STS 59/2011, 2 de Febrero de 2011

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:1591/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:59/2011
Fecha de Resolución: 2 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. ATENUANTE. Y en la Sentencia de esta Sala de 28 de Enero del 2010 resolviendo el recurso: 10697/2009 dijimos: no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ). En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por "TRANSFORMADOS GONZÁLEZ TRANSGOAL, S.L." representada por la Procuradora Dª Yolanda Luna Sierra y por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 4 de mayo de 2010 por un delito de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como partes recurridas Adela representada por la Procuradora Dª Blanca Alvarez Tejón y Belinda representada por la Procuradora Dª Ana María Alvarez Briso Montiano. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Langreo, instruyó Procedimiento Abreviado nº 56/08 contra Adela , Belinda y el Banco Bilbao Vizcaya, S.A. como responsable civil subsidiario por un delito continuado de falsedad en concurso con otro de estafa, también continuado y otro de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que con fecha 4 de mayo de 2010, en el rollo nº 89/09 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: La acusada, Adela , nacida el 21-11-1971 y cuyos antecedentes penales no constan, trabajo como administrativa desde el 2-2-1998 en la empresa Transformados González SL, con domicilio social en Langreo, a la par que mantenía una relación sentimental con uno de los socios de la citada empresa Silvano González Álvarez. Dicha acusada que contaba con la confianza de los responsables de la sociedad, tenia como funciones la llevanza de la contabilidad de la citada empresa, teniendo a su disposición los talonarios de los cheques y los sellos de la empresa y haciendo uso de tales facultades la acusada imitó la firma del gerente y socio de la empresa José Luis González Álvarez en los cheques y en las cantidades que se dirá de la siguiente cuenta del BBVA numero 01825562910100070907 cuyo titular era la empresa Transformados González S.L., presentándose en la sucursal del Banco BBVA donde estaba abierta la citada cuenta (C/. Celestino Cabeza de La Felguera), y donde era conocida por su trabajo en la mencionada empresa aunque carecía de la condición de apoderada de la empresa, procediendo a cobrar los citados cheques salvo, el numerado con el numero 8 que fue cobrado por Raquel , madre de la acusada que ignoraba el carácter falso del mismo y que entregó su importe a la acusada:- 1) cheque nominativo a favor de Transformados González de fecha 7 de enero de 2003 por importe de 3.335,97 euros.- 2) cheque al portador de fecha 9 de enero de 2003 por importe de 964,34 euros.- 3) Cheque al portador de fecha 16 de enero de 2003 por importe de 1.127,52 euros.- 4) Cheque al portador de fecha 17-1-2003 por importe de 1.110 euros.- 5) Cheque al portador de fecha 22 de enero de 2003 por importe de 2.032 euros.- 6) Cheque al portador de fecha 27 de enero de 2003 por importe de 738,98 euros.- 7) Cheque al portador de fecha 27 de enero de 2003 por importe de 2.978 euros.- 8) Cheque al portador de fecha 30 de enero de 2003 por importe de 1189,20 euros.- 9) Cheque al portador de fecha 7 de febrero de 2003 por importe de 1380,25 euros.- 10) Cheque al portador de fecha 10 de febrero de 2003 por importe de 1127,52 euros.- 11) Cheque al portador de fecha 14 de febrero de 2003 por importe de 1678 euros.- 12) Cheque al portador de fecha 22 de febrero de 2003 por importe de 360,65 euros.- 13) Cheque al portador de fecha 26 de febrero de 2003 por importe de 577 euros.- 14) Cheque al portador de fecha 26 de febrero de 2003 por importe de 1682,83 euros.- 15) Cheque al portador de fecha 26 de febrero de 2003 por importe de 1502,53 euros.- 16) Cheque al portador de fecha 28 de febrero de 2003 por importe de 1460 euros.- 17) Cheque al portador de fecha 5 de marzo de 2003 por importe de 1600,40 euros.- 18) Cheque al portador de fecha 7 de marzo de 2003 por importe de 1280 euros.- 19 Cheque al portador de fecha 14 de marzo de 2003 por importe de 680,50 euros.- 20) Cheque al portador de fecha 14 de marzo de 2003 por importe de 1698,13 euros.- 21) Cheque al portador de fecha 21 de marzo de 2003 por importe de 2180 euros.- 22) Cheque al portador de fecha 25 de marzo de 2003 por importe de 1538 euros.- 23) Cheque al portador de fecha 28 de marzo de 2003 por importe de 2175, 20 euros.- 24) Cheque al portador de fecha 3 de abril de 2003 por importe de 2100 euros.- 25) Cheque al portador de fecha abril de 2003 por importe de 2300 euros.- 26) Cheque al portador de fecha 15 de abril de 2003 por importe de 1862,13 euros.