STS 116/2011, 22 de Febrero de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 67 de Madrid dictó sentencia de fecha 10 de octubre de 2007 en el juicio ordinario n.º 765/2006 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que, estimando en parte la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, interpuesta por la procuradora Doña Teresa García Aparicio, actuando en nombre y representación de Doña Eulalia contra Gestevisión Telecinco, S.A. y Atlas España, S.A., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal:

1.- Debo declarar y declaro que las imágenes emitidas y las manifestaciones vertidas en el programa Aquí Hay Tomate de la cadena de televisión Telecinco del día 22 de mayo de 2006, vulneraron y constituyeron una intromisión ilegítima en los derechos constitucionales al honor, la intimidad y la propia imagen de Doña Eulalia .

2.- Se condena a los demandados a que de forma solidaria indemnicen a la demandada por los daños y perjuicios ocasionados, abonándole la cantidad de Cincuenta Mil Euros (50.000 €).

3.- Asimismo se condena a los demandados a emitir la presente sentencia en el propio programa en que se emitió, y de no existir en el momento de su ejecución el mismo programa en la parrilla televisiva de Telecinco, a que sea emitida en los mismos términos en un programa que se difunda en horario semejante y tenga similar aceptación de audiencia.

4.- Se requiera a los demandados para que en el futuro se abstengan de realizar reportajes que puedan vulnerar los derechos constituciones antedichos de la actora.

5.- Dada la estimación parcial de la demanda, no procede imponer las costas a ninguna de las dos partes.

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara, en síntesis, que:

Primero.- Se ejercita por el demandante acción en solicitud de tutela del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen a tenor en esencia de lo establecido en el artículo 7, 3° de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia Imagen, con arreglo al cual:

"Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta Ley : (..)

3.- La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo".

Para dar respuesta a las cuestiones sometidas a consideración a través de la demanda originadora del presente procedimiento es preciso establecer y concretar en primer lugar cuáles son los hechos constitutivos de la pretensión de la actora y que en definitiva hayan quedado acreditados, para posteriormente examinar los conceptos esenciales en tomo al derecho fundamental al honor que se dice vulnerado y la jurisprudencia relativa al mismo, y finalmente determinar si aquellos hechos pueden subsumirse en la normativa protectora del citado derecho, que como inicialmente se ha dicho, se contiene en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo .

»Segundo.- Comenzando por los hechos que han quedado probados, lo son y no se ha discutido, que el pasado 22 de mayo de 2006, a las 15:46:35 horas se emitieron en el programa Aquí Hay Tomate de la cadena de difusión nacional Telecinco (Gestevisión Telecinco, S.A.) unas imágenes de Doña Eulalia , a su vez tomadas de la revistas Qué Me Dices, en las que aparecía la referida demandante tomando el sol en un playa en top-less, y junto a ella de pie un hombre, si bien parte del pecho aparecía tapado con los iconos (tomates) del programa. Mientras se emitían las imágenes una voz en "off" hacía un relato de los hechos que plasmaban las fotos. En concreto y tomando la transcripción literal del video aportado por el actor, los comentarios fueron los siguientes:

''La gran Eulalia aparece así de estupenda con un mulato en la portada de Qué Me Dices haciendo top-less. Un turista hizo de paparazzi por un día en la Playa de Matalascañas en Huelva y por cortesía de nuestros compañeros de la revista Qué Me Dices, les ofrecemos las imágenes. En ellas vemos el cuerpazo de Eulalia que a sus 62 años está de toma pan y moja, con unos pechos que desafían la ley de la gravedad, que se mantienen altivos, turgentes y operados.

Eulalia se estira en la playa, se baja el tanguita, porque ella que es la más no se puede permitir ni una sola marca. Y todo ello junto a este supermulato que no se separa de ella y que según nuestro paparazzi Ie extendió la cremita por todo su cuerpo.

No sabemos si este macho es solo un entretenimiento para Eulalia . Pero ella lo que ha dejado claro en la fiesta de Vasary en Madrid es que no tiene novio. Eloy lo recoge en su crónica. Eulalia desmiente que proyecte casarse por tercera vez. De esta manera contesta a los rumores que la relacionaban con un jeque árabe y un millonario portugués, porque Eulalia no quiere un pobre ni para un rumor. Además en esta fiesta de joyas de Vasary, ella apareció con Leopoldo , con quien el propio Eloy anunció que había un distanciamiento, un enfado. Este hecho parece confirmar que han hecho las paces, porque Eulalia no se puede permitir un enfado con un grande como el Duque DIRECCION000 ".

»Tercero.- En relación con la protección del Derecho al Honor, la Intimidad personal y Familiar y la Propia Imagen, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 19.ª), de 2 de noviembre de 2006 que "La Constitución se ocupa de los derechos fundamentales que se estudian en este Iitigio (derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen), en su art. 18 cuando afirma que: "se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y la propia imagen", norma que habrá de relacionarse con el art. 20.1 .d en el que también se reconocen y protegen los derechos a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulara el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. EI ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa (apartado 2 del art. 20 CE ) para concretar su número 4 que: "estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que los desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia", habiendo desarrollado tanto la doctrina científica como la jurisprudencia los criterios a tener en cuenta cuando se dé colisión entre los derechos fundamentales a que se acaba de hacer mención, habiendo dado prioridad, dentro de los parámetros jurídicos que recoge la jurisprudencia, a la Iibertad de información, como también a la libertad de expresión, que plasma el número 1 del apartado a del repetido art. 20 : "a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción". Ya hemos anticipado que los derechos al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen están garantizados en nuestro ordenamiento jurídico por la LO 1982, de 5 de mayo, de la que interesa destacar lo siguiente:

1. - Los derechos fundamentales de que venimos hablando serán protegidos civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas (art. 1 ) siendo, el mismo artículo y apartado 3 , irrenunciables, inalienables e imprescriptibles;

2. - La protección civil de estos derechos "quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí o su familia" (art. 2° );

3. - Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas (7.3) la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo; la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2 y (arts. 7.7 ) la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

4. - EI derecho a la propia imagen no impedirá (art. 8 de la ley ): a.- su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público y

5. - La tutela judicial comprenderá la adopción de las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima, presumiéndose el perjuicio siempre que se acredite aquella intromisión, extendiéndose la indemnización al daño moral que se valore atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión (art. 9 de la repetida ley 1/1982, de 5 de mayo )".

