STS 1139/2010, 24 de Noviembre de 2010

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:909/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1139/2010
Fecha de Resolución:24 de Noviembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Esta Sala viene aceptando como dosis mínima psicoactiva en la cocaína los 50 miligramos o, lo que es lo mismo, su equivalente de 0'05 gramos: la papelina objeto de tráfico contenía la cantidad de 29 miligramos con un grado de pureza del 86'3 %, lo que arroja una cifra neta de 25'027 miligramos de cocaína pura, cifra que se sitúa muy por debajo, pues, del mínimo psicoactivo al que hemos hecho mención. Ello convierte en atípica la transacción aquí enjuiciada, en la medida en que, deben descartarse por irrelevantes aquellas conductas de tráfico de drogas cuya cantidad resulte insignificante, desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, por cuanto, constituido el bien jurídico por el peligro o riesgo de futura lesión de la salud de terceros, deberán quedar excluidas aquellas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro aún potencialmente- referido bien jurídico. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Reyes , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que condenó a la acusada por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representada la recurrente por el Procurador Don José Antonio Hurtado Cejas.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 92/09 contra Reyes , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que con fecha diecinueve de enero de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" A las 17.15 horas del día 29 de diciembre de 2008, la acusada, Reyes , mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales por delito contra la salud pública que por su fecha deben entenderse cancelados, fue sorprendida por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando entregaba una papelina de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 29 mg y con una pureza del 86,3 % en cocaína base, a una tercera persona en la Calle Virgen de Escardiel de Sevilla, recibiendo a cambio dinero. En el momento de su detención se le intervino al adquirente la papelina, valorada en 4 euros y 163, 20 euros a la acusada procedentes del tráfico ilícito ".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Condenamos a la acusada Reyes como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, no concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE DOCE (12) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago, así como a que abone las costas causadas.- Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el dinero se adjudicará al Estado. Firme esta resolución anúlese la orden de averiguación del domicilio y paradero de Conrado acordada y no anulada por la Juzgadora de Instrucción núm. 12 que consta en la causa. Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que la acusada ha permanecido privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa ".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, por la representación de Reyes , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de la recurrente, alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la inadmisión de la prueba testifical, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 C.E ..

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 10 de noviembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el único motivo de su recurso, interpuesto por el cauce del artículo 850.1º LECrim , viene a denunciar la recurrente un quebrantamiento de forma basado en la denegación de la testifical correspondiente a Conrado , cuya inadmisión por la Audiencia Provincial considera que ha conculcado su derecho a la presunción de inocencia, pues dicho testimonio resultaba de crucial relevancia para confirmar su versión de los hechos. Cuestiona, por otro lado, que haya dispuesto el Tribunal de instancia de prueba directa bastante para enervar dicha presunción y alcanzar las conclusiones expresadas en la sentencia combatida.

Conviene en primer término recordar que, como señala la STS núm. 237/2009 , con cita de abundantes precedentes jurisprudenciales, esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar tal censura casacional. Entre los requisitos formales, se sitúan los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal " a quo ", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, de las preguntas a formular, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio. Y son requisitos o presupuestos de fondo: a) Que la prueba sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba, por ser estar lícita y cumplir los requisitos anteriormente expuestos. En definitiva, como dice nuestra STS núm. 1217/2003 , la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente.

Un examen de las actuaciones permite constatar la ausencia de los precedentes requisitos en el caso sometido a nuestro examen. Así, al F. 47 del Tomo I consta el oficio por el que la Comandancia de la Guardia Civil informaba del infructuoso resultado de cuantas diligencias habían sido practicadas hasta entonces, en el seno de la instrucción, para localizar a dicho testigo, pese a haberse visitado su domicilio "en repetidas ocasiones y en distintos horarios" , habiendo manifestado los demás vecinos a los agentes que el mismo ya no residía en dicho lugar y siendo desconocido su domicilio actual. Acordada a continuación por el Magistrado instructor la averiguación de su paradero (F. 48), de nuevo cuantas diligencias de búsqueda se realizaron a tal fin dieron un resultado negativo (F. 50 y siguientes). Ciertamente la defensa propuso como prueba dicha testifical en su escrito de conclusiones provisionales, si bien -como acertadamente apunta el Fiscal en su informe ante esta Sala- tampoco proporcionó un domicilio en el que pudiera ser habido, tal y como exigen los artículos 784 y 656, inciso 2º , de la LECrim. Como consecuencia de todo ello, debe considerarse adecuadamente fundado el rechazo por la Audiencia Provincial de dicha diligencia como prueba anticipada por Auto de 20/11/2009, sobre el doble razonamiento de la incorrecta proposición y de la imposible localización del testigo en cuestión. En cualquier caso, las actuaciones encaminadas a la mentada averiguación del paradero del testigo cumplen sobradamente el margen de diligencia exigible de los órganos judiciales; tampoco hay constancia de que, llegado el juicio oral, la defensa que hoy recurre cuestionara aquella decisión (víd. acta de la vista; F. 32 a 34, Tomo II), por lo que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales y, en concreto, del derecho a la proposición y práctica de la prueba ha sufrido la recurrente en este caso.

