STS, 27 de Enero de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Brigida contra las Órdenes de la Consejería de Educación y Cultura de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 2 de mayo de 2003, por ser disposiciones conformes a derecho; sin costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de doña Brigida se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar el motivo en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia por la que case y anule la recurrida, dictando en su lugar otra que declare todos los pedimentos recogidos en la demanda inicial de la que trae causa la sentencia hoy recurrida".

La representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA, en el trámite de oposición que le fue conferido, pidió:

"(...) dicte sentencia por la que se inadmita el recurso de casación interpuesto por la actora o subsidiariamente lo desestime, con expresa imposición de costas a la recurrente".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 17 de noviembre de 2010, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido a la acumulación de asuntos existentes en la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El actual recurso de casación coincide sustancialmente con los anteriores recursos de casación números 278/2006 y 3823/2006, por lo que, al igual que se hizo en las sentencias de 3 de marzo y 14 de diciembre de 2009 (dictadas en ambos), para entender debidamente el debate casacional conviene comenzar con una referencia a los actos administrativos que fueron impugnados en el proceso de instancia, a las cuestiones que fueron objeto de discusión en dicho litigio y a los razonamientos que la sentencia ahora recurrida utilizó para justificar su pronunciamiento desestimatorio.

Y lo que sobre esos actos administrativos y el proceso de instancia así debe destacarse es lo siguiente:

1. - La Orden de 2 de mayo de 2003 de la Consejería de Educación y Cultura de la Región de Murcia modificó para el curso 2003-2004 la plantilla orgánica y la composición de unidades de los centros públicos de enseñanzas de régimen general y especial.

   Y la Orden de 2 de mayo de 2003 de la misma Consejería publicó la relación de vacantes definitivas a proveer en el concurso de traslados para funcionarios del Cuerpo de Maestros en centros públicos de educación infantil, primaria, educación especial y educación de adultos, convocado por Orden de 7 de octubre de 2002.

2. - El recurso contencioso administrativo que dio lugar al proceso de instancia lo interpuso doña Brigida , dirigiéndolo contra esas dos Ordenes que antes se han mencionado.

3. - La posterior demanda formalizada en dicho proceso de instancia, en el suplico , dedujo estas cinco pretensiones:

   (1) La nulidad de la primera Orden de 2 de mayo de 2003 antes mencionada en lo referente a la creación de puestos de trabajo que, para ser cubiertos por el Cuerpo de Maestros en determinados Institutos de Educación Secundaria (los que se expresaban en este punto del suplico ), aparecían reseñados bajo el epígrafe "C) Maestros" y correspondían a las especialidades "Pedagogía Terapéutica".

   (2) La nulidad de la segunda Orden de 2 de mayo de 2003 antes mencionada en lo referente a las nuevas vacantes que oferta para ser cubiertas por funcionarios del Cuerpo de Maestros, y que son consecuencia de la creación de puestos mencionada en el anterior punto (1).

   (3) La declaración de nulidad de los destinos y nombramientos de funcionarios del Cuerpo de Maestros que hayan ocupado las vacantes a que se hace referencia en los anteriores puntos (1) y (2).

   (4) La declaración expresa de que no pueden ser ofertadas a funcionarios de Cuerpos de Maestros, ni por tanto cubiertas por ellos, las vacantes que se produzcan como consecuencia de la creación de puestos de trabajo en los Institutos de Enseñanza Secundaria con posterioridad a la caducidad de la disposición transitoria cuarta punto 2 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo (en lo sucesivo LOGSE).

   (5) Que se inste a la Consejería de Educación y Cultura a que proceda a cubrir los puestos aquí litigiosos, todos ellos de "Pedagogía Terapéutica" , por concurso de traslados, de manera inmediata y sin dilación, por funcionarios del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria de la especialidad Psicología y Pedagogía.

4. - Esa demanda en su encabezamiento hacía constar que la actora era funcionaria de Carrera del Cuerpo de Maestros y pertenecía también, pero en situación de excedencia, al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria (especialidad de Psicología y Pedagogía).

   Más adelante incluía un apartado de ANTECEDENTES DE HECHO en el que se hacían constar, agrupados en los siete ordinales que continúan, los datos fácticos y las consideraciones que también se expresan seguidamente.

   Primero :

   (A) La Orden de 7 de octubre de 2002 convocó concurso de traslados y procesos previos para funcionarios Maestros.

   (B) Una Orden de 3 de abril de 2000 había establecido la relación de vacantes a proveer mediante concurso de traslados para funcionarios del Cuerpo de Maestros , incluyendo entre ellas puestos en Institutos de Enseñanza Secundaria; y una posterior Orden de 20 de junio de 2000 modificó la composición de unidad y plantillas por estas razones expresadas en su exposición de motivos: "la no previsión de prorrogar el plazo establecido por la Ley orgánica 1/1990 de 3 de octubre para que a los funcionarios del Cuerpo de Maestros se les pueda ofertar la totalidad de las plazas de primer ciclo".

   (C) El 15 de junio de 2003 se publicó la Orden de 2 de mayo de 2003 que modificó para el curso 2003-2004 la plantilla orgánica y la composición de unidades de los centros públicos de enseñanzas de régimen general y especial.

   (D) El 15 de junio de 2003 se publicó la Orden de 2 de mayo de 2003 que publicó la relación de vacantes definitivas a proveer en el concurso de traslados para funcionarios del Cuerpo de Maestros en centros públicos de educación infantil, primaria, educación especial y educación de adultos, convocado por Orden de 7 de octubre de 2002.

   (E) Estas dos últimas Ordenes establecían que ponían fin a la vía administrativa y eran susceptibles de recurso contencioso- administrativo.

