniente CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., representada ante esta Sala por la procuradora Dª María del Carmen Jiménez Cardona.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 6 de junio de 2003 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil CASEBANA S.L. contra la compañía mercantil CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. solicitando se dictara sentencia "por la que:

  1. - Declare NULO y sin efecto la relación jurídico compleja conformada por:

    . la Escritura de Constitución de Derecho de Superficie otorgada ante el Notario D. Miguel Ángel Ramos Iturralde en fecha 20 de julio de 1.993 y

    . el Contrato para Cesión de la Explotación de Estaciones de Servicio, Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 30 de Marzo de 1994.

    contratos que conforman una relación contractual compleja por vulneración del Reglamento CE 2790/99, de 22 Diciembre (artículos 4 y 5 ) así como el Tratado de Ámsterdam (artículo 81 ).

  2. - Declare asimismo la nulidad de los contratos referenciados en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que vincula a CASEBANA, S.L. por vulneración del Reglamente CE 1984/83, de 22 de Junio (artículos 10, 11 y 12 ) así como el Tratado de Ámsterdam (artículo 81 ).

  3. - Ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306.2º del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito.

  4. - Que, subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido rentabilizadas, cuya fijación habrá de quedar para el periodo de ejecución de sentencia.

  5. - Condene a las demandada al pago de las costas."

    SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, dando lugar a los autos nº 654/03 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda pidiendo su íntegra desestimación con expresa imposición de costas a la parte demandante. Además formuló reconvención interesando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

    "1º-. Que se declare la validez y eficacia del Contrato de Arrendamiento de industria y exclusiva de suministro suscrito por CASEBANA, S.L. y CEPSA EE.SS. en fecha 30 de marzo de 1994 relativo a las Estaciones de Servicio nº 12.482 y 12.483 .

    1. - Que se declare que CASEBANA, S.L. ha incumplido gravemente el Contrato de Arrendamiento de Industria y exclusiva de suministro de fecha 30 de marzo de 1994 al haber vulnerado la exclusiva de suministro y haber ocultado y perjudicado la imagen CEPSA.

    2. - Que se declare resuelto el Contrato de Arrendamiento de Industria y exclusiva de suministro de fecha 30 de marzo de 1994 por incumplimiento contractual grave por parte de CASEBANA, S.L., decretándose la entrega inmediata a CEPSA EE.SS. de la posesión de las instalaciones y demás elementos que integran las estaciones de servicio nº 12.482 y 12.483.

    3. - Que se condene a la mercantil CASEBANA, S.L., a abonar a CEPSA EE.SS. la indemnización de daños y perjuicios causados por su incumplimiento de la exclusiva de suministro y daño a la marca, cuya expresión cuantitativa se determinará de conformidad con las siguientes bases:

      - Período de tiempo durante el que ha tenido lugar el incumplimiento de la exclusiva de suministro.

      - Los litros de producto dejado de suministrar durante el periodo de incumplimiento que al menos serían, en cada año natural, los suministrados en el año 2002 a las Estaciones de Servicio 12.482 y 12.483 según documentos nº 105 y 106 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional.

      - El rendimiento liquido medio por litro de producto, según el informe pericial que se aportará de conformidad con el anuncio realizado en el primer otrosí digo de la demanda reconvencional.

    4. - Condenar a CASEBANA, S.L. al pago de las costas que se deriven del presente procedimiento."

      TERCERO.- Contestada la reconvención por la demandante inicial pidiendo su desestimación con expresa condena en costas de la reconveniente, recibido el pleito a prueba y practicadas las pruebas admitidas, el magistrado titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 27 de diciembre de 2007 con el siguiente fallo: "Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme actuando en nombre y representación de la entidad Casebana, S.L. declaro la nulidad del contrato de cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento celebrado con Cepsa estaciones de Servicio el día el día 30 de marzo de 1994 y cuyo objeto eran las estaciones de servicio núms. 12.482 y 12.483, y por ello se acuerda la restitución por parte de Casebana, S.L. a Cepsa Estaciones de Servicio, S.A. de la posesión de las instalaciones y demás elementos que integran las estaciones de servicio núms. 12.482 y 12.483.

      Se desestima la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Jiménez Cardona actuando en nombre y representación de la entidad Cepsa Estaciones de Servicio, S.A. y absuelvo a Casebana, S.L. de las pretensiones que contra la misma se formulaban por la parte demandante-reconviniente en su demanda reconvencional, a excepción de lo que resulta del anterior pronunciamiento relacionado con la restitución de la posesión de las instalaciones y demás elementos que integran las estaciones de servicio núms. 12.482 y 12.483.

      No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas como consecuencia de la tramitación de la demanda principal; y respecto de las causadas por la demanda reconvencional se imponen todas las costas causadas a la entidad Cepsa Estaciones de Servicio, S.A."

      CUARTO.- Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 379/06 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , dicho tribunal dictó sentencia el 31 de enero de 2007 con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Cepsa Estaciones de Servicio SA debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la Sentencia pronunciada a 27 de diciembre de 2004 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 654/03 a instancias de Casebana S.L. contra Cepsa Estaciones de Servicio SA. y en su lugar dictamos una nueva resolución en la que desestimando plenamente la demanda de la mercantil Casebana S.L. declaramos la validez y eficacia del Contrato de Cesión de la Explotación de Estaciones de Servicio, Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento celebrado entre los litigantes el día 30 de marzo de 1994. Y estimando parcialmente la reconvención interpuesta por Cepsa Estaciones de Servicio declaramos que Casebana ha incumplido gravemente dicho contrato, que se declara resuelto, decretándose la entrega inmediata a Cepsa Estaciones de Servicios de la posesión de las instalaciones y demás elementos que integran las estaciones de servicio nº 12.482 y 12.483, con condena a Casebana S.L. al pago de las costas originadas por su demanda en Primera Instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas por la reconvención de Cepsa Estaciones de Servicio S.A.; y en lo que respecta a la presente alzada con condena a Casebana S.A. de las costas originadas por su recurso y sin hacer especial pronunciamiento de las causadas por el recurso de Cepsa Estaciones de Servicio. S.A."