»La sentencia de 11-04-1987, al estudiar el derecho a la imagen, expresa que "la imagen equivale a la representación gráfica de la figura mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción, lo que luego se recoge en las también sentencias de la Sala I del Tribunal Supremo, de 29-03-1988 , 9-02-1989 y 13-11-2989, entre otras muchas, debiendo resaltarse, como la misma sentencia de abril de 1987 expresa que es facultad exclusiva del interesado difundir o publicar su propia imagen y, por ende su derecho a evitar su reproducción, que si es indiscriminada y sin autorización de la persona a la que pertenece la imagen reproducida tendrá un derecho al resarcimiento por violación de un derecho a la intimidad, pretensión que se ha canalizado por los cauces, decía la sentencia de 11-04-1987, del art. 1902 CC . Bien entendido, también en torno al derecho a la imagen, que la misma debe ser estudiada desde los parámetros de los arts. 2 y 8.2 de la ley 1/1982. Decir , finalmente, en lo atinente al derecho a la imagen, que refiriéndose a personas de profesión o proyección pública, la protección de su imagen cesa cuando la captación de la misma se efectúa durante un acto público o en lugares abiertos al público, como ya resaltase la STS de 18-04-1986 , interpretando la LO 1/1996, de 15 de enero.

»En lo que se refiere al derecho a la intimidad personal la mejor doctrina científica expresó, a la hora de caracterizarlo, que es el poder concedido a la persona sobre el conjunto de actividades que forman su círculo íntimo, personal y familiar, que Ie permite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle una publicidad que no desee el interesado. Estamos ante un derecho de la personalidad (18.1 CE), derecho independiente, autónomo, separado del derecho al honor y del derecho a la imagen y que, a su vez, comprende dos aspectos, la intimidad personal y la intimidad familiar, y predomina el aspecto negativo, esto es de exclusión. Resalta la misma doctrina científica, que la intimidad se sitúa en el concepto de círculo íntimo; y el derecho a la intimidad implica, esencialmente, un poder de exclusión " erga omnes " y un poder de su titular sobre los elementos de tal círculo. Decía ya la sentencia de 2-12-1988, que se extiende el derecho de la intimidad no sólo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarda una especial y estrecha vinculación, como es la familiar, aspectos que, por la relevancia o vínculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo.

»Finalmente, y ya para terminar esta caracterización de los derechos fundamentales que se estudian, habremos de recoger, respecto del honor, que (sentencia de 26-06-1987), "el honor, como derecho fundamental de la persona, bien se considere desde el punto de vista de cada concreto individuo, o sea, como sentimiento de la propia dignidad -criterio subjetivo-, bien se contemple bajo el prisma del ámbito social que Ie circunda, como reconocimiento que los demás hacen de nuestro dignidad, -criterio objetivo-, bien incluso, si desde una posición un tanto ecléctica, se estimase el honor enlazando ambas posiciones, es lo cierto que el mismo constituye un derecho fundamental de la persona que, declarado por la Constitución Española genéricamente en el art. 10.1 y específicamente en el art. 18.1 ha de ser tutelado por los tribunales, debiendo tener en cuenta ( sentencia del Tribunal Constitucional 185/1989, de 13 de noviembre ), que "el contenido del derecho al honor es sin duda dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. Tal dependencia se manifiesta tanto con relación a su contenido más estricto, protegido por regla general con normas penales, como a su ámbito más extenso, cuya protección es de naturaleza meramente civil. Por otra parte, es un derecho respecto al cual las circunstancias concretas en que se producen los hechos y las ideas dominantes que la sociedad tiene sobre la valoración de aquél son especialmente significativas para determinar si se ha producido una lesión; es, por tanto, en palabras de la sentencia de 13-12-1989 y 30-03-1990 un derecho fundamental de la persona, pero que no tienen una misma dimensión temporal y de contenido fijo, sino que se presenta como un derecho relativo por no decir circunstancial, debiendo siempre interpretarse en el contexto en que se hayan vertido las afirmaciones que se consideren pueden lesionar el derecho fundamental de que venimos hablando.

»Ha de tenerse siempre presente la permanente afirmación de la jurisprudencia de que "en las personas de proyección o trascendencia pública la protección del derecho al honor disminuye, la de la intimidad se diluye y de la imagen se excluye", para dejar constancia la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1987, de 27 de octubre , que "al haber optado libremente por tal condición -proyección o trascendencia pública-, deben soportar un cierto riesgo de una lesión de los derechos de la personalidad, debiendo tener presente, como dijimos, en todo caso, que la citada protección de los derechos fundamentales (honor, intimidad personal y familiar y propia imagen) queda delimitada por las leyes y "por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí o su familia". Lo que habrá de conectarse, según anticipamos, con el cargo público que se ejerza o la profesión de notoriedad o proyección pública que desempeñe la persona que acuda al juzgado o tribunal en demanda de tutela efectiva por entender que se ha dado, respecto de la misma, las intromisiones ilegítimas que regula la LO 1/1982, de 5 de mayo.

»En relación con el problema de la colisión entre los derechos fundamentales al honor y a la intimidad personal, de una lado, y los de Iibertad de información y expresión, de otro, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha decantado por las directrices que, en síntesis expone la sentencia del Tribunal Supremo de 29-12-1995 , y que a continuación se concreta: que la delimitación de la colisión entre tales derechos ha de hacerse caso por caso y sin fijar apriorísticamente los Iímites entre ellos.

»Que la tarea de ponderación ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta la posición prevalente, que no jerárquica o absoluta, que sobre los derechos denominados de la personalidad del art. 18 CE , ostenta el derecho a la libertad de información del art. 20.1 d, en función de su doble carácter de Iibertad individual y de garantía institucional de una opinión libre e indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático, siempre que la información transmitida sea veraz y esté referida a asuntos de relevancia pública que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ella intervienen.

»Que cuando la Iibertad de información se quiere ejercer sobre ámbitos que puedan afectar a otros bienes constitucionales, como son el honor y la intimidad, es preciso, para que su proyección sea legítima, que lo informado resulte de interés público, pues sólo entonces puede exigirse de aquéllos a quienes afecta o perturba el contenido de la información que, pese a ello, las soporten en aras, precisamente, del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesen a la comunidad.

»Que tal relevancia comunitaria, y no la simple satisfacción de la curiosidad ajena con frecuencia mal orientada e indebidamente fomentada, es lo único que puede justificar la exigencia de que se asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de determinada noticia, y reside en tal criterio, por consiguiente, el elemento final de valoración para dirimir, en estos supuestos el conflicto entre el honor y la intimidad de una parte, y la Iibertad de información, de otra.

»Que la Iibertad de expresión no puede justificar la atribución a una persona, identificada con su nombre y apellidos, o de alguna forma cuya identificación no deje lugar a dudas, de hechos que la hagan desmerecer del público aprecio y respeto, reprobables a todas luces, sean cuales fueren los usos sociales del momento.

»Y que información veraz debe significar información comprobada desde el punto de vista de la profesionalidad informativa (sentencias de fechas, entre otras, de 23-03-1987 y 26-06-1987, 12-11-1990, 14-02-1992, 30-03-1992 Y 28-04-1983 Y 4-10-1984).