   Segundo :

   Se han creado (en las Ordenes litigiosas) orgánicamente puestos de trabajo en Institutos de Enseñanza Secundaria para ser cubiertos por funcionarios del Cuerpo de Maestros; y esto a pesar de que la LOGSE, en su disposición adicional décima , establece que los Maestros desempeñen sus funciones en la educación infantil y primaria y que los Profesores de Enseñanza Secundaria lo hagan en la Educación Secundaria Obligatoria y en el Bachillerato.

   Lo anterior es sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria cuarta, punto 2 , de la LOGSE, pero lo regulado en ella caducó a los diez años de vigencia de la ley (25 de octubre de 2000 ).

   Tercero :

   La Administración ha reconocido la caducidad de la disposición transitoria cuarta, punto 2 , de la LOGSE, como vino a reconocer en la exposición de motivos de la Orden de 20 de junio de 2000.

   Los funcionarios del Cuerpo de Maestros sólo pueden ocupar puestos e impartir enseñanzas de las áreas del primer ciclo de la ESO.

   Cuarto :

   La Orden de 7 de octubre de 2002 convoca concurso de traslado de funcionarios del Cuerpo de Maestros para cubrir puestos de trabajo cuya necesidad sea apreciada por la Administración para la planificación escolar del curso 2003/2004, y los funcionarios nombrados en ese concurso tomarán posesión el día 1 de septiembre de 2003. Esta última fecha es "superior" a la caducidad de la disposición transitoria cuarta, punto 2, de la LOGSE (25 de octubre de 2000 ); y, además, los puestos que aquí son objeto de polémica son de nueva creación y no existían en las plantillas orgánicas cuando se produjo la caducidad.

   Quinto :

   Las vacantes a que puede estar referido el concurso de traslados a que se está haciendo referencia pueden ser las resultantes de estos dos supuestos: A) porque el puesto estuviese creado con anterioridad y por diversas circunstancias no esté cubierto por funcionario de carrera; y B) porque se cree un nuevo puesto.

   Las vacantes del supuesto A) pueden ser ocupadas por Maestros a discreción de la Administración; pero las vacantes del supuesto B) deben ser cubiertas por Profesores de Enseñanza Secundaria.

   Los puestos que se recurren en la demanda son los del supuesto B), esto es, los creados con posterioridad a la caducidad de la transitoria cuarta, punto 2, de la LOGSE.

   Sexto :

   Si el legislador hubiera querido que los Maestros ocupasen todas la plazas del primer ciclo de la ESO no habría incluido la disposición adicional décima ni lo establecido en la disposición transitoria cuarta, punto 4 (ambas de la LOGSE).

   No parece adecuado crear puestos de trabajo de Maestros en la ESO con posterioridad a 1996.

   Séptimo :

   En el expediente se echa de menos el informe jurídico que debe acompañar a la Orden, lo que viene a cerrar el cúmulo de despropósitos y errores acumulados por la Administración en este procedimiento.

Continuando ahora con esa referencia previa a la sentencia recurrida que también resulta obligada, lo primero que debe decirse es que desestimó en su totalidad el recurso contencioso-administrativo de doña Brigida .

Y los razonamientos con que justificó ese pronunciamiento, expuestos aquí en lo esencial, consistieron en lo que de seguido se expone.

1. Delimitó inicialmente el litigio, en el fundamento de derecho (FJ) primero, señalando que la parte recurrente invocó como principal razón de nulidad de las Ordenes recurridas la vulneración en que incurrían de lo establecido en la LOGSE en su disposición adicional décima y en su disposición transitoria cuarta ; y esto por crear en Institutos de Enseñanza Secundaria puestos de trabajo para funcionarios del Cuerpo de Maestros con la especialidad de Pedagogía Terapéutica y por ofrecerlas como vacantes en el concurso de traslado convocado para dichos funcionarios.

2. En el FJ segundo recordó la diferenciación que hace la LOGSE entre el nivel de la educación primaria y la etapa de la educación secundaria dentro de las enseñanzas de régimen general, aunque uno y otra integren la enseñanza básica obligatoria y gratuita (art. 5 ); así como la distinta titulación exigida al profesorado que ha de impartir las enseñanzas: Maestros en el caso de la Educación Primaria art. 16 y Licenciados, Ingenieros o titulaciones equivalentes a efectos de docencia en el de la Educación Secundaria (art. 24 ).

   Aludió así mismo a lo que establece la Disposición Adicional Décima sobre la asignación del nivel y la etapa anteriores a distintos Cuerpos de funcionarios: el Cuerpo de Maestros desempeña sus funciones en la educación primaria y el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria lo hace en la educación secundaria.

   Por último, transcribió el contenido de la Disposición Transitoria cuarta y subrayó que la parte actora se apoyaba en su punto dos para sostener que, una vez transcurridos los diez años que en él se señalan, ya no es posible en la Enseñanza Secundaria crear nuevos puestos de trabajo para que sean cubiertos por funcionarios del Cuerpo de Maestros.

3. En el FJ tercero la sentencia de instancia afirmó, primero, que las anteriores determinaciones de la LOGSE (con las modificaciones llevadas a cabo por la Ley Orgánica 10/2002 ) debían ponerse en relación con otras prescripciones de la misma.

   En concreto, con el principio que para la actividad educativa se proclama en el art. 2.3 .g) [ La atención psicopedagógica y la orientación educativa y profesional ]; y con la regulación sobre " la educación especial" contenida en el Capítulo V de su Título I, en especial con lo dispuesto en estos dos preceptos:

   "Artículo 36 .