- 27) Cheque al portador de fecha 24 de abril de 2003 por importe de 1503,50 euros.- 28) Cheque al portador de fecha 24 de abril de 2003 por importe de 2.765 euros.- 29) Cheque al portador de fecha 30 de abril de 2003 por importe de 2340 euros.- 30) Cheque al portador de fecha 2 de mayo de 2003 por importe de 1129,43 euros.- 31) Cheque al portador de fecha 2 de mayo de 2003 por importe de 350 euros.- 32) Cheque al portador de fecha 9 de mayo de 2003 por importe de 2175,20 euros.- 33) Cheque al portador de fecha 20 de mayo de 2003 por importe de 2.000 euros.- 34) Cheque al portador de fecha 23 de mayo de 2003 por importe de 2.000 euros.- 35) Cheque al portador de fecha 23 de junio de 2003 por importe de 2.000 euros.- 36) Cheque nominativo a favor de Transformador González de fecha 12 de junio de 2003 por importe de 2.000 euros.- 37) Cheque al portador de fecha 19 de junio de 2003 por importe de 1285,75 euros.- 38) Cheque al portador de fecha 26 de Junio de 2003 por importe de 960 euros.- 39) Cheque nominativo a favor de Transformados González por importe de 4.000 euros de fecha 11 de agosto de 2003.- 40) Cheque al portador de fecha 8 de agosto de 2003 por importe de 480,80 euros.- 41) Cheque al portador de fecha 27 de agosto de 2003 por importe de 2.735 euros.- 42) Cheque al portador de 4 de septiembre de 2003 por importe de 300,50 euros.- 43) Cheque al portador de fecha 5 de septiembre de 2003 por importe de 2251 euros.- 44) Cheque al portador de fecha 12 de septiembre de 2003 por importe de 790,85 euros.- 45) Cheque al portador de fecha 22 de septiembre de 2003 por importe de 1.000 euros.- 46) Cheque al portador de fecha 15 de octubre de 2003 por importe de 898,96 euros.- 47) Cheque al portador de fecha 17 de octubre de 2003 por importe de 496,90 euros.- 48) Cheque al portador de fecha 24 de octubre de 2003 por importe de 1633,71 euros.- 49) Cheque al portador de fecha 17 de noviembre de 2003 por importe de 938,20 euros.- 50) Cheque nominativo a favor de Transformados González de fecha 26 de noviembre de 2003 por importe de 12.000 euros.- 51) Cheque al portador de fecha 2003 por importe de 950 euros.- 52) Cheque al portador de fecha 15 de octubre de 2003 por importe de 2880 euros.- 53) Cheque al portador de fecha 12 de diciembre de 2003 por importe de 1080 euros.- 54) Cheque al portador de fecha 16 de diciembre de 2003 por importe de 1174,56 euros..- 55) Cheque nominativo a favor de Transformados González de fecha 18 de diciembre de 2003 por importe de 12.000 euros.- 56) Cheque al portador de fecha 13 de enero de 2004 por importe de 1875,41 euros.- 57) Cheque al portador de fecha 16 de enero de 2004 por importe de 580 euros.- 58) Cheque al portador de fecha 22 de enero de 2004 por importe de 1.300 euros.- 59) Cheque al portador de fecha 30 de enero de 2004 por importe de 1200 euros.- 60) Cheque al portador de fecha 4 de febrero de 2004 por importe de 905 euros.- 61) Cheque al portador de fecha 5 de febrero de 2004 por importe de 480,80 euros..- 62) Cheque nominativo a favor de Transformados González de fecha 12 de febrero de 2004 por importe de 6.000 euros.- 63) Cheque nominativo a favor de Transformados González de fecha 20 de febrero de 2004 por importe de 21.000 euros.- 64) Cheque al portador de fecha 19 de marzo de 2004 por importe de 1600 euros.- 65) Cheque al portador de fecha 26 de marzo de 2004 por importe de 2100 euros.- 66) Cheque al portador de fecha 2 de abril de 2004 por importe de 880 euros.- 67) Cheque al portador de fecha 2 de abril de 2004 por importe de fecha 1200 euros.- 68) Cheque al portador de fecha 7 de abril de 2004 por importe de 600 euros.- 69) Cheque al portador de fecha 16 de abril de 2004 por importe de 2100 euros.- 70) Cheque al portador de fecha 22 de abril de 2004 por importe de 2500 euros.- 71) Cheque al portador de fecha 30 de abril de 2004 por importe de 21000 euros.- 72) Cheque al portador de fecha 20 de mayo de 2004 por importe de 800 euros.- 73) Cheque al portador de fecha 28 de mayo de 2004 por importe de 1000 euros.- 74) Cheque al portador de fecha 3 de junio de 2004 por importe de 1500 euros.- 75) Cheque al portador de fecha 11 de junio de 2004 por importe de 2.000 euros.- 76) Cheque nominativo de Transformados González de fecha 28 de junio de 2004 por importe de 4.000 euros.- 77) Cheque al portador de fecha 25 de Junio de 2004 por importe de 6.000 euros.- 78) Cheque nominativo de Transformados González de fecha 30 de junio de 2004 por importe de 12.000 euros.- 79) Cheque al portador de fecha 15 de julio de 2004 por importe de 2000 euros.- 80) Cheque nominativo de Transformados González de fecha 20 de Julio de 2004 por importe de 6.000 euros.