»Sigue afirmando la sentencia de 29-12-1995 , que recogen los criterios a que acabamos de hacer mención, a igual que otras muchas de aquel Alto Tribunal, que "la doctrina constitucional expuesta resulta coincidente con lo que ha venido y viene manteniendo esta Sala en torno a la colisión entre los repetidos derechos fundamentales, destacando la imposibilidad de fijar apriorísticamente los verdaderos Iímites o fronteras de uno y otro, por lo que se exige, en cada caso concreto, que el texto publicado y difundido ha de ser interpretado en su conjunto y totalidad, sin que sea lícito aislar expresiones que, en su significado individual, pudieran merecer sentido distinto al que tienen dentro de la total publicación, y de ahí, que no pueda hacerse abstracción, en absoluto, del elemento intencional de la noticia. En relación con las directrices jurisprudenciales expuestas, es de incluir, así mismo, aquéllas que conceden mayor prevalencia al interés general cuando la persona afectada por la tarea informativa ostenta el carácter de persona pública en función del cargo desempeñado en la vida política, en cuyos casos, la protección de los derechos fundamentales recogidos en el art. 18.1 CE debe ceder, en una mayor medida, frente a los reconocidos en los apartados a y d de su art. 20.1 .

»Finalmente haremos mención, a este extremo se refiere la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda incluso en el propio recurso, a la teoría del denominado "reportaje neutral" o información neutral, cuya base se encuentra, según reconoce la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 26-07-2000 , en la doctrina jurisprudencial norteamericana del " neutral reportage doctrine ", que parte de la base de estimar que si un artículo periodístico recoge unos datos u opiniones, sin expresar o hacer valoración alguna, supone una situación de derecho a la información que no puede ser limitado "per se" con base a una supuesta infracción al honor. Así se pronuncia la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de diciembre y 8 de julio del año de 1986, casos Handyside y Limpens. Así mismo, recogen la sentencia del Tribunal Supremo de 26-07-2000 a que acabamos de hacer mención, la sentencia 232/2003, de 12 de julio, del Tribunal Constitucional , ante la doctrina del "reportaje neutral" que califica la cuestión de novedosa, señala que "precisa de ciertas consideraciones específicas a saber: como ha de ponderarse una información en aquellos casos en que un medio de comunicación se limita a dar cuenta de declaraciones o afirmaciones de terceros que resultan atentatorias. Ante supuestos de esta naturaleza se hacen necesarias ciertas modulaciones en la aplicación de los cánones generalmente observados para resolver la colisión entre los derechos garantizados en los arts. 18 y 20 CE aunque tales modulaciones no afecten en absoluto al requisito de la relevancia pública, sino que se agotan en el contenido y alcance de la existencia de veracidad". Añade esta sentencia que "el requisito de veracidad opera respecto de los hechos distintos -y en dos formas también distintas- y lo hace además en dos momentos sucesivos y a dos objetos diversos: por un lado, y en primer lugar, respecto de la declaración atribuida por la revista a una persona; de otro lado, y en segundo término, respecto por lo ésta declarado, correspondiendo en cada caso la posible responsabilidad en la que se incurra, respectivamente, al medio y al tercero" y continúa diciendo el Tribunal Constitucional que "el medio de comunicación ha de acreditar la veracidad del hecho de que determinada persona ha realizado determinadas manifestaciones, no bastando simplemente observación y un mínimo de diligencia en la constatación de la noticia, como sucede, en general, cuando se informa sobre hecho o circunstancia de imposible contratación indiscutida: es exigible, además, una perfecta adecuación con la realidad, esto es, con el hecho mismo de la declaración. En relación con el llamado "reportaje neutral", finaliza la sentencia del año 2000 a que estamos refiriéndonos, la sentencia de 20-02-1997, Sala I, puntualiza que en él "predomina y ha de atenderse a la exacta transcripción de lo dicho por otro sin apostillas ni valoraciones de aportación propia, tratándose de hechos noticiables por su interés público y que trascienden a la comunidad", todo ello corroborado por la STC de 15-07-1999 ".

»En relación con la doctrina del reportaje neutral, traído a colación por los demandados, señala asimismo la SAP de Baleares sección 3ª), de 23 de enero de 2007 que: "EI Tribunal Constitucional entiende que el "reportaje neutral" es aquel que en el que el medio de comunicación reproduce lo que un tercero ha dicho o escrito, limitándose a dar cuenta de declaraciones a afirmaciones de terceros que puedan eventualmente ser atentatorias contra los derechos del artículo 18.1 de la Constitución Española ( STC 158/2003, 15 septiembre ), y ha caracterizado el mismo por las siguientes notas que sintetiza la STC 76/2002, de 8 de abril : a) EI objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos al honor, pero que han de ser por sí mismas, esto es, como tales declaraciones, noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas responsables de ellas, de modo que se excluye el reportaje neutral cuando no se determina quién hizo tales declaraciones; b) EI medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia, de modo que si se reelabora la noticia no hay reportaje neutral, como tampoco lo hay cuando es el medio el que provoca la noticia, sino que ha de limitarse a reproducir algo que ya sea, de algún modo, conocido; y c) En los casos de reportaje neutral la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración, quedando el medio exonerado de responsabilidad respecto de su contenido.

»La consecuencia de la aplicación de la doctrina del reportaje neutral es la exoneración de responsabilidad del medio de información y, correlativamente, la condena al inveraz autor de la información o de las declaraciones difundidas por el medio de comunicación ( STS de 11 de octubre de 2004 ).

»En esta misma sentencia de la AP Baleares, con cita de la S. de 7 de julio de 1997 se afirma: "el derecho al honor se debilita, proporcionalmente, como Iímite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones de interés general... siempre que las opiniones o frases no revelen zafiedad, tosquedad a grosería". Pero, añade la sentencia del Alto Tribunal que "como cortapisa a la mayor prevalencia a conceder al interés general cuando la persona afectada ostente el carácter de persona pública en razón al cargo que desempeña... la Iibertad de expresión no puede estar protegida cuando con insidias o ataques innecesarios se provoca el deshonor de las personas". Por eso señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2004 que, como es lógico, la veracidad es exigible de cualquier información de interés público".

»Cuarto.- Acerca de si cabe aplicar la doctrina del reportaje neutral respecto de la reproducción en un medio de comunicación de la fotografía de una persona pública tomando el sol en "top-less" en la playa, la cual no había autorizado la captación de la foto, ni su publicación, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2007 , en la cual se señala:

"EI derecho fundamental a la propia imagen (art. 18.1 CE ) atribuye a su titular la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de toda persona, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual ( SSTC 231/88 ; 99/94 ; 81/20001; 83/2002 ).