   1. El sistema educativo dispondrá de los recursos necesarios para que los alumnos con necesidades educativas especiales, temporales o permanentes, puedan alcanzar dentro del mismo sistema los objetivos establecidos con carácter general para todos los alumnos.

   2. La identificación y valoración de las necesidades educativas especiales se realizará por equipos integrados por profesionales de distintas cualificaciones, que establecerán en cada caso planes de actuación en relación con las necesidades educativas específicas de los alumnos.

   3. La atención al alumnado con necesidades educativas especiales se regirá por los principios de normalización y de integración escolar.

   4. Al final de cada curso se evaluarán los resultados conseguidos por cada uno de los alumnos con necesidades educativas especiales, en función de los objetivos propuestos a partir de la valoración inicial. Dicha evaluación permitirá variar el plan de actuación en función de sus resultados.

      Artículo 37 .

   1. Para alcanzar los fines señalados en el artículo anterior, el sistema educativo deberá disponer de profesores de las especialidades correspondientes y de profesionales cualificados, así como de los medios y materiales didácticos precisos para la participación de los alumnos en el proceso de aprendizaje. Los centros deberán contar con la debida organización escolar y realizar las adaptaciones y diversificaciones curriculares necesarias para facilitar a los alumnos la consecución de los fines indicados. Se adecuarán las condiciones físicas y materiales de los centros a las necesidades de estos alumnos.

   3. La escolarización en unidades o centros de educación especial sólo se llevará a cabo cuando las necesidades del alumno no puedan ser atendidas por un centro ordinario. Dicha situación será revisada periódicamente, de modo que pueda favorecerse, siempre que sea posible, el acceso de los alumnos a un régimen de mayor integración".

      Posteriormente afirmó que la Ley Orgánica 10/2002 [de 23 de diciembre, de calidad de la Educación] derogó los artículos 36 y 37 de la LOGSE, y transcribió los artículos 44, 45, 46, 47 y 48 de esta posterior ley .

      "Artículo 44 . Ámbito.

   1. Los alumnos con necesidades educativas especiales que requieran, en un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, y en particular en lo que se refiere a la evaluación, determinados apoyos y atenciones educativas, específicas por padecer discapacidades físicas, psíquicas, sensoriales, o por manifestar graves trastornos de la personalidad o de conducta, tendrán una atención especializada, con arreglo a los principios de no discriminación y normalización educativa, y con la finalidad de conseguir su integración. A tal efecto, las Administraciones educativas dotarán a estos alumnos del apoyo preciso desde el momento de su escolarización o de la detección de su necesidad.

   2. El sistema educativo dispondrá de los recursos necesarios para que los alumnos con necesidades educativas especiales, temporales o permanentes, puedan alcanzar los objetivos establecidos con carácter general para todos los alumnos.

      Artículo 45 . Valoración de necesidades.

   1. Los alumnos con necesidades educativas especiales serán escolarizados en función de sus características, integrándolos en grupos ordinarios, en aulas especializadas en centros ordinarios, en centros de educación especial o en escolarización combinada.

   2. La identificación y valoración de las necesidades educativas especiales de estos alumnos se realizará por equipos integrados por profesionales de distintas cualificaciones. Estos profesionales establecerán en cada caso planes de actuación en relación con las necesidades educativas de cada alumno, contando con el parecer de los padres y con el del equipo directivo y el de los profesores del centro correspondiente.

   3. Al finalizar cada curso, el equipo de evaluación valorará el grado de consecución de los objetivos establecidos al comienzo del mismo para los alumnos con necesidades educativas especiales. Los resultados de dicha evaluación permitirán introducir las adaptaciones precisas en el plan de actuación, incluida la modalidad de escolarización que sea más acorde con las necesidades educativas del alumno. En caso de ser necesario, esta decisión podrá adoptarse durante el curso escolar.

      Artículo 46 . Escolarización.

   1. La escolarización de los alumnos con necesidades educativas especiales comenzará y finalizará con las edades establecidas con carácter general para el nivel y la etapa correspondiente. Excepcionalmente, podrá autorizarse la flexibilización del periodo de escolarización en la enseñanza obligatoria. En cualquier caso, el límite de edad para poder permanecer escolarizado en un centro de educación especial será de veintiún años.

   2. La escolarización de alumnos con necesidades educativas especiales incluirá también la orientación a los padres para la necesaria cooperación entre la escuela y la familia.

      Artículo 47 . Recursos de los centros.

   1. Las Administraciones educativas dotarán a los centros sostenidos con fondos públicos del personal especializado y de los recursos necesarios para garantizar la escolarización de alumnos con necesidades educativas especiales. En la programación de la oferta de puestos escolares gratuitos, se determinarán aquellos centros que, por su ubicación y sus recursos, se consideren los más indicados para atender las diversas necesidades de estos alumnos.

   2. Las Administraciones educativas, para facilitar la escolarización y una mejor incorporación de estos alumnos al centro escolar, podrán establecer acuerdos de colaboración con otras Administraciones o entidades públicas o privadas.

   3. Los centros escolares de nueva creación sostenidos con fondos públicos deberán cumplir con las disposiciones normativas vigentes en materia de promoción de la accesibilidad y eliminación de barreras de todo tipo que les sean de aplicación. Las Administraciones educativas promoverán programas para eliminar las barreras de los centros escolares sostenidos con fondos públicos que, por razón de su antigüedad u otros motivos, presenten obstáculos para los alumnos con problemas de movilidad o comunicación.

      Artículo 48 . Integración social y laboral.

      Con la finalidad de facilitar la integración social y laboral de los alumnos que no puedan conseguir los objetivos previstos en la enseñanza básica, las Administraciones públicas promoverán ofertas formativas adaptadas a las necesidades específicas de los alumnos".