- 81) Cheque al portador de fecha 28 de julio de 2004 por importe de 2.000 euros.- 82) Cheque al portador de fecha 5 de agosto de 2004 por importe de 300 euros.- 83) Cheque nominativo de Transformados González de fecha 6 de agosto de 2004 por importe de 18.000 euros.- 84) Cheque al portador de fecha 13 de agosto de 2004 por importe de 1.000 euros.- 85) Cheque nominativo de Transformados González de fecha 27 de agosto de 2004 por importe de 4.000 euros.- 86) Cheque al portador de fecha 6 de septiembre de 2004 por importe de 2.400 euros.- 87) Cheque al portador de fecha 27 de septiembre de 2004 por importe de 1800 euros..- Además la acusada realizó para sí las siguientes compras, abonando las mismas mediante la expedición de talones con cargo a la mencionada cuenta de la empresa, y simulando nuevamente la firma del gerente de esta: -Cheque al portador de fecha 30 de enero de 2003 por importe de 4615 euros, correspondiendo a la compra de cestas de navidad a Debora .- Cheque al portador de fecha 3 de diciembre de 2003 por importe de 134 euros correspondiendo a la compra de material de oficina Sabino .- Cheque al portador de fecha 26 de febrero de 2003 por importe de 961,62 euros correspondiendo a la compra de marisco a Jose Carlos .- Asimismo, la también acusada, Belinda , nacida el 20-3-1980 y cuyos antecedentes penales no constan, y hermana de Adela , de común acuerdo con su hermana y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, procedió a rellenar los siguientes cheques y a imitar la firma del gerente de la empresa en los mismos, procediendo al cobro de estos en la misma sucursal:.- 1) cheque al portador de fecha 10 de enero de 2003 por importe de 1648 euros.- 2) Cheque al portador de fecha 31 de enero de 2003 por importe de 2978 euros.- 3) Cheque al portador de fecha 14 de marzo de 2003 por importe de 1300,40 euros.- 4) cheque al portador de fecha 14 de marzo de 2003 por importe de 930,28 euros.- 5) cheque al portador de fecha 20 de marzo de 2003 por importe de 894,36 euros.- 6) cheque al portador de 27 de marzo de 2003 por importe de 1538 euros.- 7) cheque al portador de 10 abril de 2003 por importe de 1900,40 euros.- 8) cheque al portador de 21 de abril de 2003 por importe de 1830,40 euros.- 9) cheque al portador por importe 2420,75 euros.- 10) cheque al portador de fecha 16 de mayo de 2003 por importe de 2650 euros..- 11) cheque al portador de fecha 26 de mayo de 2003 por importe de 2.000 euros.- 12) cheque al portador de fecha 20 de junio de 2003 por importe de 2720,40 euros.- 13) cheque al portador de fecha 26 de junio de 2003 por importe de 1803,04 euros.- 14) cheque al portador de fecha 8 de julio de 2003 por importe de 2500 euros.- La acusada Adela en fecha 27 de diciembre de 2004 procedió al ingreso en la cuenta bancaria de la sociedad de la cantidad de 30.080 euros.- Las dos acusadas en acto de Juicio Oral han reconocido parcialmente los hechos que se les imputan.- Asimismo el presente procedimiento desde su incoación en fecha 8 de octubre de 2004, ha sufrido un retraso en su tramitación no imputable a las acusadas, en concreto desde agosto de 2005 hasta septiembre de 2007, con diligencias no relevantes." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Adela como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa ya definido, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, igualmente definido, concurriendo las atenuantes de reparación del daño y analógicas de dilaciones indebidas y de reconocimiento de los hechos a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 12 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ; a que indemnice a Transformados González Transgoal S.L. en la cantidad de 215.519,34 euros, con los intereses legales de los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de la mitad de las costas causadas.- Igualmente DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Belinda , como autora criminalmente responsable del mismo delito, concurriendo las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y de reconocimiento de los hechos a la pena de UN AÑO DE PRISION, con inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , y costas proporcionales; a que indemnice a Transformados González Transgoal S.L. en la cantidad de 27.114,03 euros, con los intereses legales de los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de la mitad de las costas causadas.- Del pago de las citadas cantidades (por un total de 239.633,37 euros) responderá el Banco BBVA, como responsable civil subsidiario." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Transformados González Transgoal, S.L. y por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Transformados González Transgoal S.L.