Impide no sólo la obtención, sino también la publicación o reproducción por un tercero de una imagen que contenga los rasgos físicos que permitan reconocer su identidad ( SSTC 156/2001 ; 83/2002 ; 14/2003 ). La protección del derecho a la imagen ex art. 7.5 de la LO 1/1982 se extiende a los supuestos en que se capte la fotografía en una playa o en otro lugar público, sin consentimiento de la persona fotografiada ( SSTC 83/2002 Y 300/2006, 23 oct .; y TS 6 mayo y 14 novo 2002, 25 oct . y 11 nov. 2004 , 6 mayo 2005 ).

La aplicabilidad de la doctrina anteriormente expuesta al caso enjuiciado resulta incuestionable, sin que frente a ello quepa aceptar la invocación de la doctrina denominada del reportaje neutral o información neutral por dos razones. La primera de ellas es que la información de "Diario V., S.A." no reproduce, con más o menos matices, la de otro medio de comunicación, sino que se trata de una noticia sobre la reacción de una de las personas relacionada con la información equivocada de "J.".

»Nos hallamos ante una información nueva y distinta, por lo que no concurren las condiciones del reportaje neutral, pues, como dice la STC 136/2004, de 13 de septiembre (entre otras muchas resoluciones de dicho Tribunal y de esta Sala), "ha de ser mero transmisor de las declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia, y, por lo tanto, si se reelabora la noticia no hay reportaje neutral".

»En segundo lugar, si bien es cierto que en la denominada información neutral sólo se exige constatar la verdad del hecho de la declaración sin extenderse a la veracidad de ésta, cuya constatación sólo es exigible al autor de la declaración (por todas S. 6 junio 2003), si embargo esta doctrina no es aplicable cuando se conoce que la información no es veraz, y así lo tiene declarado, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2003 , que resalta que "el reportaje neutral o información neutral exige la ausencia de indicios racionales de falsedad evidente de lo trascrito, a fin de evitar que el reportaje neutro sirva indebidamente a la divulgación de simples rumores o insidias".

»Resultaría absurdo que, con el pretexto de tratarse de un "reportaje neutral", se pudiera difundir -reproduciéndola- una información sobre la que existe constancia de que supone una intromisión ilegítima en el ámbito de protección de un derecho fundamental; en el caso, el derecho a la imagen de la actora.

»Quinto.- Examinados los hechos que constituyen objeto de debate en la presente litis, a la luz de la anterior doctrina jurisprudencia, debe concluirse que con la emisión del programa referido se produjo la vulneración de los tres derechos fundamentales aludidos. En primer lugar se produjo una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante, pues, a pesar de la proyección pública que la misma tiene en determinadas facetas de la vida social, las fotos publicadas por Aquí Hay Tomate no son fotos tomadas en un acto público con tal relevancia, sino que fueron tomadas como un "robado" en una playa a la que la demandante acudió en el ámbito de su vida privada y personal, y lo fueron sin su consentimiento. Huelga decir que la Sra. Eulalia no autorizó su publicación.

»Tal como se desprende de la jurisprudencia apuntada, el derecho fundamental a la propia imagen atribuye a su titular la facultad de evitar la difusión indiscriminada de su aspecto físico y aun a pesar de que la proyección pública de la demandante la obliga a tener que permitir la captación de su imagen en actos públicos, desde luego no la obliga a permitir que se difundan imágenes tomadas en una playa a la que acudió porque lo tuvo a bien, y en la cual tomaba el sol en top-less en condiciones en que su imagen no era la que la misma hubiera querido ofrecer. Si se tiene en cuenta que en sus apariciones públicas, Doña Eulalia cuida escrupulosamente su aspecto y presencia física, siendo un hecho notorio aun para quien no lee a menudo prensa rosa, que la misma ha sido en numerosas ocasiones considerada una de las mujeres más elegantes de España, parece claro que la imagen ofrecida con la publicación de las fotos emitidas por Aquí Hay Tomate contrasta frontalmente con la que ofrece habitualmente, por muy favorecedores y elogiosos que en apariencia parecieran los comentarios que las aderezaban.

»No basta para la legitimación de la difusión de la imagen la notoriedad de la persona y que ésta se encontrara en un lugar abierto al público, sino que se requiere, para legitimar tal difusión, que la captación de la imagen y su reproducción obedezcan a fines informativos, sin que pueda confundirse el interés social con la simple curiosidad, y tampoco puedan camuflar un mero interés crematístico. La concreta publicación de que ahora se trata no estaba amparada por un auténtico interés informativo público a la vista del lugar en que se produjo, y dada la ausencia de interés histórico, científico, político o cultural relevante que el medio de comunicación tiene; el interés era más bien puramente crematístico, comercial o publicitario. En nada empaña tal conclusión el hecho de que las imágenes aparecieran en parte tapadas con el icono del programa (unos tomates), pues, en esencia, la figura de la demandante era perfectamente visible en su práctica integridad.

»Del mismo modo ha de considerarse la publicación de las fotos y el reportaje como atentatorio al derecho a la intimidad de la demandante, por cuanto tanto el lugar y situación en que fueron tomadas pertenecían a un momento de la vida privada de la demandante, como porque los comentarios jocosos e irónicos vertidos aludían a facetas muy personales de la actora, tales como el hecho de estar en compañía de un hombre al que pretender relacionarse íntimamente con ella, y que además se dice Ie extendía crema por todo el cuerpo, e incluso alude a posibles operaciones de cirugía estética en el pecho y a sus relaciones íntimas y personales con tercera persona, lo cual en absoluto está contrastado.

»De igual forma se vulnera el derecho al honor con las frases vertidas, aderezadas con un tono jocoso e irónico, por más que se pretendiera enmascarar con un toque de elogio.

»No puede, por lo demás, entenderse aplicable la teoría del reportaje neutral porque partiendo de que las imágenes publicadas por la revista "Qué Me Dices" ya eran atentatorias per se de los derechos fundamentales de la demandante, los hoy demandados permitieron su difusión y reproducción añadiendo comentarios de su propia cosecha, algunos de ellos sin contrastar en absoluto, como era la velada referencia a la relación que la actora pudiera tener con esa otra persona que aparece en las imágenes. En absoluto se limitó el programa Aquí Hay Tomate a reproducir datos e informaciones sin expresar y hacer valoraciones propias, sino todo lo contrario, aderezando la publicación de las fotos con una serie de comentarios novedosos, alusivos a las imágenes, que por sí solas no eran expresivas de todas las circunstancias que en el reportaje se dijeron. Por todo ello la demanda debe ser estimada.

»Sexto.- Por lo que se refiere al "quantum" indemnizatorio, no resulta suficientemente justificada la petición económica que se hace, y atendiendo a la escasa duración del reportaje y teniendo en cuenta criterios mantenidos por la Audiencia Provincial de Madrid en algunas de sus sentencias (5.29 de abril de 2002 , o de 20 de marzo de 2003 ), para supuestos de hechos semejantes, resulta más adecuada la cantidad de 50.000 euros, teniendo eso sí, en cuenta el elevado índice de audiencia del programa en que se emitió el reportaje (25% del share, considerándose líder de audiencia en la franja horaria en que se emite).

