STS, 1 de Diciembre de 2010
| Ponente | FRANCISCO MENCHEN HERREROS |
| ECLI | ES:TS:2010:7253 |
| Número de Recurso | 20/2010 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil diez.
Visto el Recurso de Casación 101/20/2010 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, en la representación que ostenta del Caballero Legionario Paracaidista del Ejército de Tierra don Imanol , frente a la sentencia de fecha 14 de enero de 2010 dictada por el tribunal militar territorial primero en diligencias preparatorias nº 11/70/09 , por la que se condenó a dicho recurrente como autor de un delito de "abandono de destino" del artículo 119 del Código Penal Militar, en cuya comisión concurría la circunstancia atenuante del artículo 21.6, en relación con los 21.1 y 20.1, del Código Penal , a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles. Ha sido parte recurrida el Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
"HECHOS PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, no se presentó en la Unidad de su destino a pasar la Lista de Ordenanza el día 10 de junio de 2009. El 22 de ese mismo mes remitió a ella vía fax un parte médico emitido por un Facultativo adscrito a Entidad concertada con ISFAS en el que se le diagnosticaba "depresión" con inicio del padecimiento el día 9 anterior y el 26 del mismo mes otro parte médico de "continuidad" de la misma enfermedad e igual facultativo, pero no se presentó en la Unidad con esos Informes Médicos para realizar el oportuno control por la Sanidad Militar.
El 9 de julio siguiente compareció, previa citación al efecto, ante el Juzgado Instructor de este Procedimiento, en donde, al prestar declaración y "explicar" las razones de su ausencia por la enfermedad que antes se aludió fue preguntado por S.Sª. si estaba dispuesto a ir a la Unidad a regularizar su situación militar, a lo que respondió afirmativamente pero no cumplió, pues siguió ausente de ella y de todo control militar hasta que fue detenido el 16 de septiembre e ingresado en el Establecimiento Penitenciario Militar de Alcalá de Henares en calidad de preso preventivo. Puesto en Libertad Provisional el 11 de noviembre ante sus manifestaciones de reconsiderar su conducta anterior, se personó, efectivamente, en la Unidad el siguiente día 12.
El acusado, a quien, como a los demás componentes de su Unidad, se le informó en ella del procedimiento a seguir y la forma de actuar en los casos de sufrir alguna enfermedad, presenta un cuadro psicopatológico compatible con un trastorno adaptativo con síntomas emocionales depresivo/ansiosos de leve/moderada intensidad, y claramente secundario en su origen a problemática personal y familiar, lo cual pudo conllevar una leve reducción de sus capacidades cognitivo/volitivas."
La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:
"DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Imanol , como autor de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar, en cuya comisión concurre la circunstancia atenuante del artículo 21-6, en relación con los 21-1 y 20-1, del Código Penal , a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles."
Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado don Manuel Ollé Sesé en nombre de don Imanol , mediante escrito presentado en fecha 23.02.2010, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 26.02.2010 del Tribunal sentenciador.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Procurador don Domingo José Collado Molinero en la representación causídica de dicho recurrente formalizó con fecha 15.04.2010 del Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:
Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar.
Dado traslado del Recurso al Fiscal Togado mediante escrito presentado en fecha 05.05.2010 solicitó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.
Mediante proveído de fecha 27.05.2010 se señaló el día 22 de junio siguiente par la deliberación, votación y fallo del Recurso. No habiéndose celebrado el señalamiento fijado con motivo de la convocatoria de pleno no jurisdiccional sobre la materia de que se trata, que tuvo lugar los días 13 a 19 de octubre, la Sala dictó providencia con fecha 2 de noviembre de 2010 efectuando nuevo señalamiento para la deliberación, votación y fallo para el día 23 de noviembre de 2010, convocándose al efecto pleno jurisdiccional de la Sala; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.
Se interpone este único motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar, y ello, según el recurrente, porque dados los hechos probados, la Sala juzgadora no debió condenar por tal delito, "sino que debió absolverle, toda vez que en el relato de hechos no se estima probado el elemento objetivo correspondiente al delito de abandono, esto es, que las ausencias en su Unidad de destino hayan sido injustificadas".
Partiendo del relato de hechos probados, inamovible, ya que no ha sido atacado por el recurrente, debemos comenzar diciendo que por la sentencia de instancia se ha procedido correctamente a la aplicación del art. 119 del Código Penal Militar porque tales hechos reúnen todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman el tipo penal del delito de "abandono de destino".