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción, por inaplicación del art. 250.1.6º del CP .

  2. - Por infracción, por indebida aplicación del art. 21.5 del CP y con amparo en el art. 849.1 de la LECrim .

  3. - Con el mismo amparo procesal que el anterior denuncia infracción, por indebida aplicación, del art. 21.4 del CP en relación con el art. 21.6 del mismo Texto Legal.

  4. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba y con amparo en el art. 849.2 de la LECrim .

  5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción, por indebida aplicación del art. 21.6 del CP .

    Recurso interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

  6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción, por indebida aplicación del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

  7. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba y fundado en el art. 849.2 de la LECrim .

  8. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Antes del señalamiento se dio traslado a los recurrente por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de enero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Transformados González Transgoal S.L.

PRIMERO

En el primero de los motivos este acusador particular insta la casación de la sentencia reprochándole que ha incurrido en vulneración de precepto legal al no aplicar "lo dispuesto" en el artículo 250.1.6 del Código Penal .

En su argumentación afirma que el total defraudado excede con mucho del importe que jurisprudencialmente da lugar a la consideración del subtipo agravado por "especial gravedad".

Pero el motivo no va más allá en la concreción de lo pedido. Particularmente no establece cual sería al consecuencia de tal "aplicación" del precepto invocado.

En todo caso no merece estimación.

La sentencia ya considera que el comportamiento de las acusadas incurre en el subtipo agravado del artículo 250.1. Y además como delito continuado. Y ello porque concurre los supuestos del nº 3 y del nº 7 del citado apartado 1 del artículo 250 del Código Penal .

Desde luego no podría nunca considerar que bajo la tipicidad del artículo 250.1.6 del Código Penal se considerase como delito continuado. Es ya reiterada la jurisprudencia que, por razón de gravedad, solamente cabe la continuidad si los actos de fraude aislados superan la referencia que puede valorarse de especial gravedad. Como no se da tal situación en este caso, la cuantía solamente podría dar lugar a la estimación del subtipo agravado sin continuidad. Por estimada ésta en referencia a los otros subtipos de los números 3 y 7 del artículo citado, la cantidad de lo defraudado será únicamente una circunstancia a valorar dentro de las invocadas en el artículo 66 del Código Penal una vez fijada la amplitud de pena posible por razón de las circunstancias modificativas consideradas o si ninguna es tomada en consideración.

Por ello rechazamos este motivo.

SEGUNDO

1.- El segundo motivo denuncia otra vulneración legal por haberse estimado en la sentencia recurrida la atenuante -del artículo 21.5 del Código Penal - de reparación del daño, siquiera limitada a la acusada Dª Adela .

Se argumenta que el importe de la indemnización satisfecho por esa penada, según declara el hecho probado, fue de 30.000 euros. Y la cuantía de lo defraudado habría ascendido a 215.519,34 euros.

El motivo mereció el apoyo del Ministerio Fiscal que de esa suerte discrepa de su posición en la instancia, pese a que la sentencia acogió lo que dicho Ministerio Fiscal solicitó.

  1. - Debemos recordar aquí lo que ya hemos dicho en alguna Sentencia como la del pasado 3 de noviembre de 2010 resolviendo recurso 10403/2010 . Recogíamos lo dicho en la sentencia STS. 1323/2009 de 31.12 : "Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena".

    Y reitera, no obstante reconocer líneas contrapuestas en otras sentencias que: como decíamos en la STS. 78/2009 de 11-2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante- en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

    a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

    b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

    c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

    d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

    Y establece que Ahora bien -como recuerda la STS. 78/2009 de 11.2 - la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001 de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ).

  2. - Por amplia que sea la concepción de la reparación, para que pueda entenderse cumplida, en lo objetivo, su función de estímulo a la satisfacción debida a la víctima, e incluso, si se quiere, en lo subjetivo, ponga de manifiesto una cierta trascendencia rehabilitadora que disminuya la necesidad de la pena, es ineludible que sea suficientemente significativa y relevante.

    Para valorar tales cualidades ha de estarse a las circunstancias del caso concreto. Así, cuando al perjuicio causado le ha seguido el correlativo beneficio del autor del delito, la cuantía de la reparación exigible ha de ser mayor que en los casos en los que aquel perjuicio en nada enriquece al autor. Porque la ponderación de los aspectos objetivos, siempre hegemónicos en la estimación de la atenuante, con los subjetivos, por muy inferior que sea el papel de éstos en la calificación de los hechos a efectos de la atenuación, puede llevar a un rigor más atenuado en lo que concierne a la valoración de la relevancia de la conducta reparadora.