»Séptimo.- Procede, por lo demás la publicación de la presente resolución en el mismo programa en que fue difundido el reportaje, o en su caso en uno de características similares, si llegado el momento ya no se emite "Aquí Hay Tomate", sin que proceda, por el contrario su publicación además en otros dos periódicos de tirada nacional, que ninguna relación guardan con el tipo de noticia de que se trata.

»Octavo.- Dada la estimación parcial de la demanda, no procede imponer las costas a ninguna de las dos partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .»

La Sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 22 de julio de 2008, en el rollo de apelación n.º 283/2008 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Sánchez-Puelles y González-Carvajal en representación de Gestevisión Telecinco, S.A. y Atlas España, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid, bajo el número 765 de 2006 , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único sentido de cuantificar en treinta mil euros la indemnización que los demandados deberán abonar solidariamente en concepto de indemnización de daños y perjuicios, confirmando los restantes pronunciamientos, y sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.»

En los fundamentos de Derecho de la sentencia, en cuanto interesa para el presente recurso, se declara que:

Primero.- La demanda presentada por doña Eulalia contra Gestevisión Telecinco, S.A. y Atlas España, S.A. planteaba acción de protección jurisdiccional del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, relatando que en el programa denominado "Aquí hay tomate", de la cadena de difusión nacional Telecinco y producido por Atlas España, S.A., en su emisión del día 22 de mayo de 2006, sobre las 15.46 horas, se emitieron unas imágenes no consentidas de la demandante, consistentes en fotografías en las que aparece en traje de baño y con el torso descubierto, acompañadas de comentarios del tenor siguiente "La gran Eulalia aparece así de estupenda, con un mulato en la portada de Qué Me Dices, haciendo top less. Un turista hizo de paparazzi por un día en la playa de Matalascañas, en Huelva, y por cortesía de nuestros compañeros de la revista Qué Me Dices, les ofrecemos las imágenes. En ellas vemos el cuerpazo de Eulalia , que a sus sesenta y dos años está de toma pan y moja, con unos pechos que desafían la Ley de la gravedad, que se mantienen altivos, turgentes y operados. Eulalia se estira en la playa, se baja el tanguita, porque ella es la más, no se puede permitir ni una sola marca. Y todo junto a este supermulato que no se separa de ella y que según nuestro paparazzi le extendió la cremita por todo su cuerpo. No sabemos si este macho es sólo un entretenimiento para Eulalia , pero ella lo que ha dejado claro en la fiesta de Vasary, en Madrid, es que no tiene novio. Eloy lo recoge en su crónica: Eulalia desmiente que proyecte casarse por tercera vez. De esta manera, contesta a los rumores que la relacionaban con un jeque árabe y un millonario portugués, porque Eulalia no quiere un pobre ni para un rumor". Añade la demanda que las expresadas imágenes fueron tomadas, y emitidas, sin consentimiento de doña Eulalia , y carecen de interés social legítimo o informativo.

La sentencia dictada en la primera instancia, estimando en parte la demanda presentada por doña Eulalia , declara que las imágenes emitidas y las manifestaciones vertidas en el programa Aquí Hay Tomate el día 22 de mayo de 2006 vulneran y constituyen una intromisión ilegítima en los derechos constitucionales al honor, la intimidad y la propia imagen de la demandante, por lo que se condena a los demandados solidariamente al pago de una indemnización de cincuenta mil euros, así como a emitir la sentencia en los términos solicitados, requiriéndoles para que en el futuro se abstengan de realizar reportajes que puedan vulnerar los derechos constitucionales de la actora.

Segundo.- Frente al expresado pronunciamiento interponen recurso de apelación Gestevisión Telecinco, S.A. y Atlas España, S.A., argumentando que la sentencia vulnera el derecho a la libertad de opinión, habida cuenta que los apelantes se han limitado a opinar sobre unas informaciones previamente difundidas por otro medio de información, como es la revista "Qué me dices". Es decir, en este caso el derecho al honor no se contrapone al derecho a la información, sino al derecho a la libertad de opinión o de expresión. Por tanto, se discrepa del planteamiento de la sentencia, cuando declara carente de interés informativo el reportaje televisado, en cuanto las demandadas estaban ejerciendo el derecho a la libertad de opinión, y a la libertad de expresión, más amplios que la libertad de información, por no operar en su ejercicio el límite de la veracidad. En ese sentido, así como los hechos son susceptibles de prueba sobre su veracidad, las ideas u opiniones, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud. El único límite al derecho de formular las opiniones o creencias personales lo representa la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas.

Ante todo, no es cierta la premisa del argumento, relativa a no haberse divulgado una información sobre la demandante, sino tan sólo una opinión en ejercicio de la libertad de expresión. Pues del tenor literal de los comentarios emitidos en el programa se comprueba que, al margen de opiniones o valoraciones, se divulgan hechos o datos, en definitiva informaciones. Así, cuando se informa sobre la circunstancia (veraz o no) de que la persona que acompaña a la demandante, a quien se identifica como "mulato", "supermulato" o "macho", "no se separa de ella" o "le extendió cremita por todo su cuerpo", expresiones que, en su tosquedad, quieren expresar o afirmar, en definitiva informar, que las dos personas citadas mantienen una relación estrecha o íntima. Quiere sugerirse, además, el carácter ocasional o fugaz de la relación, cuando se cita inmediatamente otra información relativa al desmentido, por la demandante, de su intención de contraer matrimonio.

En definitiva, se está divulgando una información, a partir de unas imágenes fotográficas que tan sólo muestran a dos personas entre otras y que no evidencian los datos difundidos, y por tanto una información de nuevo cuño. Por ello, cobran toda su razón de ser los razonamientos de la sentencia relativos a la ausencia de interés público de la información ofrecida, citando ahora, por todas, las SSTS 17.Jul.1993 ó 29.Mar.1988 , a cuyo tenor el interés social no puede confundirse con un simple fenómeno de curiosidad.

Tampoco concurre el requisito de la veracidad, como presupuesto necesario al legítimo ejercicio del derecho a difundir libremente información, considerando que, según SS. TC 105/1990 y 6/1998 , que el requisito constitucional de la veracidad no va dirigido tanto a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, quedando exenta de toda protección o garantía constitucional las informaciones erróneas o no probadas, cuanto a negar esa protección o garantías a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúan con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples rumores, carentes de toda constatación, o meras invenciones o insinuaciones.