      QUINTO.- Denegada por auto de 8 de marzo de 2007 la aclaración de dicha sentencia interesada por la parte actora-reconvenida y anunciados por esta recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, la referida parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en tres motivos formulados al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC : el primero por "transgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la Sentencia, tanto en lo que atañe a la apreciación y valoración de las pruebas, como a la indebida inadmisión de las mismas (artículos 319 y 326 LEC ) así como a la aplicación e interpretación del derecho (artículos 209 y 218.2 de la LEC ), y las relativas a las reglas distributivas de la carga de la prueba (artículo 217 de la LEC ), todo ello al carecer de la necesaria y suficiente motivación el rechazo de las solicitudes iniciales, reiteradas en la alzada, tales como la apreciación de la existencia de una relación contractual compleja cuya realidad resulta posible inferir de la documental obrante" ; el segundo por "vulneración de las normas relativas a la exhaustividad y congruencia del Fallo (artículo 218 de la LEC ) al haber incurrido la Sentencia dictada con fecha de 31 de enero de 2007 en incongruencia omisiva o 'citra petita', al dejar sin respuesta razonada y/o razonable peticiones tales como la nulidad radical del entramado contractual o relación contractual compleja o la esgrimida con carácter subsidiario a la solicitud de restitución, alegadas por esta parte, esto es, por adolecer la Sentencia de falta de claridad y precisión en su Fallo al que abocan los previos Fundamentos de Derecho, igualmente alejados del criterio humano, así como la falta de motivación en la que incurre la Sentencia dictada por el órgano 'ad quem' al dejar sin resolver o incontestada la pretensión deducida por esta parte ante el órgano 'a quo' y reiterada en la alzada consistente en la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la consecuente suspensión del procedimiento en tanto ésta se resolviera" ; y el tercero por "quebrantamiento del derecho de tutela judicial efectiva que contemplan los artículos 24.1 y 120.3 de la CE , precisamente en aras y por mor de la falta de motivación, exhaustividad y congruencia ya denunciadas" . Y el recurso de casación se articulaba en cuatro motivos: el primero por "infracción del art. 81 del Tratado Constitutivo de 1957 (según numeración de artículos y redacción del Tratado de Ámsterdam de 1997 ), así como del art. 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y de la normativa comunitaria y nacional de desarrollo y adaptación (Reglamento CEE nº 1984/83 de la Comisión de 22 de junio de 1983 , Real Decreto 157/1992, de 21 de febrero , que desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio , Reglamento de la CEE 2790/1999 de la Comisión, de 27 de diciembre de 1998 , Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo , por el que se desarrolla la Ley 16/1989 , Reglamento 1/2003 y la uniformidad de las resoluciones judiciales europeas" ; el segundo por infracción de los arts. 1274 y 1282 CC ; el tercero por infracción de los arts. 6 y 1306 CC ; y el cuarto por infracción del art. 1124 CC .

      SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes, se dictó auto el 15 de septiembre de 2009 admitiendo los recursos, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición denunciando la inadmisibilidad de ambos recurso y, subsidiariamente, pidiendo su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

      SÉPTIMO.- A estas actuaciones quedó unida copia de una sentencia de 11 de julio de 2007 de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y copia de una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada el 4 de noviembre de 2009 , ambas aportadas por la parte recurrente.

      OCTAVO.- Por providencia de 3 de noviembre de 2010 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se señaló la votación y fallo de los recursos para el 4 de febrero de 2011, pero tras una primera rectificación del señalamiento, haciéndolo para el 3 de febrero, finalmente, por providencia de 20 de diciembre de 2010, acabó señalándose la votación y fallo de los recursos para el 1 de febrero de 2011, en que ha tenido lugar.

      Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El litigio causante de los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, versa sobre una relación entre las partes integrada por la constitución de un derecho de superficie sobre un terreno de la compañía mercantil CASEBANA S.L. (en adelante CASEBANA) a favor de la compañía mercantil CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. (en adelante CEPSA), la construcción por esta de dos estaciones de servicio sobre dicho terreno y el posterior arrendamiento de industria de ambas estaciones por CEPSA, como arrendadora, a CASEBANA, como arrendataria, con exclusiva de abastecimiento de carburantes y combustibles a favor de CEPSA por un plazo de veinticinco años.

La demanda inicial se interpuso por CASEBANA el 6 de junio de 2003 pidiendo se declarase nula la relación jurídica compleja conformada por la escritura de constitución del derecho de superficie otorgada el 20 de julio de 1993 y el contrato para la cesión de las estaciones de servicio, con arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, de 30 de marzo de 1994, por vulnerar los arts. 4 y 5 del Reglamento CE 2790/99, de 22 de diciembre , así como el art. 81 del Tratado de Ámsterdam (en realidad art. 81 CE , es decir art. 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea tras la nueva numeración resultante del Tratado de Ámsterdam), y también por vulnerar los arts. 10, 11 y 12 del Reglamento CEE 1984/83, de 22 de diciembre , así como el art. 81 del Tratado. Como consecuencias de la nulidad se interesaban, con carácter principal , las establecidas en el art. 1306-2ª CC , que se traducirían en el pago por CEPSA de la diferencia entre el precio que cobró a CASEBANA por los suministros realizados y el precio más bajo semanal ofrecido por los operadores, en régimen de compra en firme, a estaciones de servicio de las mismas características, detraídos los márgenes/comisiones, desde el 30 de marzo de 1994 hasta el momento de efectivo cumplimiento de la sentencia; y subsidiariamente, el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido rentabilizadas, a fijar en ejecución de sentencia.