      Luego declaró que, tras la LOGSE, la escolarización de alumnos con necesidades especiales fue prevista en la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre , de participación, evaluación y el gobierno de los centros docentes no universitarios.

      Y que las anteriores previsiones habían sido desarrolladas por el Real Decreto 696/1995, de 28 de abril , de ordenación de la educación de los alumnos con necesidades educativas especiales, invocando de dicha norma reglamentaria estos dos preceptos:

      " Artículo 1 . Objeto.

   1. Es objeto del presente Real Decreto la regulación de las condiciones para la atención educativa a los alumnos con necesidades especiales, temporales o permanentes, asociadas a su historia educativa y escolar, o debidas a condiciones personales de sobredotación y de discapacidad psíquica, motora o sensorial.

      Artículo 8 . Recursos, medios y apoyos complementarios.

   1. El Ministerio de Educación y Ciencia dotará a los centros docentes con recursos, medios y apoyos complementarios a los previstos con carácter general en cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre , cuando el número de alumnos con las necesidades educativas especiales escolarizados en ellos y la naturaleza de las mismas así lo requiera.

   2. Los medios personales complementarios para garantizar una educación de calidad a los alumnos con necesidades educativas especiales estarán constituidos por los maestros con las especialidades de pedagogía terapéutica o educación especial y de audición y lenguaje que se establezcan en las correspondientes plantillas orgánicas de los centros docentes y de los equipos de orientación educativa y psicopedagógica, así como por el personal laboral que se determine.

   3. En las plantillas del Cuerpo de Maestros se incluirán los puestos de trabajo de pedagogía terapéutica y de audición y lenguaje que deban existir en los equipos de orientación educativa y psicopedagógica y en los departamentos de orientación de los institutos de educación secundaria que escolaricen alumnos con necesidades educativas especiales permanentes. Estos puestos se cubrirán de acuerdo con las normas de provisión de puestos correspondientes al Cuerpo de Maestros".

      Como también se refirió a la regulación del los Departamentos de Orientación contenida en el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria. (aprobado por Real Decreto 83/1996 ) y transcribió de él este precepto:

      " Artículo 41 . Composición del departamento de orientación.

      El departamento de orientación estará compuesto por:

      1. Profesores del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, entre los que habrá, al menos, uno de la especialidad de psicología y pedagogía, o que ostente la titularidad de una plaza de esta especialidad, al amparo del Real Decreto 1701/1991, de 29 de noviembre , por el que se establecen especialidades del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, así como, profesores del cuerpo de profesores técnicos de formación profesional y, en su caso, maestros".

         Este precepto le lleva a decir que "deberán existir maestros en aquellos casos en que en el centro se escolaricen alumnos con necesidades educativas especiales permanentes" ya que "son dichos funcionarios, con las especialidades de pedagogía educativa, los medios personales previstos para atender a la consecución de garantizar una educación de calidad a los alumnos con necesidades educativas especiales ".

         Por último, señala que en desarrollo del artículo 42 de ese Reglamento Orgánico se establecen en la Resolución de 29 de abril de 1996 , de la Dirección General de Centros Escolares, sobre organización de los "Departamentos de Orientación en los Institutos de Educación Secundaria" , las funciones de los mismos y llama la atención sobre que en ella se definen las responsabilidades específicas de los diferentes componentes del departamento y aparecen con funciones distintas cada uno de estos profesionales: Profesorado de la especialidad de Psicología y Pedagogía, Profesorado de apoyo a los ámbitos lingüístico y social, científico y tecnológico y área práctica; Maestros de las especialidades Pedagogía Terapéutica y de Audición y Lenguaje y Profesorado de Apoyo del Programa de Compensación de Desigualdades, Profesorado de formación y orientación laboral, Profesorado Técnico de Formación Profesional de Servicios a la Comunidad y Jefe del Departamento de Orientación.

         También aquí subraya la sentencia que se contempla de forma expresa que estos departamentos de los centros de Educación Secundaria han de estar integrados por maestros de la referida especialidad cuando haya alumnos con necesidades educativas especiales y recuerda cuáles son sus cometidos:

         "a) Colaborar con los departamentos didácticos y las Juntas de Profesores, en la prevención, detección y valoración de problemas de aprendizaje, en las medidas de flexibilización organizativa, así como en la planificación y en el desarrollo de las adaptaciones curriculares dirigidas a los alumnos con necesidades educativas especiales, en situación de desventaja social o bien a aquellos que presenten dificultades de aprendizaje.

      2. Elaborar, conjuntamente con los correspondientes departamentos didácticos, la propuesta de criterios y procedimientos para desarrollar las adaptaciones curriculares apropiadas a los alumnos con necesidades educativas especiales.

      3. Realizar actividades educativas de apoyo para los alumnos que sigan programas específicos de compensación educativa, o bien para aquellos que presenten problemas de aprendizaje, bien directamente o a través del asesoramiento y colaboración con el profesorado de los departamentos didácticos, cuando la especificidad de los contenidos y otras circunstancias así lo aconsejen.

      4. Colaborar con los tutores en la elaboración del consejo orientador que ha de formularse al término de la Educación Secundaria Obligatoria para aquellos alumnos con necesidades educativas especiales, que sigan programas específicos de compensación educativa o que presenten problemas de aprendizaje (...)".

4. El FJ cuarto se ocupó de la alegación de la recurrente de que el Real Decreto 696/1995 no puede invocarse frente a lo establecido en la LOGSE; y abordó esta concreta cuestión: si tras el transcurso del periodo de diez contemplado en el punto dos de la Disposición Transitoria cuarta de la LOGSE podían considerarse todavía de aplicación esas normas reglamentarias que acaban de mencionarse (el Real Decreto 696/1995 y el Reglamento aprobado por el Real Decreto 83/1996 ) en virtud del principio de jerarquía normativa; y si, por tanto, pueden encontrar amparo en ellas las Órdenes recurridas.