Por último, los comentarios del programa refieren afirmaciones o informaciones que dicen emitidas por el autor de las fotografías, y que describen la actitud de la demandante y de su acompañante entre sí. Por lo que debe traerse a colación la doctrina del reportaje neutral, recordando la STC 232/1993, de 12 de julio , a cuyo tenor "el requisito de veracidad opera respecto de dos hechos distintos -y en dos formas también distintas- y lo hace, además, en dos momentos sucesivos y frente a dos sujetos diversos: por un lado, y en primer lugar, respecto de la declaración atribuida por la revista a una persona; de otro lado, y en segundo término, respecto por lo ésta declarado, correspondiendo en cada caso la posible responsabilidad en la que se incurra, respectivamente, al medio y al tercero" y continua diciendo el Tribunal Constitucional que "el medio de comunicación ha de acreditar la veracidad del hecho de que determinada persona ha realizado determinadas manifestaciones, no bastando simplemente la observación de un mínimo de diligencia en la constatación de la noticia, como sucede, en general, cuando se informa sobre hecho o circunstancias de imposible constatación indiscutida: es exigible, además, una perfecta adecuación con la realidad, esto es, con el hecho mismo de la declaración".

Dicho lo anterior, las expresiones vertidas durante el reportaje son objetivamente ofensivas, tanto en su forma como en su contenido, así las apuntadas alusiones a la compañía de un "mulato", "mulatazo" o "macho", las insinuaciones a la relación íntima y ocasional habida con aquél, su consideración como posible "entretenimiento" en relación con el proyecto de no contraer matrimonio, o el dato de que la demandante sólo mantiene relaciones afectivas o amorosas con personas adineradas.

En conclusión, el reportaje televisado vulnera, a través de la información difundida, el derecho al honor de la demandante.

Tercero.- Además de lo expuesto, y al margen de la información divulgada, también en el programa se vertieron opiniones sobre la demandante, lo que nos lleva a evaluar la concurrencia entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión, tal como apunta la parte apelante.

A destacar la referencia a "el cuerpazo de Eulalia , que a sus sesenta y dos años está de toma pan y moja, con unos pechos que desafían la Ley de la gravedad, que se mantienen altivos, turgentes y operados". O la opinión implícita en la información ofrecida, o en las peculiares expresiones utilizadas: "...no sabemos si este macho es sólo un entretenimiento...", "... Eulalia no quiere un pobre ni para un rumor"...

Enseña la doctrina jurisprudencial que la libertad de expresión e información del art. 20.1 CE no pueden dar amparo constitucional a expresiones formalmente injuriosas e innecesarias para el mensaje que se trata de divulgar ( SSTC 6/1998 , 59/1989 , 105/1990 , 190/1992 , 123/1993 , 38/1996 , 3/1997 , 1/1998 y 46/1998 , entre otras muchas) La doctrina ha declarado que los derechos constitucionales no son ilimitados, pues ninguno lo es y no se reconoce el pretendido derecho de insulto ( STS de 12 de diciembre de 1986 ), por lo que de la protección constitucional que otorga el art. 20 CE están excluidas las actuaciones vejatorias, es decir, aquellas que al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas y oprobiosas o resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( STC de 8 de junio de 1988 , 12 enero 1998 , 14 de octubre de 1999 SIC, 25 octubre 1999 y 7 enero 2000 SIC).

El derecho a la libertad de expresión deberá ejercitarse sin alusiones que puedan ser vejatorias o injuriosas ( STS de 5 de octubre de 1992 , 12 diciembre 1995 y 14 de marzo de 1996 ).

En el presente caso, las expresiones proferidas, que se pretenden amparadas en la libertad de opinión, y en la libertad de expresión, en realidad son innecesarias para expresar la opinión de que se trata, y gratuitamente ofensivas. Cuestión que se reitera en relación con el siguiente motivo de apelación.

Cuarto.- Al entender de las apelantes, los comentarios vertidos en el reportaje televisado no vulneran los derechos al honor y la intimidad de la demandante, pues las alusiones a su aspecto personal, o a sus relaciones con terceros, revisten un tono jocoso en consonancia con el contexto del programa en que se vierten, irónico-satírico del corazón, y debe tenerse presente su finalidad humorística, y la condición pública de la persona a que se refieren, por lo que no vulneran su derecho al honor. Añade que tampoco vulnera el derecho a la intimidad por razón de que las noticias no se encuentren contrastadas, pues las manifestaciones falsas, según reiterada doctrina jurisprudencial, no pueden afectar al derecho a la intimidad, sino al derecho al honor. La veracidad es presupuesto necesario para que la intromisión en la intimidad se produzca, pues requiere que sean veraces los hechos de la vida privada que se divulgan.

El tono jocoso y la finalidad humorística, en el contexto de un programa televisivo irónico-satírico, ciertamente pueden explicar y legitimar informaciones de esa misma índole, es decir, jocosas, humorísticas o satíricas. Pero no es este el caso.

Las informaciones y opiniones, los comentarios, vertidos en el programa, tanto en su contenido como en su forma, resultan objetivamente vejatorios y menoscaban la consideración pública y personal de la persona aludida, aspecto que no puede enmascararse bajo un barniz supuestamente jocoso o satírico; pues, detrás de ese contexto, emerge el aspecto ofensivo e insultante del reportaje. No puede aceptarse la confusión entre la sátira y el humor, con la mofa y el escarnio.

Algunos de los comentarios vertidos en el programa se dicen elogiosos para la demandante ("... a sus sesenta y dos años está de toma pan y moja, con unos pechos que desafían la Ley de la gravedad, que se mantienen altivos, turgentes y operados"). Muy al contrario, no constituyen elogio las valoraciones que caen en la vulgaridad o resultan innecesariamente explícitas, con alusiones sexuales, que entran en la esfera de la vejación, incorporando además el matiz de burla o escarnio antes apuntado.

Por lo demás, ciertamente, la veracidad es requisito necesario para que se produzca la intromisión en la intimidad. Pero ese derecho fundamental resulta en todo caso menoscabado por razón de la actividad desarrollada en el momento de tomar las imágenes, y de las circunstancias en que se realizaba, pertenecientes a la esfera íntima de la demandante y sin causa que explique o legitime su difusión.

Quinto.- Se aduce en el recurso que tampoco puede considerarse vulnerado el derecho a la propia imagen de la demandante. Argumenta que la vulneración no es posible por la relevancia pública de la persona aludida, de conformidad con el art. 8.2 de la LO 1/1982 , a cuyo tenor el derecho a la propia imagen no impedirá "su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público". En este caso, en una playa, que constituye lugar público. A lo que se añade que el pecho de la demandante fue cubierto, en las imágenes del reportaje, por los iconos identificativos del programa.

El art. 7.6 de la LO 1/1982 contempla la infracción del derecho a la propia imagen, al definir como intromisión ilegítima dentro de los límites sentados por el art. 2 del mismo texto "la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga". La apelante se refiere a dos aspectos de la cuestión: la proyección pública de la demandante y el carácter público del lugar en que se hallaba al tiempo de captarse las imágenes después difundidas, que deben ponerse en relación con los arts. 7.5 y 8.2 .a) del mismo texto cuando, tras consagrar la prohibición de reproducir la imagen de una persona, excepcionan los supuestos de personas que ejerzan una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte en lugares abiertos al público, como efectivamente ocurre en el supuesto enjuiciado, en el que las imágenes fueron captadas cuando la demandante se encontraba en una playa.