CEPSA contestó a la demanda pidiendo su desestimación, por ser su relación jurídica con CASEBANA plenamente conforme con el Derecho comunitario y nacional de defensa de la competencia, y además formuló reconvención pidiendo se declarase la validez del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro, su incumplimiento grave por CASEBANA al haber vulnerado la exclusiva de suministro y haber ocultado y perjudicado la imagen de CEPSA y la resolución de dicho contrato por razón de tal incumplimiento, con entrega inmediata de la posesión de las estaciones de servicio a CEPSA e indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la exclusiva de suministro y daño a la marca según las bases propuestas en la propia reconvención.

La sentencia de primera instancia, diciendo estimar parcialmente la demanda inicial y desestimar la reconvención, declaró la nulidad únicamente del contrato de cesión de las estaciones de servicio en régimen de arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento, manteniendo por tanto la validez del derecho de superficie, y ordenó la restitución por CASEBANA a CEPSA de la posesión de las instalaciones y demás elementos integrantes de dichas estaciones, puntualizando por ello que la reconvención se estimaba en cuanto a su pretensión restitutoria. Fundamentos de este fallo fueron, en esencia, los siguientes: 1º) El contrato de cesión de las estaciones de servicio no era ajeno al ámbito de influencia del art. 81.1 del Tratado CEE porque, pese a denominarse su régimen como "de comisión de venta en garantía" , lo cierto era que el arrendatario asumía riesgos significativos propios de un agente no genuino y se obligaba a comprar en exclusiva a CEPSA, afectando así al comercio intracomunitario; 2º) el contrato no podía ampararse en la exención del Reglamento CE 2790/99 , en cuanto este permitía una duración superior a cinco años cuando los productos fueran vendidos por el comprador "desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor... siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del periodo de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador" , porque en el presente caso CEPSA no era propietaria sino titular de un derecho real de superficie no equivalente al de propiedad; 3º) por tanto dicho contrato era nulo de pleno derecho y la nulidad se extendía a todo su contenido; 4º) no procedía en cambio declarar la nulidad de la constitución del derecho de superficie porque este derecho podía "pervivir sin necesidad de la cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento" , independencia reflejada "en el hecho de que ambos contratos fueron celebrados en secuencias cronológicas no solo distintas sino alejadas en el tiempo" , por más que CASEBANA, al constituir el derecho de superficie a favor de CEPSA, albergara la esperanza de ser la futura beneficiaria de la cesión de las estaciones de servicio, pues "tal expectativa no convierte dos contratos correlativos en una relación jurídica compleja" ; 5º) las consecuencias derivadas de la nulidad apreciada no podían ser las previstas en el art. 1306-2ª CC porque la causa del contrato no podía calificarse de inmoral ni contraria a las buenas costumbres y "ni siquiera la contradicción de la causa con las normas legales daría lugar a que se calificara la causa como torpe sino que las consecuencias propias para tal supuesto se contemplan en el artículo 1305 CC para el caso de causa ilícita"; 6º ) por tanto la norma aplicable era el art. 1303 CC , pero al no ser posible la restitución de las prestaciones, al tratarse de "un contrato de tracto sucesivo con prestaciones y contraprestaciones continuadas en el tiempo, y agotadas sucesivamente como consecuencia de su misma ejecución" , la restitución pretendida por CASEBANA exigiría unos cálculos complejos que, al no contenerse en su demanda, no podían hacerse en la sentencia por prohibirlo los arts. 209 y 219 LEC de 2000 , "sin perjuicio de que la parte actora pueda acudir al correspondiente juicio a fin de cuantificar el valor de la prestación reclamada" ; y 7º) al ser nulo el contrato de cesión de las estaciones de servicio no podía declararse su resolución por incumplimiento pedida en la reconvención, ya que la resolución presupone un contrato válido y, además, la restitución pretendida por CEPSA era una consecuencia de la nulidad acordada.