    Lamentablemente la sentencia de instancia parte de una premisa falsa en la motivación de su decisión al respecto. Entiende el Tribunal que la dictó que, en lo que concierne a las circunstancias modificativas, "apreciadas por el Ministerio Fiscal, de poco sirve la negativa de la acusación particular a reconocer su concurrencia, pues su apreciación deriva clara y nítidamente de los hechos objetivo relacionados en los hechos probados".

    Si lo que se pretende es dar relevancia vinculante para el Tribunal a la pretensión -que no apreciación- del Ministerio Fiscal, el error sería obvio. Nuestro sistema se caracteriza precisa, y quizás afortunadamente, por admitir la acusación no oficial con plena autonomía respecto de la pública.

    No parece haber sido esa la razón del rechazo de las pretensiones de la acusación particular. La sentencia remite a los hechos probados. La remisión no se acompaña de argumentación alguna, con lamentable olvido de la exigencia de motivación que alcanza a toda sentencia en un sistema democrático. Tal como proclama el artículo 120 del Constitución y se entiende implícito en el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la misma.

    Lo cierto es que aquellos hechos probados lo que proclaman es que la acusada Dª Adela obtuvo un enorme beneficio económico, para sí o para aquellos con quienes decidiera compartirlo. Y ello en un periodo de menos de dos años inmediatamente anterior a la pírrica reparación que llevó a cabo. Sin que conste que agobiantes necesidades le llevaran al consumo de los beneficios obtenidos haciéndolos desaparecer de su patrimonio.

    Por ello, ni objetivamente ni subjetivamente, concurren los presupuestos de la atenuante indebidamente aplicada.

    El motivo se estima.

TERCERO

En el tercero de los motivos se denuncia la indebida estimación, en ambas acusadas, de la atenuante 21.4ª del Código Penal -reconocimiento de los hechos- siquiera como analógica, al amparo del artículo 21.6ª del mismo Código Penal .

La argumentación del motivo se centra, no solamente en la ausencia del requisito cronológico que la atenuante exige, sino en la del requisito de tal confesión pues, durante la instrucción, "minimizaron" la gravedad de los hechos e incluso solo al final pudo establecerse, tras pericia, la autoría de una de ellas, Belinda .

  1. - También sobre dicha atenuante hemos expuesto recientemente, en nuestra Sentencia de 29 de septiembre de 2010, resolviendo el recurso 11087/2009 , que: Ha señalado nuestra Jurisprudencia que la esencia de la atenuante de confesión conlleva el reconocimiento de hechos propios con el objeto de facilitar su descubrimiento e investigación, siendo de aplicación la analogía en línea de principio cuando existiendo una idéntica intensidad atenuatoria el requisito cronológico está desdibujado ( S.T.S. 789/05 ).

    En síntesis, no basta con reconocer los hechos en el acto del juicio oral sino que es preciso que ello tenga relevancia positiva para su descubrimiento e investigación y siendo esta utilidad inexistente no es posible apreciar la atenuante ni como ordinaria ni como analógica, por lo que el elemento invocado como integrante del valor atenuatorio por analogía de la conducta desaparece en el presente caso .

    En general, en relación con el alcance de la analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 CP , pues ello da ría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas ( SSTS 544/2007 y 671/2007 ).

    Y en la Sentencia de esta Sala de 28 de Enero del 2010 resolviendo el recurso: 10697/2009 dijimos: no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ).

    Y además advertíamos que: las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante.

  2. - Situados en el ámbito de la analogía por reconocida ausencia del requisito cronológico, no cabe prescindir del componente funcional del hecho que se invoca para obtener la minoración de la pena.

    Nuevamente el lamentable laconismo de la sentencia de instancia nos impide constatar si el comportamiento de las acusadas reportó alguna utilidad.

    Lo que el hecho probado dice al respecto no va más allá de la afirmación de que "Las dos acusadas en acto de juicio oral han reconocido parcialmente los hechos que se le imputan".

    Es decir que el reconocimiento ocurre cuando ya la investigación ha culminado y la acusación dispone de medios de prueba suficientes para justificar la pretensión de condena. Y ni siquiera en tan tardío como inútil trance, se considera la confesión sino como meramente parcial.

    Es pues ostensible la absoluta falta de cualquier utilidad objetiva de tal confesión a los fines que justifican la atenuante, siendo irrelevante las motivaciones subjetivas de las acusadas.

    El motivo también se estima.