Ello es así porque la falta de incorporación al destino prevista en el citado precepto del Código Penal Militar protege el bien jurídico de la disponibilidad para el servicio, sustentado en la obligación de presencia, estableciéndose que la ausencia para que pueda reputarse delictiva ha de producirse injustificadamente por más de tres días y, en el presente caso resulta evidente que el hoy recurrente desatendió el cumplimiento de sus obligaciones aunque esté acreditada su situación de enfermedad durante su ausencia.
Aunque la parte recurrente sostenga que la mera situación de enfermedad se equipara, en todo caso, a la justificación de la ausencia; ello no es así, porque como tenemos declarado de manera invariable, y se ha reiterado muy recientemente en Acuerdo de la Junta General de la Sala, celebrada el 13.10.2010 y en Sentencias de pleno jurisdiccional posteriores ( Sts. de 03.11.2010 y 17.11.2010 ), la situación de baja por enfermedad no suspende el contenido de la relación jurídica militar, sino que produce sus efectos en cuanto a la prestación del servicio ( Sentencias 28.04.2003 ; 25.10.2005 ; 09.10.2006 , entre otras). Subsiste, por tanto, la relación jurídica de la que forman parte principal los deberes de presencia en el destino y permanente disponibilidad de los militares, deberes que son objeto de protección mediante la figura penal de que se trata, en la medida en que la exigencia del cumplimiento de dichas obligaciones con la consiguiente localización y sometimiento al debido control de los mandos, resulta básica e imprescindible para que las Fuerzas Armadas cumplan las misiones que constitucional y legalmente tienen encomendadas ( Sentencias 11.05.2006 ; 09.10.2006 ; 22.11.2006 ; 12.12.2008 ; 12.11.2009 ; 29.01.2010 y 04.02.2010 , entre otras).
Decimos en la reciente Sentencia de 3 de noviembre de 2010 (Pleno jurisdiccional de esta Sala ), que "la situación de enfermedad cuyo control y seguimiento se produce con sujeción al marco normativo representado por la citada Instrucción 169/2001, de la Subsecretaria de Defensa, determina lógicamente la justificación de la ausencia del lugar de destino o en su caso la no reincorporación al mismo, si bien dicho marco normativo no agota otras posibles justificaciones que tengan como presupuesto la enfermedad del sujeto obligado, siempre que éste acredite junto a ese hecho imprescindible la concurrencia de causas obstativas del cumplimiento de aquellas obligaciones cuya prestación está en la base de la configuración e inteligencia del tipo penal. Dicho de otro modo, no solo lo autorizado está justificado si bien que a quien sostenga de otro modo la justificación que actúa como elemento normativo (negativo) del tipo, le incumbe producir la prueba correspondiente ( Sentencias 30.01.2004 ; 25.10.2004 ; 31.05.2005 ; 25.10.2005 ; 16.03.2007 ; 11.12.2008 ; 12.01.2009 ; 29.01.2010 y 04.01.2010 , y Acuerdo de la Junta General de 13.10.2010).
Sobre tal incumbencia probatoria, la justificación de la ausencia o la imposibilidad de presentarse en el destino por razón de enfermedad, requiere la constancia de este hecho en la Unidad acompañada de la correspondiente baja médica, lo que excluye el deber de presencia pero no el de permanente disponibilidad, localización y control por los mandos de la Unidad y por la Sanidad Militar en los términos previstos en la reiterada Instrucción 169/2001, cuya observancia vinculada a aquella prueba del dicho elemento negativo del tipo, corresponde al militar que no se atiene a las previsiones de esta reglamentación.
De lo anterior no cabe deducir que la figura penal de Abandono de destino reúna las características de los tipos penales en blanco, cuya perfección se anuda a la infracción de otra normativa integradora o complementaria - señaladamente la mencionada Instrucción - , en la medida en que no se está ante un delito creado para castigar infracciones reglamentarias, sancionables en la vía disciplinaria, sino como reacción punitiva frente a la afectación de aquellos bienes jurídicos que el tipo penal protege, cuya lesión o puesta en peligro habrá de verificarse en todo caso ( Sentencias 22.12.2006 ; 27.12.2007 ; 03.11.2008 y 04.02.2010 ).
Además el delito es doloso, requirente del dolo genérico que consiste en el conocimiento de los elementos objetivos del tipo (elemento intelectual del dolo) y actuar conforme a dicho conocimiento (elemento volitivo), sin necesidad de adicionales elementos subjetivos que el tipo penal no exige ( Sentencias 22.11.2004 ; 25.10.2005 ; 18.02.2008 ; 01.10.2009 ; 29.01.2010 y 04.02.2010 , entre otras)."