   La Sala de instancia le dio una respuesta afirmativa a esas cuestiones y concluyó que esas Órdenes recurridas no vulneran los preceptos de la LOGSE.

   Las razones ofrecidas para llegar a esa conclusión se pueden resumir en todo lo siguiente.

   1. - En el esquema diseñado por la LOGSE la Enseñanza Infantil y Primaria ha de ser impartida por los Maestros y la ESO y el Bachillerato están reservados a los Profesores de Educación Secundaria.

   2. - Los Maestros podían continuar indefinidamente en el primer ciclo de la ESO, pero para las vacantes producidas en el futuro en dicho ciclo se establecía un plazo máximo de diez años a los efectos de poder ser ofertadas a los Maestros y, efectivamente, transcurrido ese periodo de diez años, todas las vacantes que se produzcan el primer ciclo de la ESO y los nuevos puestos que en él sean creados deben ser cubiertos por Profesores de Secundaria.

   3. - Sin embargo, el esquema de distribución de la LOGSE entre los Cuerpos de Maestros y de Profesores de Enseñanza Secundaria opera, por lo que hace a la ESO, sólo en cuanto a la impartición de las áreas de conocimiento correspondientes a esta etapa.

   4. - Con posterioridad, el artículo 32 de la Ley Orgánica 10/2002 , además de regular la titulación necesaria para la impartición de la Educación Secundaría Obligatoria, en su apartado 4 estableció: "Asimismo podrán realizar funciones de apoyo en esta etapa otros profesionales con la debida cualificación para tareas de atención a los alumnos con necesidades específicas".

   5. - Como consecuencia de lo anterior, la función básica de los Profesores de Secundaria es impartir las enseñanzas o materias que se han mencionado, y es evidente que ese cometido no es el que se encomienda a los Maestros de la Especialidad de "Pedagogía Terapéutica" destinados en centros de secundaria e integrados en Departamentos de Orientación.

   La recurrida sentencia de Murcia termina con estas precisiones que se exponen a continuación.

   Que no puede confundirse la acción de impartir las enseñanzas de la áreas de conocimiento de la ESO con las funciones que deben ser desarrolladas por los Maestros de la especialidad mencionada en los Departamentos de Orientación de los Institutos de Educación Secundaria.

   Que tanto la LOGSE como posteriormente la Ley Orgánica 10/2002 , al establecer los criterios que han de seguirse para que los alumnos con necesidades especiales alcancen los objetivos generales establecidos para el resto de los alumnos, prevé que el sistema educativo ha de disponer de profesores de las especialidades correspondientes y de profesionales cualificados.

   Y que, en lo que hace a la capacitación de los Profesores de Enseñanza Secundaria con la Especialidad de Psicología y Pedagogía para realizar las funciones atribuidas a los Maestros de la especialidad de Pedagogía Terapéutica, aquellos Profesores tienen previstas sus funciones específicas en el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria y en la antes mencionada Resolución de 29 de abril de 1996 , siendo tareas distintas las que uno y otro Cuerpo funcionarial tienen atribuidas.

El recurso de casación de doña Brigida invoca en su apoyo cinco motivos, expresamente amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdic-cional -LJCA- de 1998 .

El desarrollo que se hace de dichos motivos viene a ser una reproducción del litigio que fue promovido ante la Sala de Murcia y no precisa con la debida claridad cuales son concretas infracciones que se pretenden denunciar, lo que supone no tener en cuenta debidamente la naturaleza y el significado institucional del recurso de casación.

Este, como tantas veces ha sido declarado, no es una nueva instancia que permita a este Tribunal Supremo examinar en su totalidad la controversia, sino un recurso extraordinario que tiene por objeto directo la sentencia recurrida y cuya finalidad, cuando se sigue ese cauce de la letra d) de artículo 88.1 LJCA , es decidir si la solución adoptada en el fallo recurrido incurre en determinadas infracciones normativas o jurisprudenciales que, además, deben ser concretamente delimitadas en el escrito de interposición.

No obstante lo anterior, una lectura de dicho recurso en los términos más favorables a su admisibilidad y, con ello, al derecho de tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ), permite apreciar que los reproches dirigidos a la sentencia recurrida pueden ser reconducidos a determinados preceptos Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre , de Ordenación General del Sistema Educativo (en lo sucesivo LOGSE) que, en cada uno de los motivos de casación, son los que se expresan seguidamente.

(1) El primer motivo lo que imputa a la Sala de Murcia es haber efectuado una interpretación parcial y restrictiva de la disposición transitoria cuarta de la LOGSE, que, en el criterio de la parte recurrente, sería contraria a las ideas y finalidades presentes en su exposición de motivos y en muchos de sus preceptos; y se añade respecto de esto último que los principios de ese texto legal fueron asumidos por la posterior Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre de calidad de la Educación (se invoca especialmente su artículo 44.2 ).

Se critica en concreto, por lo que hace al reparto de funciones entre los Cuerpos de Maestros y de Profesores de Enseñanza Secundaria dispuesto por la LOGSE, que la sentencia de instancia lo circunscriba a la estricta actividad de impartir las áreas de conocimiento de la ESO; y, consiguientemente, acepte que, tratándose de Maestros con la especialidad de "Pedagogía Terapéutica", no opere para ellos ese reparto, como tampoco las limitaciones y condicionamientos que establece esa disposición transitoria cuarta para la permanencia de los funcionarios del Cuerpo de Maestros en el primer ciclo de la ESO.