Interpuestos sendos recursos de apelación por las dos partes litigantes, el tribunal de segunda instancia, estimado en parte el recurso de CEPSA y desestimando el de CASEBANA, revocó la sentencia apelada, salvo en la validez de la constitución del derecho de superficie, y en su lugar, desestimando totalmente la demanda de CASEBANA y estimando en parte la reconvención de CEPSA, declaró la validez del contrato de cesión de la explotación de las estaciones de servicio, con arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, de 30 de marzo de 1994 y su resolución por incumplimiento grave de CASEBANA, condenando a esta a entregar inmediatamente a CEPSA la posesión de las instalaciones y demás elementos integrantes de las dos estaciones de servicio. Fundamentos de este fallo son, en síntesis, los siguientes: 1º) El tribunal no tenía dudas sobre la interpretación del Derecho comunitario que justificaran el planteamiento de la cuestión prejudicial propuesta por CASEBANA; 2º) la relación derivada del contrato de 1994 para la explotación de las estaciones de servicio no era de compraventa sino próxima a la del contrato de agencia, si bien se trataría de un "acuerdo de agencia no genuino" por los riesgos que asumía CASEBANA, por más que algunos de ellos fueran más teóricos que reales, como el pago de los suministros a los nueve días dada la normal rotación de los productos; 3º) el contrato en cuestión afectaba al Derecho comunitario de la competencia a la vista de la cuota de mercado de CEPSA; 4º) la nulidad pretendida por CASEBANA con base en la duración de la relación contractual no podía ser declarada porque, cuando aquella se inició, el plazo de veinticinco años se ajustaba al Reglamento 1984/83 "por ser Cepsa la propietaria de las instalaciones de las estaciones de servicio, al menos mientras durase el derecho de superficie" ; 5º) tampoco se advertía fraude de ley en la constitución de un derecho de superficie seguida del arrendamiento, pues CEPSA había costeado la construcción de las estaciones de servicio, haciendo una importante inversión económica, y la exclusiva se había pactado durante un periodo razonable para amortizar la inversión; 6º) "si el contrato era válido bajo la normativa al amparo de la cual fue estipulado, no puede devenir luego nulo en su integridad, como pretende la actora, por la modificación de la normativa posterior (Reglamento 2790/99 )" ; 7º) lo procedente era, por tanto, la adaptación del contrato, consensuada por las partes, a la duración máxima de cinco años establecida en el Reglamento de 1999 o, en su defecto, la expiración de la cláusula de exclusiva a los cinco años de la entrada en vigor de este mismo Reglamento, si bien en tal caso CEPSA tendría derecho a una compensación por la entidad de sus inversiones; 8º) al no aceptarse que la relación fuera de compraventa no tenía sentido la queja de CASEBANA de que CEPSA imponía los precios de reventa; 9º) además, el Reglamento de 1999 no excluía los precios de venta máximos o recomendados, y en el caso "no consta que Cepsa, en relación con las estaciones de servicio gestionadas por Casebana, que es lo que constituye el objeto del presente litigo, haya obstaculizado ni impedido que ésta pudiera efectuar esa rebaja del precio con cargo a su comisión" ; y 10º) por el contrario, antes de iniciarse el litigio "Cepsa tenía reconocido por escrito a Casebana SL su derecho a aplicar los descuentos que desease sobre los precios de venta al público con cargo a su comisión (así consta en la carta notarial de fecha 2 de noviembre de 2001, obrante al folio 1609 de los autos), lo que significó superar los reparos que pudieran oponerse a la redacción inicial de la cláusula del contrato" ; 11º ) desestimada la nulidad pretendida por CASEBANA y examinando por tanto la resolución del contrato pretendida por CEPSA, el incumplimiento de la exclusiva por CASEBANA quedaba acreditado por la prueba documental (reportaje fotográfico a los folios 1775 a 1794 de las actuaciones) y por las propias manifestaciones de CASEBANA al contestar a la reconvención, así como por la documental relativa a que el 4 de junio de 2003 se produjeron dos devoluciones de suministros por no querer CASEBANA hacerse cargo de los productos ni firmar los albaranes; 12º) al haber incurrido CASEBANA en un incumplimiento grave del contrato procedía acordar su resolución conforme al art. 1124 CC , pero no, por prohibirlo el art. 209 LEC de 2000 , la indemnización también pretendida por CEPSA, porque esta no la había cuantificado exactamente en su reconvención y las bases que proponía para determinar su importe no consistían en una pura operación aritmética.

La sentencia de apelación ha sido impugnada únicamente por CASEBANA mediante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación a los que se ha opuesto CEPSA alegando, como cuestión previa, que ninguno de los dos recursos es admisible. Sin embargo, como quiera que los óbices de admisibilidad alegados no se refieren a que la sentencia de apelación no fuera recurrible sino a las razones por las que se impugna, es decir al propio contenido de los motivos de uno y otro recurso, dichos óbices se examinarán al mismo tiempo que se estudian los motivos de ambos recursos.

SEGUNDO .- El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos, si bien el motivo segundo se divide a su vez en dos apartados.

El primer motivo , formulado al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , se enuncia literalmente así: "Trasgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la Sentencia, tanto en lo que atañe a la apreciación y valoración de las pruebas, como a la indebida inadmisión de las mismas (artículos 319 y 326 LEC ) así como a la aplicación e interpretación del derecho (artículos 209 y 218.2 de la LEC ), y las relativas a las reglas distributivas de la carga de la prueba (artículo 217 de la LEC ), todo ello al carecer de la necesaria y suficiente motivación el rechazo de las solicitudes iniciales, reiteradas en la alzada, tales como la apreciación de la existencia de una relación contractual compleja cuya realidad resulta posible inferir de la documental obrante" .