CUARTO

1.- Los motivos cuarto y quinto pretenden corregir primero al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -un error de hecho derivado de la inadecuada valoración de prueba, según deriva de los documentos invocados-, y -ya al amparo del artículo 849.1 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal - el consecuente error en la aplicación de la norma penal (artículo 21.6 del Código Penal ) ya que, tras la corrección fáctica, queda sin justificación la atenuación analógica por indebida dilación en la resolución del proceso en la instancia.

La recurrente hace una exhaustiva exposición de las providencias y diligencias acaecidas en el indicado periodo del procedimiento.

  1. - En la impugnación del recurso las acusadas penadas no cuestionan la exactitud de las citas de los folios que señala la recurrente. Se limita a cuestionar su "literosuficiencia". Sin embargo es difícil no reconocer que son precisamente las documentaciones de las actuaciones las que pueden predicar el contenido del procedimiento, presupuesto imprescindible para valorar su trascendencia y el papel de las partes en cuanto a la provocación de su realización.

    Al respecto las acusadas, que enfatizan el retraso en un periodo más breve que el que la sentencia de instancia fijaba -ellas circunscriben la dilación al tiempo que va desde 1/2/06 a 8/6/07- valoran que la solicitud de envío de los talones falsos originales por la entidad bancaria es una diligencia no relevante.

  2. - Respecto a la atenuante cuestionada hemos dicho en nuestra reciente Sentencia nº 685/2010 de 16 de diciembre que: La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995 , que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como la Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

    Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

    Además la tardanza debe poder tildarse de indebida. Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos, quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

    De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado. ...

  3. - Nuevamente la sentencia de instancia, por su ya evidenciada falta de celo en el cumplimiento del deber de motivar, se limita a afirmar como hecho probado que entre agosto de 2005 y septiembre de 2007 se produjo un retraso en la tramitación "no imputable a las acusadas" llevándose a cabo diligencias "no relevantes".

    Sin embargo los conceptos "retraso" "imputable" y "no relevante" constituyen ostensibles juicios de valor. Por ello la declaración de hechos probados no es la sede adecuada para su afirmación. Pero, y ello es lo relevante, como tales juicios de valor su afirmación debe hacerse preceder de los datos empíricos concretos que los justifiquen. Omitirlos, como hace la sentencia de instancia, constituye una nueva vulneración del deber de motivar con derivada lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación.

    Incontestada la exactitud de la cita de los folios que hace la recurrente, los mismos revelan que es la propia acusada Dª Adela la que en el periodo de tiempo seleccionado por la sentencia presenta escritos instando la aportación de documentos (en septiembre, octubre y noviembre de 2005) y la suspensión de diligencias de prueba pericial (junio de 2007). Se entiende así que dicha recurrente corrija al Tribunal de instancia incluso en lo que le favorece por ser insostenible que fuese ajena a la duración del procedimiento fuera del periodo que ella acota.

    Pero es que en dicho periodo (febrero de 2006 a junio de 2007) se practican diligencias que en absoluto pueden tildarse de irrelevantes ni de necesidad ajena a la conducta de las acusadas.

    La causa se sigue por delito de estafa, pero también por delito de falsedad. La prueba de ésta requiere la disponibilidad de los documentos falsificados. Solamente el obstruccionismo de las imputadas impide poder recabar la remisión de dichos originales mientras no se conoce su existencia y datos identificadores.

    En conclusión, bien porque se corrija el hecho probado de la recurrida, incluyendo la expresa mención de los actos que reflejan los documentos que cita el recurso, bien porque. Incluso sin tal corrección, se atienda a la absoluta falta de soporte fáctico de los juicios de valor que la recurrida emite sobre la duración del procedimiento, es manifiesta la improcedencia de estimar concurrentes los presupuestos de dicha atenuante.

    El motivo se estima

    Recurso interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

QUINTO

1.- En el primero de los motivos esta entidad condenada como responsable civil estima que se ha vulnerado un precepto legal -el artículo 156 de la ley cambiaria y del Cheque- por lo que, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal interesa la casación de la recurrida.

Prescindiendo de la discutible posibilidad de invocar tal precepto, no penal, en dicho cauce procesal, lo que la recurrente proclama es que el "librador " de los cheques -en realidad la entidad cliente del banco cuya firma de los cheques fue falsificada-, fue negligente, no ya en la conservación de los documentos-talonario de cheques, sino en el control de la marcha de su negocio, de tal suerte que, de haber sido diligente habría podido conjurar el comportamiento persistente y sistemático de las acusadas.