La razón que el recurso esgrime contra ese reduccionismo que combate viene a ser esta: la finalidad integradora de los alumnos con necesidades especiales perseguida por la LOGSE (artículos 3.5 y 37.1 ), que significa el objetivo prioritario de insertarlos sin diferencias de ningún género con los demás alumnos, aunque con los apoyos que necesiten, en todas las actividades educativas que han de ser desarrolladas en el nivel de la ESO para alcanzar las finalidades previstas en el artículo 18 .

Y la conclusión que intenta derivarse de lo anterior es que la voluntad de la LOGSE de atribuir el nivel de la educación secundaria al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria no sólo rige en la impartición de las áreas de conocimiento, sino también en todas las actividades educativas que deban ser desarrolladas en dicho nivel (incluidas las actividades especializadas de apoyo que deban recibir los alumnos con necesidades especiales).

(2). En el segundo motivo el eje central de la crítica que se hace a la sentencia recurrida consiste en considerar que esta no tiene en cuenta que los funcionarios del Cuerpo de Maestros tienen limitadas sus funciones profesionales a los niveles de enseñanza correspondientes de la Educación Infantil y la Educación Primaria.

Tras recordar la diferente titulación exigida para el profesorado que imparta la ESO y para acceder al Cuerpo de Maestros (con la cita de los correspondientes preceptos de la LOGSE y de la Ley Orgánica 10/2002 de Calidad de la Educación ), se señala que esa asignación de diferentes funciones aparece establecida en la Disposición Adicional Décima de la LOGSE y esta prescripción no incluye ninguna clase de excepciones. No las incluye para determinadas actividades educativas (como pueden ser esas de apoyo de que se viene hablando), ni tampoco para determinadas especialidades del Cuerpo de Maestros (como puede ser la de "Pedagogía Terapéutica" ).

Se dice también que así lo viene a subrayar la Disposición Transitoria Cuarta de la LOGSE porque, en lo que hace a la condicionada y limitada permanencia que permite en el nivel de educación secundaria a los funcionarios del Cuerpo de Maestros, la refiere en exclusiva al primer ciclo de la educación secundaria obligatoria.

Y se viene a añadir, así mismo, que el artículo 37 de la LOGSE , cuando habla de "profesores de las especialidades correspondientes" , no permite entender, como erróneamente hace la sentencia recurrida, que no se valore el Cuerpo sino tan sólo la especialización para abordar los problemas que plantea la atención de alumnos con necesidades educativas especiales (es decir, que se prescinda de los dos Cuerpos de funcionarios de que se viene hablando y de los niveles educativos que cada uno de ellos tiene asignado); porque si el legislador hubiese considerado que la formación y especialización de los Maestros es la adecuada para aquella atención así lo habría definido de manera taxativa e inequívoca y no hubiese limitado las funciones de ese Cuerpo exclusivamente a la educación infantil y primaria y, sobre todo, no hubiese dictado la Disposición Transitoria Cuarta de la LOGSE.

(3) El tercer motivo argumenta sobre la necesidad de diferenciar, como colectivos distintos, entre los Cuerpos de funcionarios docentes y esos "otros profesionales" a los que se refiere el artículo de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación (LOCE ), para asignarles, en la etapa de la Educación Secundaria Obligatoria, funciones de apoyo para tareas de atención a alumnos con necesidades educativas específicas.

Y su conclusión final es que no entenderlo así lleva consigo una manifiesta vulneración de lo establecido en las Disposiciones Adicional Décima 1 y Transitoria Cuarta de la LOGSE y en el artículo 19 de la LOCE .

Las ideas centrales de esa argumentación vienen a ser estas: que ha de tenerse en cuenta lo que establecen los artículos 19 y 32.1 de la LOCE, respectivamente, sobre la etapa educativa donde desarrollan sus funciones los Maestros y sobre la titulación que es necesaria para impartir la Educación Secundaria Obligatoria; que es dentro de ese contexto normativo como deben entenderse las referencias a "otros profesionales" y, por ello, estos últimos no pueden ser Maestros; que las funciones de apoyo a los alumnos con necesidades educativas especiales desarrolladas por los Cuerpos de funcionarios docentes son también puestos docentes; y que las limitaciones establecidas para los Maestros en la Disposición Transitoria Cuarta de la LOGSE son también aplicables a los Maestros especialistas en Pedagogía Terapéutica.

(4) El cuarto motivo denuncia un incumplimiento del carácter vinculante que corresponde a las bases de los concursos, señalando a este respecto que el concurso de traslados convocado por la Orden de 7 de octubre de 2002, en una de sus bases, indica que las vacantes son las correspondientes al primer ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria.

(5) El quinto motivo no concreta infracciones. Subraya, primero, la importancia de los principios de mérito y capacidad, así como la conveniencia de que la invocación de los mismos sea motivo suficiente para poner coto a "dislates jurídico- administrativos". A continuación aduce la también conveniencia de que aumenten las expectativas profesionales del Cuerpo de Profesores de Educación Secundaria, actualmente en situación de absoluta carencia de estímulos, favoreciendo su movilidad entre centros mediante la dotación de las correspondientes plazas. Y, finalmente, se limita a exponer la existencia de criterios jurisdiccionales contradictorios en orden a la cuestión de cual debe ser el nivel educativo donde deben quedar encuadrados los funcionarios del Cuerpo de Maestros que desarrollan su cometido con alumnos con necesidades especiales.

Lo que suscitan todos esos motivos de casación es principalmente el alcance que debe darse a la Disposición Transitoria Cuarta de la LOGSE y, tras lo anterior, si puede acogerse que de esta norma deben derivarse necesariamente las nulidades que la parte recurrente reclamó en su demanda formalizada en el proceso de instancia.