En su desarrollo argumental la parte recurrente denuncia que no se admitiera una prueba "testifical escrita" , propuesta por ella en su día al amparo del art. 381 LEC y en virtud de lo previsto en el art. 15 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , consistente en que la Dirección General IV-Competencia de la Comisión europea se pronunciara sobre la adecuación de las relaciones jurídicas litigiosas al Derecho comunitario. A continuación se alega que, pese a haber quedado acreditada la vulneración de la normativa comunitaria por parte de CEPSA, el tribunal sentenciador ha valorado incorrectamente la prueba practicada porque, pese a calificar el contrato de 1994 como de agencia no genuino, yerra al afirmar que los riesgos asumidos por CASEBANA son más teóricos que reales, de modo que, siendo reales estos riesgos, resultaría evidente la aplicación del art. 81.1 del Tratado CE y el análisis de si el contrato debería encuadrarse en el Reglamento CEE 1984/83 , entendiendo la recurrente que CEPSA, "al idear todo el entramado contractual" , consiguió una construcción fraudulenta que le permitía eludir la duración máxima autorizada, no adecuándose tampoco el contrato al Reglamento de 1999 porque CEPSA no es propietaria de las instalaciones de las estaciones de servicio sino mera superficiaria. Considera la recurrente que la sentencia impugnada, al no haberlo apreciado así, incurrió en un error patente y que, en cualquier caso, "debió haberse reducido el plazo de duración de la relación contractual hasta el máximo de 5 años a contar desde la finalización del periodo de adecuación prevista en el nuevo Reglamento, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2006 " , sin que quepa "esgrimir la no amortización (que no recuperación o retorno) de las inversiones realizadas, para justificar el alargamiento de los plazos" . Se aduce también que "lo que ha de tenerse en cuenta es la propiedad de las instalaciones o terrenos" , que "por todo lo expuesto ... se han vulnerado tanto las normas concernientes a la apreciación y valoración de las pruebas como a las reglas distributivas de la carga de ésta, ex articulo 217 de la LEC , como de las concernientes a la aplicación e interpretación del derecho prevenidas en los artículos 209 y 218.2 de la Ley de Ritos Civiles " y, en fin, que se han vulnerado las normas relativas a la exhaustividad y congruencia del fallo y que el tribunal sentenciador también ha incurrido en una incorrecta valoración de la prueba porque lo reconocido por la hoy recurrente al contestar a la reconvención fue que se abasteció de otros proveedores puntualmente, no sistemáticamente, y ello porque CEPSA había incumplido previamente su obligación de abastecerla.

Así planteado, el motivo se desestima por las siguientes razones:

  1. ) No es admisible que mediante un motivo por infracción procesal se someta a esta Sala la revisión de la sentencia de apelación en todos su aspectos, incluido el de la aplicación del derecho sustantivo a la relación jurídica litigiosa, esto es, el de la adecuación de esta al Derecho comunitario, hoy de la Unión, de defensa de la competencia.

  2. ) Lo que la parte recurrente presenta como errores probatorios serían, en su caso, errores en la aplicación de normas sustantivas, a remediar por vía de recurso de casación, y lo que presenta como falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia no es más que su propia disconformidad con esta por la aplicación del Derecho sustantivo.

  3. ) De las cuestiones que se plantean en este motivo, en realidad todas las litigiosas, únicamente dos tienen algo que ver con el recurso extraordinario por infracción procesal: una de ellas es la indebida denegación de la prueba testifical escrita y la otra es que el tribunal sentenciador haya considerado probado el incumplimiento contractual en virtud de la propia contestación de la hoy recurrente a la reconvención.

  4. ) Si bien ambas cuestiones tendrían que haberse planteado en motivos separados, por no tener nada que ver entre sí, se dará respuesta a ambas para agotar el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva.

  5. ) La denegación de la referida prueba no puede impugnarse como infracción procesal al amparo del ordinal 2º del art. 469 LEC , reservado a la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, sino al amparo del ordinal 3º del mismo artículo, ya que la consecuencia de apreciar tal infracción seria la reposición de las actuaciones a un momento anterior a la sentencia para que, practicándose la prueba indebidamente denegada, volviera a dictarse sentencia valorando dicha prueba. El problema no es puramente formal, pues la vía del ordinal 3º del art. 469.1 LEC exige, precisamente por la intensidad de sus efectos, el estricto cumplimiento previo del requisito que impone el apdo. 2 del propio art. 469 , esto es, la denuncia de la infracción en la instancia en que se hubiera producido y, de haberse producido en la primera instancia, la reproducción de la denuncia en la segunda instancia. Esto se traduce, tratándose de denegación de prueba en la primera instancia, como es el caso, en que la parte proponente de la prueba recurra en reposición la resolución del juez no admitiendo la prueba, que luego proteste por la desestimación de su recurso "al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia" (art. 285.2 LEC ), que al interponer recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia pida la práctica de la prueba denegada (art. 460.2-1ª LEC ) y, en fin, que de no admitirse la prueba para su práctica en segunda instancia se recurra en reposición ante el propio tribunal de apelación (art. 451 en relación con el 464 , ambos de la LEC). Frente a todos estos requisitos, que son acumulativos, la parte recurrente tan solo alega haber protestado contra la denegación de la prueba de viva voz por el juez en el acto de la audiencia previa, y en cualquier caso lo cierto es que la misma parte, al interponer su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, no pidió la práctica de dicha prueba ni de ninguna otra. Por tanto tiene razón la parte recurrida cuando al amparo del art. 474 LEC se opone a la admisibilidad de este motivo por concurrir la causa prevista en el art. 473.2-1º de la propia ley .

    1. ) Por lo que se refiere a la infracción consistente en haberse tenido por probado el incumplimiento de la cláusula de exclusiva en virtud de la contestación de la propia parte hoy recurrente a la reconvención, basta con leer la sentencia recurrida para comprobar que la contestación a la reconvención no es más que uno de los elementos en que se funda el tribunal sentenciador, el cual atiende principalmente a diversos documentos que desvirtuarían las explicaciones de la hoy recurrente en su contestación a la reconvención. Se trata, pues, de un problema de valoración conjunta de la prueba que escapa al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, el cual solo permite denunciar el error probatorio, cuando sea patente y determinante, por la vía del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y citando como infringido el art. 24 de la Constitución ( SSTS 28-10-09 , 5-1-10 , 27-10-10 y 28-10-10 entre otras muchas).