  1. - Sobre tal situación ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos. Así en la Sentencia de 29 de abril de 2010, resolviendo el recurso 1749/2009 , dijimos que en casos como el indicado el delito se comete en el ámbito de un establecimiento, en este caso mercantil una entidad bancaria en donde se llegan a cobrar los cheques , lo que constituye el presupuesto de imputación de responsabilidad civil al amparo del artículo 120.3 del Código Penal que se completa con la referencia al incumplimiento del deber de comprobación de la regularidad del cheque -en particular la autenticidad de la firma de librador- por parte de los empleados de la entidad bancaria librada.. tal deber, recordábamos allí, es un requisito esencial en el percibo de cheques que ha sido desarrollado por diversas normas y circulares , como la Circular 11/90 de 6.11 del Banco de España, antes referida y la Circular del mismo Banco nº 1 de 25.2.94, y también indirectamente resulta del Real Decreto 925/95 de 9.6 , sobre determinadas medidas de protección del blanqueo de capitales, sin perjuicio de ser una norma de cuidado de elemental observancia cuando el cobro de cheques al portador se trata ( STS. 12.4.2002 ). Siquiera en alguna otra sentencia hemos cuestionado la aplicabilidad de tal razón de responder civilmente en el marco del proceso penal. ( sentencia nº 367/2008 de 24 de junio ).

    Y ya en relación a los efectos de lo dispuesto en el artículo 156 de la ley cambiaria que se invoca por la entidad recurrente, dijimos en la misma sentencia.

    Como regla general, el art. 156 de la vigente ley Cambiaría y del cheque 19/85 de 16.7 , hace recaer la responsabilidad en el pago de cheques falsos o falsificados sobre la entidad crediticia . Responsabilidad que conforme a los artículos. 306 y 307 Código Comercio y artículos 1766 y 1101 a 1105 Código Civil , la jurisprudencia ya venia y sigue atribuyendo a dichas entidades.

    E incluso recordábamos que: Este articulo tipifica un especial supuesto de responsabilidad profesional, en este caso del trafico bancario, que se independiza de la diligencia en concreto observada por el empleado que recibió el cheque y autorizó su pago, con el consiguiente cargo en la cuenta del librador, pues el texto legal no hace depender de tal circunstancia la responsabilidad de la entidad librada, resultando por tanto indiferente el grado de perfección alcanzado en la falsificación y la pericia de aquél en depósito y pago, por orden del titular de la cuenta o depositante, del dinero ajeno, de la cual solo quedan exentos cuando demuestren que ese ha sido negligente en la custodia del talonario del cheque o que se ha procedido con culpa .

    Estamos en presencia, en definitiva, de una responsabilidad cuasi objetiva para el librado, con presunción de culpa civil, basada en el criterio del riesgo profesional, y por tanto de un especial deber de garantía que la Ley impone a las personas directoras del establecimiento por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, de efectos no penales, sino exclusivamente patrimoniales, sin que como ya hemos indicado -sea necesario precisar la persona física infractora del deber legal o reglamentario, con tal que se encuentre dentro del circulo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la consumación delictiva y en el ámbito especial de su dirección y control .

    Esa configuración de la responsabilidad atribuida a la entidad librada, hace que la excepción exonerante -que el librador procediera con culpa o negligentemente- deba valorarse de manera harto restrictiva. La prueba de hechos que permitan predicar tal negligencia ha de ser cumplida.

    Tal regla no es tan absoluta que no admita excepciones. Como tuvimos ocasión de determinar en el caso de nuestra Sentencia nº 504/2010 de 17 de mayo . .Pero entonces también advertimos que el supuesto enjuiciado difiere de otros ya resueltos por esta Sala, en donde las infracciones de reglamentos, incluso el probado comportamiento de los empleados o dependientes, era de ver que claramente habían conculcado el principio general de "alterum non laedere", en virtud del cual la actuación negligente origina una obligación de reparar el daño causado, dejando de algún modo este comportamiento puesto de manifiesto en los precedentes invocados, bien en su resultancia fáctica, bien en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Específico fue también el caso resuelto en la Sentencia nº 367/2008 de 24 de junio , en la que pudimos proclamar la negligencia de la entidad cuyo libramiento se falsificó por el acusado.

  2. - En el caso que juzgamos, la sentencia de instancia no incluye en los hechos probados ninguna referencia que autorice a proclamar la negligencia de la empresa para la que trabajaba la acusada. Tras afirmar que imitó la firma del gerente, indica que procedió a hacer efectivos los cheques en la entidad bancaria precisando que en ésta "era conocida por su trabajo en la mencionada empresa" pero cuidando de añadir la sentencia que "carecía de la condición de apoderada".

    Bien es verdad que posiblemente un más exigente celo en el control de la marcha económica de la empresa facilitaría la detección de los pagos de esos cheques sin razón que justificase su libramiento. Pero ni siquiera consta la entidad de los movimientos y la complejidad de la contabilidad de la empresa citada. Por lo que mal cabe predicar en tal vacío probatorio indolencia en la vigilancia de la corrección de los pagos a cargo de su cuenta.