Nos encontramos ante una conducta que manifiestamente olvida el cumplimiento del deber de disponibilidad permanente, propios del militar profesional, que le obligan a someterse al necesario control de sus mandos mientras mantenga su vinculación con las Fuerzas Armadas, salvo que exista motivo que pueda justificar suficientemente el incumplimiento de dicho deber, cuya existencia incumbía probar al hoy recurrente, lo que no ocurre en el caso concreto que examinamos; así el hoy recurrente dejó voluntariamente de acudir a su destino el día 10 de junio de 2009, desconociéndose su paradero hasta que el día 22 siguiente se recibe, vía fax, informe médico emitido por facultativo adscrito a Entidad concertada con ISFAS, en el que se le diagnostica "depresión", con inicio de padecimiento del día 9 anterior, informe que se vuelve a reproducir el día 26 -de continuidad-, sin que, en ese transcurso de tiempo el hoy recurrente pudiera ser localizado a pesar de los infructuosos intentos para ello, ni hiciera acto de presencia en su Unidad, dando lugar al parte militar por presunta conducta delictiva.
De los hechos probados de la Sentencia de instancia se desprende que en tales fechas, permaneció alejado del control de sus superiores, que no pudieron constatar la situación de baja ni su posible disponibilidad presente o futura, cuestiones éstas que no constituyen un simple incumplimiento formal de la normativa vigente en materia de bajas médicas "sino que la duración de la ausencia y sucesiva conducta desborda el ámbito meramente disciplinario, pues se vulnera por el infractor el deber de presencia y disponibilidad ... sin causa o razón alguna que lo justifique".
En el presente caso, partiendo de los hechos que se han declarado probados, ya inamovibles, y del dato objetivo de la ausencia por más de tres días, aparece recogido en el relato probatorio de la sentencia impugnada que "el acusado, a quien, como a los demás componentes de su Unidad, se le informó en ella el procedimiento a seguir y la forma de actuar en los casos de sufrir alguna enfermedad, presenta un cuadro psicopatológico compatible con un trastorno adaptativo con síntomas emocionales depresivo/ansiosos de leve/moderada intensidad, claramente secundario en su origen a problemática personal y familiar, lo cual pudo conllevar una leve reducción de sus capacidades cognitivo/volitivas"; pues bien, la conducta del hoy recurrente no compareciendo en la Unidad de su destino no puede quedar amparada por tal padecimiento que, si bien sirviera de base para la apreciación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad, en ningún caso, queda acreditado le impidiera conocer la significación antijurídica de su ausencia sin autorización de su Unidad de destino y el reproche que la misma podía merecer si no justificaba debidamente tal falta de presencia (lo que no hizo, hasta el 22 de junio en que remite por primera vez el informe médico en el que se le diagnostica "depresión"), ya realizara tal justificación cumpliendo lo establecido en el marco normativo que regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino -en especial, en las bajas por enfermedad con el cumplimiento de la Instrucción nº 169/2001-, ya lo fuera acreditando mediante la prueba de las circunstancias que le impedían regularizar su situación o justificar su ausencia.
Efectivamente, aunque el recurrente padeciera dicha enfermedad, no se ha acreditado por facultativo alguno que la misma se manifestara de tal manera que le impidiera cumplir con sus deberes militares, pues, como dice la Sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2009 , "no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente cuándo se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones".