    TERCERO.- El segundo motivo por infracción procesal se enuncia del siguiente modo: "Vulneración de las normas relativas a la exhaustividad y congruencia del Fallo (artículo 218 de la LEC ) al haber incurrido la Sentencia dictada con fecha de 31 de enero de 2007 en incongruencia omisiva o 'citra petita', al dejar sin respuesta razonada y/o razonable peticiones tales como la nulidad radical del entramado contractual o relación contractual compleja o la esgrimida con carácter subsidiario a la solicitud de restitución, alegadas por esta parte, esto es, por adolecer la Sentencia de falta de claridad y precisión en su Fallo al que abocan los previos Fundamentos de Derecho, igualmente alejados del criterio humano, así como la falta de motivación en la que incurre la Sentencia dictada por el órgano 'ad quem' al dejar sin resolver o incontestada la pretensión deducida por esta parte ante el órgano 'a quo' y reiterada en la alzada consistente en la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la consecuente suspensión del procedimiento en tanto ésta se resolviera" .

    Dividido su desarrollo argumental en dos apartados, el apartado A) denuncia la falta de respuesta motivada de la sentencia recurrida "sobre el entramado contractual o relación contractual compleja realmente existente y cuya nulidad se solicitaba" , alegándose a lo largo de su desarrollo argumental que "de la valoración conjunta de la prueba practicada puede apreciarse con meridiana claridad que lo que las partes contendientes suscribieron (pese a no constar por escrito) en realidad fue un único negocio o acuerdo" ; y el apartado B) denuncia la falta de respuesta motivada a la solicitud de planteamiento de "cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y consecuente suspensión del procedimiento en tanto ésta se resolviera".

    El motivo ha de ser desestimado por no apreciarse ninguna de las dos infracciones denunciadas. En cuanto a la primera, porque la parte recurrente parece estar impugnando la sentencia de primera instancia, que fue la que consideró la constitución del derecho de superficie independiente del posterior contrato para la gestión de las estaciones de servicio, en vez de la sentencia de apelación, que desde luego atiende a ambos negocios jurídicos pero para descartar que mediante el derecho de superficie seguido del contrato de arrendamiento se pretendiera un fraude de ley consistente en eludir las normas del Reglamento de 1983 sobre duración máxima de la exclusiva. En definitiva, no hay falta de respuesta de la sentencia recurrida a este cuestión sino, pura y simplemente, una respuesta que no satisface a la parte recurrente pero que en sí misma es internamente lógica, porque mientras la solución de la sentencia de primera instancia de declarar nulo el contrato de explotación de las gasolineras manteniendo la validez del derecho de superficie era ciertamente discutible, la de la sentencia de apelación, en cambio, era coherente al mantener la validez de uno y otro. Y por lo que se refiere a la infracción denunciada en el apartado B) del motivo, resulta difícilmente comprensible, porque amén de haber dado el tribunal una respuesta expresa, aunque negativa y ciertamente lacónica, a la petición de suspensión del procedimiento para el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), lo cierto es, de un lado, que el art. 234 CE (hoy art. 267 TFUE ) sólo obligaba al juez nacional a plantear la cuestión cuando su decisión no fuera susceptible "de ulterior recurso judicial de Derecho interno", lo que no es el caso puesto que contra la sentencia de apelación cabían recursos y de hecho se han interpuesto, y, de otro, que ninguna indefensión pudo causarse a la parte hoy recurrente a la vista de que no ha insistido ante esta Sala en el planteamiento de la cuestión prejudicial. Es más, de seguirse la tesis de la parte recurrente hasta sus últimas consecuencias se daría el contrasentido de que habría que reponer las actuaciones, aunque desde luego no por infracción del art. 218 LEC , para que el tribunal de apelación volviera a pronunciarse sobre la suspensión del procedimiento por la petición de planteamiento de una cuestión prejudicial que la propia parte ya no considera pertinente.

    CUARTO.- Lo anteriormente razonado determina prácticamente por sí solo la desestimación del tercer y último motivo por infracción procesal , porque fundado en "quebrantamiento del derecho de tutela judicial efectiva que contemplan los artículos 24.1 y 120.3 de la CE , precisamente en aras y por mor de la falta de motivación, exhaustividad y congruencia ya denunciadas" , su desarrollo argumental se limita a dar por sentada la vulneración en virtud de lo alegado en los motivos anteriores, si bien se omite poner el art. 24 de la Constitución en relación con los errores probatorios denunciados en el motivo primero .

    QUINTO.- Entrando a examinar el recurso de casación , este aparece dividido en cuatro motivos, identificados como A), B), C) y D), pero con la particularidad de que el enunciado del motivo A) va seguido de un aparente apartado identificado como a) pero después del cual no figura ningún apartado b). Ese aparente apartado a) se divide a su vez en dos apartados identificados como i) y ii).

    Tan peculiar sistemática dificulta en cierta medida el estudio del motivo, cuyo enunciado general es el siguientes: "A) Infracción del art. 81 del Tratado Constitutivo de 1957 (según númeración de artículos y redacción del Tratado de Ámsterdam de 1997 ), así como del art. 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y de la normativa comunitaria y nacional de desarrollo y adaptación (Reglamento CEE nº 1984/83 de la Comisión de 22 de junio de 1983 , Real Decreto 157/1992, de 21 de febrero , que desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio , Reglamento de la CEE 2790/1999 de la Comisión, de 27 de diciembre de 1998 , Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo , por el que se desarrolla la Ley 16/1989 , Reglamento 1/2003 y la uniformidad de las resoluciones judiciales europeas).