    Por el contrario mal cabe que la entidad bancaria reproche descuido al librador no firmante auténtico cuando por su parte no acredita la más mínima diligencia en el control de la autenticidad de los repetidos libramientos y presentación al cobro de los cheques falsificados.

    El motivo se desestima.

SEXTO

En el segundo motivo cuestiona la proclamación de la falsa imitación de la firma por parte de la acusada Dª Adela en 84 cheques. Lo hace al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Basta recordar que dicho precepto no permite la toma en consideración a tal efecto de documentos respecto de hechos que resulten acreditados por otros medios de prueba.

Es evidente que en el caso juzgado la Sala de instancia contó con la confesión de la acusada.

Luego el motivo es desestimable.

La referencia como otro error fáctico, a la vinculación de la acusada Dª Belinda como la empresa en que trabajaba su hermana, resulta también de imposible acogimiento en ese cauce casacional. Tal dato por sí solo no acredita ni, por supuesto, la irresponsabilidad penal, ni siquiera la negligencia de la empresa de que la acusada Dª Adela dependía a los efectos del artículo 156 de la ley cambiaria, como pretende el motivo.

La falta de suficiencia del documento invocado (libro Diario) a esos fines y la inocuidad del dato que el mismo revelaría, hace que también deba rechazarse este motivo.

SÉPTIMO

El tercero y último de los motivos pretende ampararse en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denunciar una supuesta falta de claridad en el discurso que describe en la sentencia recurrida los hechos que se tienen por probados.

No obstante basta leer la argumentación del motivo para poner en evidencia que el propósito buscado es otro. So pretexto de ser necesario para conocer "toda la verdad" de lo ocurrido, se denuncia la insuficiencia del relato por no incluir enunciados de datos que la entidad recurrente estima probados.

Pero una cosa sería la oscuridad y otra la insuficiencia del relato. Esta última solamente cabe denunciarla por el cauce del error valorativo que postule la exclusión, modificación o inclusión de datos fácticos. Claro que entonces bajo el régimen del artículo 8490.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el recurrente elude al acudir de manera espuria a ese otro motivo meramente formal.

OCTAVO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. el pago de las costas derivadas de su recurso y declarase de oficio las causadas por Transformados González Transgoal S.L. dada la estimación del mismo.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por "TRANSFORMADOS GONZÁLEZ TRANSGOAL, S.L." contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 4 de mayo de 2010 por un delito de estafa, casando y anulando parcialmente la citada sentencia en cuanto estima aplicables las atenuantes que indica. Se declaran de oficio las costas derivadas de este recurso.

Por el contrario debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso interpuesto contra la citada sentencia por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., con imposición a ésta de las costas derivadas de su recurso

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil once.

En la causa rollo nº 89/2009 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo dimanante del Procedimiento Abreviado nº 56/2008 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Langreo, por un delito continuado de falsedad en concurso con otro de estafa, también continuado y otro de apropiación indebida contra Adela con DNI nº NUM000 , hija de Manuel y de María Luisa, natural de Riaño (Asturias) y Belinda con DNI nº NUM001 hija de Manuel y de María Luisa, natural de Riaño (Asturias) y contra el Banco Bilbao Vizcaya, S.A . como responsable civil subsidiario, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de mayo de 2010 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten en su totalidad los hechos probados de la sentencia recurrida

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

por las razones expuesta en la sentencia de casación, no concurren méritos para estimar atenuante alguna en la responsabilidad penal de las acusadas.

SEGUNDO

Al estimarse cometido el delito del artículo 250.1 del CP de manera continuada, en concurso medial, conforme a lo dispuesto en el artículo 77 del mismo cuerpo legal con un delito de falsedad del artículo 392 en relación con el 390 1.3º del mismo, debe imponerse la pena prevista en el primero de los preceptos en su mitad superior, por la continuidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal , y, dentro de ese margen, a su vez, en la mitad superior, por razón del citado concurso.

En consecuencia la pena mínima imponible es la de cuatro años, nueve meses y un día de prisión. La pena de multa será, conforme a la misma regla la de 10 meses y dieciséis días multa, manteniendo la misma cuota considerada en la sentencia de instancia.

Por ello

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Adela y a Belinda como autoras de un delito de estafa agravado sin circunstancias modificativas de la responsabilidad en concurso con un delito de falsedad ya definidos, a la pena de cuatro años, nueve meses y un día de prisión a cada una de ellas, debiendo las mismas satisfacer también cada una, la pena de 10 meses y dieciséis días multa con cuota a razón de 12 euros por día. En lo demás se ratifica lo decidido en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.