Sin embargo, no termina ahí la cuestión. El Tribunal Constitucional, en S. 99/1994, de 11 de abril , analiza los casos en los que el derecho a la propia imagen, reconocido en el art. 18 de la Constitución, cede frente al derecho a la información del art. 20 del texto constitucional , y declara insuficientes los presupuestos legales citados, es decir, la notoriedad de la persona y que se encuentre en lugar abierto al público, pues se requiere además para legitimar la difusión de la imagen que su captación y reproducción obedezca a fines informativos.

Asimismo, el Tribunal Supremo, en SS., entre otras muchas, de 17 Jul.1993 ó 29 Mar.1988 , razona que el interés social no puede confundirse con un simple fenómeno de curiosidad, y el derecho a la información no puede camuflar un mero interés crematístico, pues un derecho fundamental, como lo es el de la propia imagen, tan solo puede ceder ante otro que tenga el mismo rango. Y con mayor precisión, la última de las sentencias citadas, aprecia un acto de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen en la publicación, no consentida, de las imágenes de una conocida actriz, captadas cuando se encontraba en top-less en una playa poco concurrida de las costas españolas.

En relación con el concepto de interés informativo, debemos detenernos en el art. 7.6 de la LO 1/1982 , que atribuye a toda persona la facultad exclusiva de autorizar o prohibir la utilización de su imagen para fines publicitarios, comerciales o análogos, contrapuestos a la finalidad de información a que se ha hecho referencia. Y la subsiguiente doctrina jurisprudencial, como la contenida en STS 9.May.1988 que , sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 8.2. de la referida Ley , declara que "el carácter público de la persona cuya imagen se reproduzca sin su consentimiento únicamente legitima su captación, reproducción o publicación a fines de mera información, pero nunca cuando se trata de su explotación para fines publicitarios o comerciales...", y seguidamente expone como argumentos que: 1.- el interés de la sociedad en ser informada no puede ceder ante el mero interés crematístico de un tercero; 2.- que cuando el Tribunal Constitucional, en S. 26 Nov.1984 , afirma que la Ley solo puede autorizar las intromisiones "por imperativo de un interés público", no legitima el propósito de obtener un beneficio económico que subyace en la explotación publicitaria o comercial de la reproducción o difusión de la imagen de un tercero sin su consentimiento; 3.- que ese argumento cobra más fuerza cuando la persona tiene un carácter público que acrecienta el interés económico de la difusión. Por todo lo cual el Alto Tribunal concluye apreciando intromisión ilegítima en el derecho a la imagen, con violación de lo dispuesto precisamente en el art. 7.6 de la LO 1/1982 , cuando la difusión de la imagen de una persona de proyección pública responde a un propósito puramente comercial y no al ejercicio del derecho a la información.

Ese propósito comercial y crematístico fue el perseguido con la difusión del reportaje en el programa de televisión, como reclamo para la audiencia, dirigido a la obtención de un beneficio económico por la empresa gestora del programa, vulnerando con ello el derecho que ostenta toda persona, cuente o no con proyección pública, a impedir que se comercie, o se obtenga un beneficio económico, con su imagen.

Sexto.- En el recurso se tacha de excesiva la indemnización reconocida a la actora, atendidos los parámetros resultantes del art. 9.3 LO 1/1982 . Destaca que no se ha practicado prueba sobre el estado anímico de la actora, y se compara la cuantía indemnizatoria con la otorgada en otros supuestos similares, e incluso en supuestos de mayor gravedad por representar ataques a la vida o a la integridad física de las personas.

Acogiendo los razonamientos del recurso, y en atención a otras sentencias dictadas por esta Sala en supuestos similares (por todas, Ss. 19.Feb.2008 , 31.Jul.2007 y 16.Feb.2007 ), se estima excesiva la indemnización reconocida en la sentencia, por la suma de cincuenta mil euros, valorado el contenido de la información emitida, y la difusión o audiencia del medio empleado para divulgarla, reduciéndola en consecuencia a la más ajustada cantidad de treinta mil euros.

Séptimo.- Estimando parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.»

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Eulalia , se formulan los siguientes motivos de casación:

El motivo único se introduce bajo la siguiente fórmula: Infracción del contenido del artículo 9.3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y propia imagen.

El motivo se funda en síntesis: Estima la parte recurrente que ha sido valorada erróneamente la cantidad otorgada en concepto de indemnización, pues no considera necesario practicar pruebas sobre el estado anímico para comprobar lo negativo que puede ser para una persona que se publiquen comentarios y fotografías como las que han sido emitidos y que nuestra jurisprudencia no exige prueba del estado anímico de la persona afectada por dichas intromisiones.

Entiende que no se ha sido consciente del daño que se le ha causado a la actora, con la captación de su imagen en un contexto privado, ni la difusión de las fotos, ni mucho menos la interpretación que se ha hecho en las mismas que es absolutamente falsa. Nos encontramos ante un claro caso de dañar por dañar con el único objetivo de conseguir un mayor lucro económico, en base al engaño y a las malas artes profesionales..

Termina solicitando de la Sala «Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que acompaña, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación preparado por Doña Eulalia contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2008 , ordenando la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo, para que, por dicho Tribunal «ad quem», previa su admisión, se dicte sentencia estimándolo, casando la Sentencia recurrida y, estimando la demanda formulada en su día, condene a todas las partes demandadas según lo solicitado en el Suplico de la misma y haciendo el pronunciamiento procedente conforme a Ley sobre costas de las instancias y sobre las del presente recurso.».

SEXTO.- Por auto de 30 de junio de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO.- En el escrito de oposición del recurso presentado por la representación procesal de «Gestevisión Telecinco, S.A.» y «Atlas España, S.A.» se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones: (a) se estima improcedente elevar la cuantía que en concepto de indemnización se ha otorgado pues fundamenta su pretensión en que no es necesario practicar prueba sobre el estado anímico de la actora para determinar lo negativo que ha sido esta difusión sin embargo con este argumento no se critica una justificación contenida en la sentencia, sino una mera valoración de esta parte que ya había sido rechazada; (b) se declara asimismo que el medio de difusión es de ámbito nacional, con gran audiencia, y que obtuvo un gran beneficio económico, sin embargo no se ha practicado prueba alguna al respecto del índice de audiencia del programa, que se considera lider en la franja horaria en la que se emite.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, y admitiéndolo, se sirva tener por formulado, en tiempo y forma, y en nombre de mis representadas, Gestevisión Telecinco, S.A. y Atlas Espana, S.A., oposición al recurso de casación interpuesto de contrario y, en su virtud, previos los trámites de Ley, se sirva en su día dictar sentencia por la que desestime íntegramente todos los motivos del citado recurso, con todo lo demás que en Derecho proceda.»