    Por su parte el aparente apartado a) se titula "En cuanto a la nulidad de la relación contractual que ligaba a las partes por vulneración de la normativa nacional y comunitaria de competencia". Inmediatamente a continuación el subapartado i) se funda en infracción del art. 12.2 del Reglamento 1984/83 y del art. 5 del Reglamento 2790/99 por ser el plazo de duración del contrato, veinticinco años, muy superior a lo legalmente permitido, "habiéndose utilizado una construcción fraudulenta de la propiedad dirigida a alargar la duración de los contratos" ; y tras el desarrollo argumental de este subapartado, el subapartado ii) se titula "De la fijación de los precios de Venta al Público por parte de CEPSA" , si bien su desarrollo argumental se centra en destacar los riesgos financieros y comerciales que asumía la hoy recurrente para, solamente al final, alegar que CEPSA fijaba los precios de venta al público, sin que la facultad de hacer descuentos con cargo a su comisión que CEPSA reconoció a la hoy recurrente en la carta de 2 de noviembre de 2001 eliminara la práctica contraria al Reglamento de 1999 y al Tratado de Roma, porque CEPSA también determinaba el margen máximo de descuento y vinculaba el precio de reventa, así como los márgenes/comisiones, a los que pudieran ofrecer terceros competidores.

    Esta presentación del motivo explica que la parte recurrida haya planteado como cuestión previa que el recurso de casación no es admisible por incurrir en defectuosa técnica casacional: primero, al citar como infringidas un conjunto heterogéneo de normas de carácter genérico, invocando incluso textos normativos completos sin distinción de preceptos; y segundo, al hacer supuesto de la cuestión y pretender la revisión de las apreciaciones de hecho de la sentencia recurrida.

    Pues bien, aunque no le falta razón a la parte recurrida al desarrollar su oposición a la admisibilidad del recurso, los defectos que señala no son tan determinantes que impidan entrar a conocer de este motivo. Ahora bien, el respeto a las reglas de la casación y la salvaguardia del derecho de la parte recurrida o no sufrir indefensión sí imponen que esta Sala deba respetar tanto los hechos que la sentencia recurrida declara probados, incólumes tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, como la interpretación por el tribunal sentenciador de los contratos y acuerdos entre las partes litigantes, dada la omisión en el recurso de un motivo que impugne dicha interpretación, ya que el segundo, fundado en infracción de los arts. 1274 y 1282 CC , este último sí referido a la interpretación de los contratos, impugna algo que en realidad la sentencia recurrida no declara, cual es la desvinculación o independencia entre la constitución del derecho de superficie y el posterior contrato de cesión de las estaciones de servicio para su explotación mediante arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento, independencia afirmada por la sentencia de primera instancia pero no por la de apelación, según se ha razonado ya en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia.

    Debiendo darse por sentado, pues, que derecho de superficie y contrato para la explotación de las estaciones de servicio respondían a una misma finalidad económica, común a ambas partes contratantes, como por demás entendió en un caso similar la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009 (rec. 315/04 ), lo que ahora debe decidir esta Sala es si tal vinculación determinaba la incompatibilidad de las relaciones jurídicas entre las partes con el Derecho europeo o nacional de defensa de la competencia, pero siempre respetando la interpretación del tribunal sentenciador y los hechos que declara probados, lo que a su vez implica que también deba respetarse la condición de agente no genuino de la hoy recurrente, aceptada además por la propia parte recurrida al oponerse al recurso de casación.

    Para decidir esta cuestión son especialmente relevantes tanto la citada sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009 como la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del día 2 de los mismos mes y año (asunto C-260/07), que además de matizar la doctrina contenida en sus sentencias de 14 de diciembre de 2006 (asunto C-217/05 ) y 11 de septiembre de 2008 (asunto C-279/06 ), versa precisamente sobre la duración máxima de los acuerdos de compra exclusiva tanto según el Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , como según el Reglamento (CE) nº 2790/99 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 , y cuya doctrina es aplicada a su vez por la referida sentencia de esta Sala.

    Dicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 2009 contiene en su fallo las tres declaraciones siguientes: "1) El artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo [81 ] del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, en su versión modificada por el Reglamento (CE) nº 1582/97 de la Comisión, de 30 de julio de 1997 , debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la aplicación de la excepción que preveía, no exigía que el proveedor fuera propietario del terreno sobre el que hubiera construido la estación de servicio arrendada al revendedor.

    2) El artículo 5, letra a), del Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la aplicación de la excepción que prevé, exige que el proveedor sea propietario tanto de la estación de servicio que arrienda al revendedor como del terreno sobre el que aquélla está construida o que, en el caso de no ser propietario, los arriende a terceros no vinculados con el revendedor.

    3) Las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento nº 1984/83 , en su versión modificada por el Reglamento nº 1582/97 , y del Reglamento nº 2790/99 , si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. En cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal."