Ni el supuesto envío con "error" que dice realizar el día 11 de junio (no recogido como hecho probado), ni los siguientes del 22 y 26 que sí tuvieron entrada en su Unidad de destino, pueden justificar una desatención tal de las obligaciones que al hoy recurrente le correspondían, sobre todo teniendo en cuenta que como el Tcol. Médico Dr. Luis Francisco expuso, su sintomatología "en principio", no le impedía acudir a la Unidad para presentar las bajas", y por lo tanto, poder someterse al control médico de los servicios sanitarios de su Unidad, porque, como tiene señalado esta Sala en Sentencia de 11 de diciembre de 2008 , lo que desde luego no puede aceptarse es que no sea necesario a un militar justificar en su Unidad la razón o causa que le compele a ausentarse de la misma y solicitar el oportuno permiso o autorización para ello. Es precisamente en tal omisiva actuación del agente donde radica la más notoria falta de los requisitos precisos para que la ausencia de aquel pudiera entenderse justificada, de manera que considerada la injustificación de la ausencia por el legislador penal militar, como un elemento objetivo normativo del tipo y existiendo base más que suficiente en el caso de autos para estimar que el recurrente tuvo conocimiento de que su ausencia podía ser apreciada como antijurídica, debe afirmarse que concurrió en todo momento el elemento cognoscitivo del dolo, de manera que la acción no solamente fue típica y antijurídica sino también culpable.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación el presente motivo, y con él del recurso en su totalidad, al entender que por el recurrente se vulneraron los deberes de disponibilidad y de presencia en su Unidad, quedando su conducta correctamente subsumida en el tipo penal descrito en el artículo 119 del Código Penal Militar.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/20/2010 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, en la representación que ostenta del Caballero Legionario Paracaidista del Ejército de Tierra don Imanol , frente a la sentencia de fecha 14 de enero de 2010 dictada por el tribunal militar territorial primero en diligencias preparatorias nº 11/70/09 , por la que se condenó a dicho recurrente como autor de un delito de "abandono de destino" del artículo 119 del Código Penal Militar, en cuya comisión concurría la circunstancia atenuante del artículo 21.6, en relación con los 21.1 y 20.1, del Código Penal , a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia junto con las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. FECHA:02/12/2010
que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de 1 de diciembre de 2010 dictada en el recurso de casación núm. 101-20/2010. Formulo el presente voto particular porque entiendo que la Sala debió estimar el recurso de casación interpuesto por el legionario don Imanol y, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y dictar otra absolviéndolo del imputado delito de abandono de destino. 1.- Comparto los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia. 2.- Comparto el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, dedicado a las costas. 3.- Discrepo de todos los razonamientos jurídicos contenidos en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, que, a mi juicio, debieron ser sustituidos por los que siguen: 4.- Consta en las actuaciones que el recurrente presentó partes de baja referentes a todo el período de ausencia, que comenzó el 10 de junio de 2009 y terminó el siguiente 15 de septiembre: obran incorporados los emitidos los días 22 y 26 de junio, 8 y 31 de julio, 14 y 31 de agosto, y 15 de septiembre. Consta también que remitió a la Unidad por fax al menos los dos primeros, aportando los otros en el Juzgado Togado. 5.- Durante todo el período de ausencia, el recurrente presentó un cuadro sicopatológico compatible con un trastorno adaptativo con síntomas depresivo ansiosos. 6.- La valoración conjunta de lo expuesto en los dos apartados anteriores conduce a la razonable conclusión siguiente, expuesta en su voto particular a la sentencia de instancia por el vocal togado teniente coronel auditor don Demetrio : "El acusado no solo se encontraba enfermo, lo que motivo la baja, sino que en la tramitación y seguimiento de ésta si no cumplió estrictamente con la reglamentación militar tampoco la orilló totalmente" . En estas condiciones la condena del recurrente como autor de un delito de abandono de destino, esto es, la afirmación de que se ausentó injustificadamente y que si no se presentó fue porque no quiso hacerlo "quizá resulte mas propia" - como dice el referido auditor- «de la "geometría legal" que de la verdadera jurisprudencia» . 7.- Con independencia de lo anterior la estimación del recurso también debería haber sido acogida porque, a mi juicio, la Sala no podía afirmar por falta de certeza que el recurrente actuara dolosamente. 8.- Con reiteración ha recordado la Sala, analizando la descripción que el artículo 119 del Código penal militar hace del delito de abandono de destino, que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto: "[...] Aunque no parezca necesaria esta inclusión, pues resultaría exagerado político-criminalmente perseguir una ausencia pese a que el militar ausente adujera razones convincentes, lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo, cuya existencia, de un lado, no puede ser afirmada si se demuestra que la ausencia estaba justificada y, del otro, ha de ser conocida por el sujeto activo de la acción (ha de tener conciencia de ella) para poder afirmar que actuó dolosamente " (sentencias, entre otras, de 5 de noviembre de 2004 , 2 de marzo de 2007 y 1 de octubre de 2010). Pues bien, al haber quedado probado que la enfermedad sufrida por el recurrente durante todo el periodo de ausencia pudo conllevar una leve reducción de sus capacidades cognitivo-volitivas, siquiera fuera leve-moderada, no puede tenerse la certeza, en mi opinión, de que actuara dolosamente, es decir, que tuviera conocimiento del elemento normativo del tipo: de que su ausencia no estaba justificada. 9.- En definitiva, como la ausencia del recurrente estuvo justificada; su actuación contraria a la norma se limitó, en el supuesto más desfavorable para él, a un parcial incumplimiento de la forma de remisión de las bajas; y no puede tenerse la certeza, por causa del padecimiento que sufría, de que actuara interiorizando la posible significación antijurídica de su conducta, no es razonable concluir que vulneró el bien jurídico tutelado por el artículo 119 del Código penal militar.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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