Para ello debe comenzarse transcribiendo lo que establece esa Disposición Transitoria Cuarta de la LOGSE:

"1. Los actuales profesores de educación General Básica integrados en esta Ley en el cuerpo de Maestros, que pasen a prestar servicios en el primer ciclo de la educación secundaria obligatoria, podrán continuar en dicho ciclo indefinidamente (...).

2. Durante los primeros diez años de vigencia de la presente ley, las vacantes de primer ciclo educación secundaria obligatoria continuarán ofreciéndose a los funcionarios del cuerpo de Maestros con los requisitos de especialización que se establezcan.

3. Finalizado el plazo a que se refiere el párrafo anterior, los funcionarios del cuerpo de Maestros que estén impartiendo el primer ciclo de la educación secundaria obligatoria, podrán continuar trasladándose a las plazas vacantes de los niveles de educación infantil y educación primaria. Para permitir la movilidad de estos profesores en el primer ciclo de la educación secundaria obligatoria, así como el ejercicio de la docencia en este ciclo de los actuales profesores de educación general básica y por aquellos que accedan al Cuerpo de Maestros en virtud de lo establecido en el apartado 4 de esta disposición, se reservará un porcentaje suficiente de las vacantes que se produzcan en este ciclo.

4. Hasta 1996, las vacantes resultantes del concurso de traslados en el primer ciclo de la educación secundaria obligatoria se incluirán en la oferta de empleo público para el ingreso en el cuerpo de Maestros".

Pues bien, una interpretación de la transcrita Disposición Transitoria Cuarta de la LOGSE, realizada conjuntamente con el artículo 24 y la Disposición Adicional Décima del mismo texto legal, lo que demuestra, como ya señaló esta Sala y Sección en su sentencia de 28 de junio de 2006 (Casación 5662/2000 ), es todo lo que sigue:

1. En la LOGSE ciertamente se configura un nuevo sistema, pero se incluye también el claro propósito de establecer unos periodos de tránsito hasta la implantación de ese nuevo sistema; unos periodos en los que se respete el derecho que tenían adquirido los antiguos Profesores de Educación General Básica, que ahora se integran en el nuevo cuerpo de Maestros, a continuar impartiendo las enseñanzas que desde la LOGSE constituirán el primer ciclo de la educación secundaria obligatoria.

   El artículo 24 y la Disposición Adicional Décima de la LOGSE contienen las regulaciones referidas al nuevo sistema, y su Disposición Transitoria Cuarta se ocupa de ese periodo de tránsito que acaba de apuntarse.

2. El artículo 24 incluye los requisitos de titulación que se establecen en el nuevo sistema para los profesores que vayan a impartir la educación secundaria obligatoria; y la Disposición Adicional Décima estructura los nuevos Cuerpos docentes de ese nuevo sistema y en qué términos se integrarán en ellos los funcionarios de los Cuerpos anteriores.

   Pero una y otra norma deben ser adicionadas con lo que se regula sobre ese periodo de tránsito en la Disposición Transitoria Cuarta .

3. Esa Disposición Transitoria Cuarta de la LOGSE, en su apartado 1 , establece la continuidad indefinida dentro de ese primer ciclo de la E.S.O. de los Maestros que, como consecuencia de la aplicación de la LOGSE, pasen a prestar servicio en ese primer ciclo.

   En sus apartados siguientes regula como se cubrirán las vacantes de profesores que en el futuro se produzcan en ese mismo primer ciclo de la ESO, y lo hace diferenciando a este respecto dos espacios sucesivos de tiempo: durante los primeros diez años se dispone que se ofrecerán esas vacantes al Cuerpo de Maestros "con los requisitos de especialización que se establezcan" (apartado 2); y finalizado el plazo anterior, se declara que habrá para ellos la reserva de un porcentaje suficiente de las vacantes que se produzcan.

Como resulta de lo anterior, se reconoce a los funcionarios del Cuerpo de Maestros que hayan pasado a desempeñar su cometido profesional en el primer ciclo de la educación secundaria obligatoria el derecho a "continuar en dicho ciclo indefinidamente" , y lo que se hace es distinguir dos periodos cronológicos sucesivos en lo que se refiere a las plazas sobre las que se podrá ejercitar ese derecho.

Uno primero, durante los diez primeros diez años de vigencia de la LOGSE, en el que los puestos docentes de dicho primer ciclo de la ESO se siguen ofreciendo a los integrantes del Cuerpo de Maestros.

Y uno segundo, finalizado el plazo anterior, en el que ya se atribuyen tales plazas a los Profesores de Enseñanza Secundaria; pero permitiendo también que en ese primer ciclo de la ESO continúen indefinidamente los funcionarios del Cuerpo de Maestros que ya lo impartían, ofreciéndoles incluso la movilidad a otras plazas del mismo ciclo y reservándoles para ello "un porcentaje suficiente de las vacantes que se produzcan en este ciclo".

La previsión para este segundo periodo, que aparece establecida en el apartado 3 de la Disposición Transitoria Cuarta de la LOGSE, merece unas consideraciones especiales, porque precisamente la determinación de su alcance constituye el dato principal para decidir lo que la recurrente suscita en la actual casación.

Lo primero que debe de decirse es que en dicho apartado 3 está claramente proclamado el propósito de que, durante el espacio temporal que en él se determina (el que se inicia una vez finalizados los primeros diez años de vigencia de la LOGSE), podrán aspirar a las plazas del primer ciclo de la E.S.O. estos dos colectivos de personal: los Profesores de Enseñanza Secundaria y los funcionarios del Cuerpo de Maestros que ya estuvieran desempeñando plazas de ese primer ciclo (no todos los Maestros sino sólo los que ya ocupen tales plazas).