    Por su parte la referida sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009 se funda en los siguientes criterios: 1º) La adecuación de la relación jurídica al Reglamento de 1983 no obsta a que se examine su adecuación al Reglamento de 1999 si dicha relación continúa después de la entrada en vigor de este último; 2º) mientras el derecho de superficie autorizaba una duración de la exclusiva superior a los diez años bajo la vigencia del Reglamento de 1983, no sucede lo mismo bajo el régimen del Reglamento de 1999 , ya que este supedita la posibilidad de superar el plazo máximo general de cinco años a que el proveedor sea propietario tanto de la estación de servicio que arrienda al revendedor como del terreno sobre el que aquella esté construida y, en el derecho español, "el titular de un derecho real de superficie no es propietario del terreno", carácter que pertenece el concedente del derecho de superficie porque, como propietario de la finca, conserva "todos los derechos del dueño que sean de posible utilización y no incompatibles, en cada caso, con la superficie"; 3º) por tanto la exclusiva de abastecimiento subsistente al entrar en vigor el Reglamento de 1999 puede incurrir en nulidad sobrevenida, que por esto no sería imputable a la compañía abastecedora, si la duración pactada excediera de los cinco años a partir de la aplicabilidad de este Reglamento a la relación jurídica subsistente, fijada, a efectos de la prohibición establecida en el apdo. 1 del art. 81 del Tratado, en el 31 de diciembre de 2001 por el apdo. 2 del art. 12 del propio Reglamento de 1999 ; 4º) así las cosas, la fecha límite de validez de la relación jurídica sería el 31 de diciembre de 2006, resultado de sumar al 31 de diciembre de 2001 los cinco años de duración máxima general permitida por el art. 5 a) de dicho Reglamento ; 5º) en consecuencia la invalidez sobrevenida por la aplicabilidad del Reglamento de 1999 se produciría el 31 de diciembre de 2006 .

    Pues bien, de aplicar la doctrina y criterios antedichos al motivo examinado resulta que procede desestimarlo por las siguientes razones:

  6. ) Por razón de su duración la relación jurídica litigiosa estaba exenta de la prohibición establecida en el apdo. 1 del art. 81 del Tratado (actual art. 101 TFUE ) durante la vigencia del Reglamento de 1983 porque este autorizaba como excepción a la duración máxima general de 10 años (art. 12.1 .c) el acuerdo en el que el proveedor hubiera arrendado la estación de servicio al revendedor siendo aquel propietario de las instalaciones (art. 12, apdo. 2 ).

  7. ) Por razón de la fijación de los precios de venta al público, cuestión solo muy someramente tratada en el motivo, la relación jurídica habría podido ser nula según el Reglamento de 1983 si la hoy recurrente no hubiera tenido posibilidad real de rebajarlos, pero según la sentencia recurrida no consta que CEPSA impidiera en ningún momento a la hoy recurrente rebajar el precio con cargo a su comisión y, además, antes de iniciarse el litigio había reconocido la hoy recurrente su derecho a aplicar los descuentos que considerase convenientes, correspondiendo al juez nacional, según las SSTJUE 2-4-2009 y 11-9-2008 la comprobación de la posibilidad de modificar las cláusulas relativas al precio de venta mediante autorización unilateral del suministrador y la comprobación de la posibilidad real del revendedor de determinar el precio de venta al público, no habiendo impugnado la hoy recurrente por la vía adecuada las apreciaciones al respecto del tribunal sentenciador.

  8. ) Al ser válida la relación jurídica litigiosa hasta el 31 de diciembre de 2006 y habiéndose producido antes, como muy tarde en junio de 2003, el incumplimiento de la exclusiva por la hoy recurrente, según hechos probados no desvirtuados por la recurrente, esta incurrió en causa de resolución del contrato de cesión de la explotación de las estaciones de servicio, resolución que, pese a la vinculación entre este contrato y el derecho de superficie, no afecta en sí misma, a diferencia de lo que habría sucedido con la invalidez, al derecho de superficie, pues este no puede darse por extinguido en virtud de un incumplimiento de aquel contrato precisamente por la misma parte que cedió o constituyó el derecho de superficie sobre la finca de su propiedad.

    SEXTO.- Desestimado el primer motivo del recurso de casación, los otros tres han de ser también desestimados: el segundo , identificado como B en el escrito de interposición y fundado en infracción de los arts. 1274 y 1282 CC , porque aun cuando tenga razón en su planteamiento general de que la constitución del derecho de superficie estaba vinculada al futuro contrato de cesión de las gasolineras para su explotación, la resolución de este último contrato, a diferencia de la nulidad, no comporta, por lo razonado en el fundamento jurídico precedente, la extinción del derecho de superficie ni la resolución del negocio jurídico por el que se constituyó; el tercero , fundado en infracción de los arts. 6 y 1306 CC , porque su alegato sobre la causa ilícita y la causa torpe de la conjunta relación jurídica entre las partes no puede ser acogido al haberse rechazado la nulidad de dicha relación planteada en el motivo primero; y el cuarto y último , fundado en infracción del art. 1124 CC , porque su planteamiento de que fue CEPSA quien antes incumplió el contrato de 1994 dejando de abastecer a la hoy recurrente hace supuesto de la cuestión al no respetar los hechos que la sentencia recurrida declara probados en cuanto a que fue la hoy recurrente quien empezó a incumplir la cláusula de exclusiva esencial en dicho contrato.

    SÉPTIMO.- Conforme a los arts. 476.3, 487.2 y 398.1 en relación el 394.1 , todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

    OCTAVO.- Como dispone el art. 212.3 LEC , la presente sentencia se comunicará por el Secretario judicial a la Comisión Nacional de la Competencia.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante-reconvenida CASEBANA S.L., representada ante esta Sala por el procurador D. David García Riquelme, contra la sentencia dictada con fecha 31 de enero de 2007 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 379/06 .

  2. - Confirmar la sentencia recurrida.

  3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. - Y que por el Secretario judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Francisco Marin Castan.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.