Tampoco le asiste razón en cuanto a la ausencia de acervo probatorio que sustente la inferencia incriminatoria expresada por la Sala de instancia. Desde esta perspectiva, debemos recordar que el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS núm. 421/2010 y SSTC núm. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

La Audiencia Provincial considera probado que la tarde de autos la recurrente, en cuyo poder los agentes actuantes hallaron un total de 163'20 euros en efectivo, entregó a una tercera persona una papelina con cocaína a cambio de dinero, siendo dicha transacción el punto en el que la recurrente focaliza la discusión. No obstante, nada puede objetarse al racional y fundado análisis probatorio del que los Jueces de procedencia dejan constancia en el F.J. 2º de la sentencia, en el que destacan el valor de los testimonios prestados por los agentes del C.N.P., quienes, según sus propias manifestaciones, hallándose de patrulla en las inmediaciones, observaron con nitidez el intercambio y aprehendieron sin solución de continuidad tanto la papelina, aún en las manos del adquirente (el cual confirmó ante los agentes esta procedencia), como el dinero fruto de la venta en la riñonera que portaba la acusada, en la que asimismo guardaba el restante dinero intervenido, en billetes y monedas de diferente valor. El órgano de instancia tiene asimismo en cuenta cómo lo manifestado por los agentes viene sólidamente corroborado por la realidad de los efectos incautados, no albergando por ello duda alguna de la veracidad de sus manifestaciones, sin que tampoco concurran elementos que empañen su credibilidad.

Frente a ello, la divergente versión del suceso ofrecida por la acusada -quien, no obstante reconocer su presencia en el lugar de los hechos, negó la venta de la sustancia y alegó que únicamente había rehusado la invitación a fumar que le hiciera un muchacho que no conocía- no merece mínima credibilidad para el Tribunal, no sólo por resultar frontalmente opuesta a lo declarado consistentemente por los agentes, sino también por no haber acreditado la acusada su explicación sobre la procedencia del dinero que le fue intervenido y, particularmente, de su presentación fraccionada en billetes y monedas, entre las que destaca la Audiencia el total de hasta treinta y seis monedas de euro, lo que ciertamente no parece compatible con sus alegaciones en el sentido de que el Banco le abonó en tal forma el subsidio por desempleo, extremo éste que tampoco justifica pese a su absoluta sencillez probatoria.

Así pues, el Tribunal dispuso de prueba bastante de la que extraer sus conclusiones, no incurriendo en arbitrariedad o falta de fundamento al estimar enervada la presunción de inocencia que se invoca.

SEGUNDO

No obstante cuanto antecede, debe plantearse de oficio esta Sala si, visto el nivel de psicoactividad de la sustancia objeto de transacción, concurre en el caso examinado el elemento objetivo del tipo. Al efecto, nos recuerdan las SSTS núm. 273/2009 y núm. 16/2007 , entre otras muchas, que desde el Acuerdo plenario de 19/10/2001 esta Sala viene aceptando como dosis mínima psicoactiva en la cocaína los 50 miligramos o, lo que es lo mismo, su equivalente de 0'05 gramos: la papelina objeto de tráfico -según reveló la pericial analítica obrante a los F. 39 y 40 del Tomo I, cuyos resultados la Audiencia lleva al hecho probado- contenía la cantidad de 29 miligramos con un grado de pureza del 86'3 %, lo que arroja una cifra neta de 25'027 miligramos de cocaína pura, cifra que se sitúa muy por debajo, pues, del mínimo psicoactivo al que hemos hecho mención. Ello convierte en atípica la transacción aquí enjuiciada, en la medida en que, tal y como expone la STS núm. 273/2009 a la que antes hemos hecho alusión, deben descartarse por irrelevantes aquellas conductas de tráfico de drogas cuya cantidad resulte insignificante, desde la doble consideración del análisis de la estructura típica (delito de peligro abstracto) y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, por cuanto, constituido el bien jurídico por el peligro o riesgo de futura lesión de la salud de terceros, deberán quedar excluidas aquellas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro aún potencialmente- referido bien jurídico. En suma, como tiene señalado esta Sala, el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su acentuada nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirvan de fundamento a la prohibición penal o bien porque ante la imposibilidad de ocasionar cualquier efecto perjudicial a la salud carece la acción de antijuridicidad material, en ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido, como es el caso.

La falta de concurrencia del elemento objetivo del tipo conlleva la estimación del recurso para que pueda dictarse en esta instancia el pertinente pronunciamiento absolutorio.

TERCERO

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación dirigido por Reyes frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, en fecha 19/01/2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública, casando y anulando la misma, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla, con el número Procedimiento Abreviado nº 92/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra Reyes , hija de Agustín y Antonia, DNI NUM000 , nacida en Sevilla el día 25 de diciembre de 1962, vecina de Sevilla, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada los días 29 y 30 de diciembre de 2008; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz , hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia casada incluyendo la declaración de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se da por reproducido el segundo de la sentencia precedente, lo que conlleva la absolución de la acusada.

FALLO

Que debemos ABSOLVER a la acusada Reyes del delito contra la salud pública (tráfico de drogas) del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal en la presente causa, declarando de oficio las costas de la primera instancia, debiendo levantarse cuantas medidas personales y reales se hayan adoptado frente a la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.