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de casación, pues es doctrina consolidada de esta Sal Primera, que la valoración del daño causado, se deja al prudente y buen criterio de los Tribunales de Instancia y por ello no es susceptible de ser impugnada en casación, así STS de 18 de julio de 1988 , 11 de diciembre de 1989 , 26 de diciembre de 1991 , 29 de enero de 1993 y 15 de enero de 2002 , siendo la posibilidad de revisión calificada por esa Sala de excepcional, como dispone STS de 14 de mayo de 2001 .

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 15 de febrerp de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

RC, recurso de casación.

LOPJ, Ley Orgánica del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Por la representación procesal de D.ª Eulalia , se formuló demanda de juicio ordinario frente a las entidades "Gestevisión Telecinco S.A." y " Atlas España S.A." por entender que la difusión de unas fotografías de la actora en una playa que fueron tomadas y publicadas por la revista "que me dices" y los comentarios al respecto vertidos en la emisión del día 22 de mayo de 2006, en el programa denominado" Aquí Hay Tomate" perteneciente a la cadena televisiva demandada " Telecinco S.A." suponen una vulneración de su derecho al honor, intimidad y propia imagen, y solicitó se condenase a la difusión del fallo de la sentencia que recayese en el mismo programa de difusión o aquél que corresponda por similar audiencia y horario, se abstengan en un futuro de realizar reportajes que puedan vulnerar los derechos fundamentales antedichos de la actora y de forma solidaria se les condene al pago de 50 000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios irrogados.

2. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y declaró que las imágenes y los comentarios emitidos en el programa televisivo recogidos en su fundamento de derecho primero suponen una vulneración de los derechos al honor, intimidad e imagen de la actora y condenó a las partes demandadas a indemnizar de forma solidaria a la actora en 50 000 euros, la emisión de la presente sentencia en el mismo programa y de no existir en el momento de su ejecución, se emita en programa con horario semejante y similar aceptación de audiencia y se abstengan en un futuro de realizar reportajes que puedan nuevamente vulnerar los derechos fundamentales de la actora.

3. La Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sólo en lo concerniente a la cantidad otorgada en concepto de indemnización de daños y perjuicios, confirmando en el resto la sentencia dictada en primera instancia, argumentando, en síntesis que : (a) al margen de los comentarios emitidos se dan a conocer hechos o datos, como los relativos "al mulato" que le acompaña, a la posibilidad de que sea su nueva pareja sentimental el carácter ocasional o fugaz de la relación y el posible desmentido de su intención de contraer matrimonio; (b) se divulga en consecuencia una información a partir de unas imágenes fotográficas, sobre las que se realizan una serie de comentarios que son objetivamente ofensivas tanto en su forma como en su contenido que vulnera el honor e intimidad de la actora; (c) implican asimismo una vulneración a su derecho a la imagen, la captación y emisión de la imagen de la actora no ha sido autorizada y además las entidades demandadas han obtenido un beneficio económico con las fotografías publicadas; (d) Se minimiza la cantidad otorgada en concepto de daños y perjuicios, pues atendiendo al alcance de la inmisión producida, y en atención a otras sentencias dictadas por esta Sala en supuestos similares de 19 de febrero de 2008 , 31 de julio de 2007 y 16 de febrero de 2007 , se reduce a la cantidad más ajustada de 30 000 euros.

4. Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la parte actora, que fue admitido al amparo del artículo 447.2.1.º LEC , por versar el proceso sobre la protección de derechos fundamentales.

Enunciación del motivo primero.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción del contenido del artículo 9.3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y propia imagen».

El motivo se funda en síntesis: Estima la parte recurrente que ha sido valorada erróneamente la cantidad otorgada en concepto de indemnización, pues no considera necesario practicar pruebas sobre el estado anímico para comprobar lo negativo que puede ser para una persona que se publiquen comentarios y fotografías como las que han sido emitidas y nuestra jurisprudencia no exige prueba del estado anímico de la persona afectada por dichas intromisiones.

Entiende que no se ha sido consciente del daño que se le ha causado a la actora, con la captación de su imagen en un contexto privado, ni la difusión de las fotos, ni mucho menos la interpretación que se ha hecho en las mismas que es absolutamente falsa. Nos encontramos ante un claro caso de dañar por dañar con el único objetivo de conseguir un mayor lucro económico, en base al engaño y a las malas artes profesionales.

El motivo debe ser desestimado.

Cuantía de la indemnización.

Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

Esta Sala, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, considera que la fundamentación de este motivo de casación es insuficiente para desvirtuar las apreciaciones de la sentencia recurrida, pues no se aportan datos objetivos o precedentes que, en aplicación de los criterios previstos en la LPDH, sean suficientes para justificar el incumplimiento o la defectuosa aplicación de los criterios establecidos en la LPDH.

Alega la parte en este punto, la falta de valoración del daño efectivamente producido y la intencionalidad del medio de comunicación.

Sin embargo del contenido de la sentencia dictada en apelación no puede apreciarse la vulneración que se cita, pues dispone en orden a este punto que la ausencia de prueba que permita determinar el beneficio económico realmente obtenido por las partes demandadas ante el grado de audiencia del programa de referencia, tomando como base otras sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial en supuestos similares ( Ss. De 19 de febrero de 2008, 16 de febrero de 2007 y 31 de julio de 2007), estima excesiva la indemnización reconocida en la sentencia, de instancia y procede a su minoración, valorado el contenido de la información emitida, y la difusión o audiencia media en relación con los medios de divulgación reduciéndola en consecuencia a la más ajustada cantidad de treinta mil euros.

Por tanto la alegada falta en la indemnización concedida, no puede ser estimada, teniendo en cuenta que, en la fijación de la cuantía de la indemnización, se parte de la ausencia probatoria y se fija mediante una comparación con supuestos de daño moral contemplados en diversas sentencias de la misma sección de la Audiencia Provincial y se apoya expresamente en el hecho de que la parte demandada, pudiendo hacerlo, no aportó datos sobre determinados factores que según el artículo 9 LPDH pueden ser reveladores de la gravedad de la lesión efectivamente producida y deben ser tenidos en cuenta para la determinación del importe de la indemnización, como la difusión o audiencia del medio a través del cual se haya producido la lesión y el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma (artículo 9.3 LPDH ). Esta apreciación comporta la aplicación de un criterio sobre carga de la prueba basada en el principio de facilidad probatoria que establece la LEC, el cual no puede ser combatido mediante un recurso de casación, sino solamente por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal.

En suma, se considera ajustada y ponderada la cantidad otorgada en concepto de indemnización, que responde a una valoración objetivamente razonada y correcta de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, sin que se aprecie un proceder irreflexivo o no acorde a las reglas de la lógica que imponga su modificación o ampliación.

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.