Lo segundo a destacar es que ese propósito encierra también la clara voluntad de que tales miembros del Cuerpo de Maestros puedan desarrollar con normalidad la movilidad que es inherente a su estatuto funcionarial; esto es, se viene a establecer que las plazas de ese primer ciclo de la E.S.O. son para ellos normales destinos sobre los que podrán ejercitar su derecho funcionarial a trasladarse.

Lo tercero a señalar es que esa reserva que se establece de "un porcentaje suficiente de las vacantes que se produzcan en este ciclo" es una consecuencia obligada de esa concurrencia de los dos colectivos funcionariales que es dispuesta respecto de las plazas de que se viene hablando, y su verdadero alcance es el siguiente: que a uno y otro colectivo se les debe permitir similares posibilidades de acceso sobre las plazas vacantes que existan en el primer ciclo de la E.S.O.

Y lo cuarto a subrayar es que esas plazas vacantes que habrán de ser objeto de reserva serán las existentes cualquiera que sea la causa que las haya determinado, es decir, bien sean debidas a su nueva creación o bien al cambio de situación de su anterior titular (traslado, jubilación o excedencia); y que ese límite porcentual dispuesto para la reserva a lo que va dirigido es a que el número de plazas asignado a cada uno de los dos colectivos sea proporcional al número de sus componentes que pueden aspirar a ellas.

Lo que acaba de exponerse ya determina que deba rechazarse la tesis principal preconizada por la parte recurrente de que, después del vencimiento de ese primer periodo cronológico del los primeros diez años de vigencia de la LOGSE, no pueden crearse en los Institutos de Enseñanza Secundaria puestos para el Cuerpo de Maestros.

Como explica también la presencia de los Maestros en el Departamento de Orientación de los Institutos de Educación Secundaria que prevé el artículo 41 del Reglamento Orgánico de tales Institutos.

Lo que parece perseguir esta norma es que en dicho órgano estén representados todos los Cuerpos docentes que presten funciones en el Instituto; y, para ello, tiene en cuenta que, aunque no necesariamente, eventualmente sí podrá haber Maestros en virtud de lo establecido en la tan repetida Disposición Transitoria Cuarta de la LOGSE, y dispone para tal supuesto que también tales funcionarios formen parte del órgano de Coordinación (la expresión "en su caso" así lo da a entender).

Y lo que resulta finalmente de todo lo que antecede son estas consecuencias:

1. Tiene razón la parte recurrente en lo que viene a defender de que, en el sistema de la LOGSE, la atribución de diferentes niveles educativos a los Cuerpos de Maestros y de Profesores de Enseñanza Secundaria significa que cada uno de esos Cuerpos en sus respectivos niveles tienen atribuidas la totalidad de las actividades educativas y no sólo la impartición de las áreas de conocimiento correspondientes a esos niveles.

2. También la tiene, como consecuencia de lo anterior, en el criterio que viene a sugerir de que las especialidades de cada uno de esos dos Cuerpos docentes operaran en los niveles educativos que tienen atribuidos; y, paralelamente, en lo que igualmente sostiene sobre que, en el nuevo sistema de la LOGSE, los Maestros de la especialidad de Pedagogía Terapéutica no pueden ser considerados, en principio y como regla general, como profesionales especializados encargados de determinadas actividades, distintas de la estricta impartición de las áreas de conocimiento (como pueden ser las de apoyo a los alumnos con necesidades educativas especiales), que deban ser realizadas en el nivel de la Educación Secundaria.

3. Sin embargo, como ya se ha avanzado, no puede compartirse la tesis de la parte recurrente de que, después de esos primeros diez años de vigencia de la LOGSE, no puedan existir en los Institutos de Educación Secundaria puestos para funcionarios del Cuerpo de Maestros.

Los podrá haber, y también para los Maestros de las especialidades de Pedagogía Terapéutica, pero con estas salvedades: a esos puestos sólo podrán aspirar quienes se hallen en la situación de la Disposición Transitoria Cuarta de la LOGSE; y las funciones propias de esas especialidades estarán limitadas únicamente a los alumnos del primer ciclo de la ESO.

Los razonamientos que se han venido haciendo determinan que, aunque sean de compartir buena parte de los argumentos de la parte recurrente, ello no conduce a la estimación del recurso de casación.

Esta Sala reiteradamente viene declarando el efecto útil que corresponde a esta clase de recurso, lo que significa que sólo puede ser estimado cuando las infracciones que en él hayan sido denunciadas impongan necesariamente modificar el fallo de la sentencia recurrida.

Y esto último no ocurre en el presente caso, porque la existencia de esas plazas reservadas a Maestros en los actos administrativos que han sido objeto de impugnación no puede ser considerada contraria a Derecho.

Pero debe completarse todo lo anterior puntualizando que es cuestión diferente a la que ha sido abordada en la presente casación esta otra: si el número de esas plazas cuya creación se combate ha respetado debidamente el límite porcentual que dispone el punto 3 de la Disposición Transitoria Cuarta de la LOGSE para que tenga lugar la reserva en él se establece.

Y debe declarase, así mismo, que la que acaba de enunciarse es una cuestión sobre las que este Tribunal Supremo no puede pronunciarse por exceder de lo que ha sido el planteamiento de la actual casación (que, como ya se ha dicho, es un recurso extraordinario y no una nueva instancia que permita examinar en su totalidad la controversia que fue suscitada ante la Sala de Murcia).

No procede hacer imposición de las costas a la parte recurrente, porque la razonabilidad de su recurso, a pesar de no merecer éxito, permite apreciar las circunstancias que para la no imposición contempla el artículo 139.2 de la LJCA .