STS 1090/2010, 27 de Noviembre de 2010

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:1184/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1090/2010
Fecha de Resolución:27 de Noviembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. ESTAFA. PRINCIPIO ACUSATORIO. Respecto al principio acusatorio, esta Sala tiene declarado que supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Desde otra perspectiva, exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación en todo caso habrá de existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. A éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Su relación con el derecho de defensa impone que el acusado debe conocer la acusación y debe permitírsele organizarse frente a ella. Desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, supone que éste no puede introducir motu proprio elementos de agravación contra el acusado. Se condena al acusado.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, de fecha veintitrés de abril de dos mil diez . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Germán , representado por el procurador Sr. Olmos Gómez y como parte recurrida la entidad SCA San Benito, representada por la procuradora Sra. Leal Labrador. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Villacarrillo, instruyó procedimiento abreviado nº 55-08, por un delito de apropiación indebida y un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada, contra Germán , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha veintitrés de abril de dos mil diez , con los siguientes hechos probados: Y así se declara probado que: "El acusado Germán , nacido el día 17 de abril de 1956, con D.N.I. N° NUM000 y sin antecedentes penales, en su condición de administrativo de la Sociedad Cooperativa Andaluza "San Benito" de Castellar, en la que llevaba trabajando veinte años y quince en aquel puesto, aprovechando la relación de confianza depositada en él por la Junta Rectora, cometió a lo largo del año 2004 y 2005 los siguientes hechos, obrando con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito a costa de lo ajeno:

    1. Durante los días 1 a 23 de enero de 2005, el acusado, siendo el encargado del pesaje de las básculas de la mencionada entidad, procedió a emitir un total de 14 vales de pesaje, duplicados de otros correspondientes a otros socios, a su propio nombre y cambiando la fecha de la entrada a mano, consiguiendo imputarse de esta manera 36.737 kilos, cuando la cantidad verdaderamente aportada por él como socio fue de 15.315 kilos, de manera en el libro de entradas manual e informatizado se anotó como producción propia la suma de ambas cantidades, 52.052 kilos de aceituna, que suponían 11.375,99 litros de aceite en lugar de los 3.563,47 litros que realmente le correspondían.

    2. Del mismo modo, en su condición de administrativo, procedió a confeccionar a sabiendas de su falsedad la relación de transferencias para la liquidación de la campaña 2004/05, atribuyéndose falsamente la producción y aportación a la sociedad de 97.206 kilos de aceituna (21.247 litros de aceite), cuando en los libros de entrada constaban anotados 52.052 kilos y los realmente entregados eran de 15.315 kilos (3.563,47 kilos de aceite).

      Detectada la diferencia de cifras por la Junta Rectora, el acusado devolvió la cantidad de 15.003,40 euros, correspondientes a unos 45.000 kilos de aceituna (la diferencia entre 97.206 y 52.050). Aun así, el estado de la cuenta del acusado con la Cooperativa arrojó un resultado negativo, pues el acusado había recibido un anticipo de aquella por importe de 32.294,91 euros (21.247 litros de aceite x 1,52 euros/litro), desglosada en 20.272,21 euros recibidos el 18 de mayo de 2005, y 12.022,70 euros, como préstamo concedido por aquella entidad con fecha 13 de mayo de 2005, cuando sólo le correspondía percibir 5.416,47 euros por sus 15.315 kilos de aceituna, de manera que restada esa cantidad, a la que se suma la de 15.003,40 devueltos, el saldo a favor de la Cooperativa fue de 11.875,04 euros, apropiado fraudulentamente por el acusado.

      Asimismo, percibió en concepto de subvención por los kilos de aceituna que se imputó 9.635 euros cuando realmente le correspondía 3.018,11 euros (0,846958 euros x 3.563,47 kilos de aceite), habiendo obtenido de manera fraudulenta un exceso de 6.616,89 euros.

    3. Durante los meses de enero a noviembre de 2004, ambos incluidos, el acusado actuando con abuso de la relación de confianza que los directivos de la Cooperativa habían mantenido con el mismo, procedió a falsificar la cantidad que en concepto de retribución por el trabajo debía percibir, de modo que sobre cheques ya firmados en blanco por el Presidente y Tesorero o el Secretario, fijaba una cantidad muy superior a su salario, estipulado en 1.111,87 euros, habiendo percibido en el año 2004 28.237 euros en lugar de la que correspondía de 15.860,77 euros, habiéndose apoderado de manera fraudulenta de 12,376,77 euros en perjuicio de la Cooperativa".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que absolviendo de un delito de apropiación indebida debemos condenar y condenamos a Germán como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa agravada por el abuso de relaciones personales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y DIEZ MESES Y QUINCE DIAS DE MULTA, con una CUOTA diaria de seis euros, que llevará consigo un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a la Cooperativa San Benito de Castellar en 24.251,81 euros y al Organismo regulador de las subvenciones correspondiente en 6.616,89 euros, cantidades ambas que devengarán el interés legal del art. 576 LEC, así como al pago de dos tercios de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

    Aprobamos por sus propios fundamentos el Auto de solvencia del inculpado dictado por el Juzgado Instructor.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Germán , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE que consagra el derecho constitucional a la presunción de inocencia. SEGUNDO .- Por infracción de Ley, a tenor del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 y 74 CP , en concurso medial del art. 77 del CP , con un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.7 y 74 del CP. TERCERO .- Por quebrantamiento de forma, en virtud del inciso primero del art. 851.1 de la LECrim , al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso segundo, del art. 851 de la LECrim, por contradicciones en los hechos probados. QUINTO .- Por quebrantamiento de forma, en virtud del nº 1, inciso tercero, del art. 851 de la LECrim , por haberse consignados como hechos probados conceptos jurídicos y expresiones que implican la predeterminación del fallo. SEXTO.- Por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la LECrim .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, impugnaron todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de noviembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén condenó, en sentencia dictada el 23 de abril de 2010 , a Germán , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa agravada por el abuso de relaciones personales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión y diez meses y quince días de multa, con una cuota diaria de seis euros. Y a que indemnice a la Cooperativa San Benito de Castellar en 24.251,81 euros y al organismo regulador de las subvenciones correspondiente en 6.616,89 euros, cantidades ambas que devengarán el interés legal del art. 576 LEC, así como al pago de dos tercios de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Los hechos que fueron objeto de la condena se resumen, a modo de introducción, en que el acusado, en su condición de administrativo de la Sociedad Cooperativa Andaluza "San Benito", de Castellar, en la que llevaba trabajando veinte años, quince en aquel puesto, aprovechando la relación de confianza depositada en él por la Junta Rectora, en enero de 2005, con motivo de estar encargado de las básculas de la mencionada entidad, procedió a emitir un total de 14 vales de pesaje a su nombre, duplicados de otros correspondientes a diferentes socios, cambiando a mano la fecha de la entrada. Por este método consiguió atribuirse la aportación de 36.737 kilos de aceituna, cuando la cantidad verdaderamente suministrada a la cooperativa como socio fue de 15.315 kilos.

Del mismo modo, en su condición de administrativo, procedió a confeccionar la relación de transferencias para la liquidación de la campaña aceitunera de 2004/05, atribuyéndose falsamente la producción y aportación a la sociedad de 97.206 kilos de aceituna, cuando en los libros de entrada constaban anotados 52.052 kilos y los realmente entregados eran de 15.315 kilos.

Asimismo, percibió en concepto de subvención por los kilos de aceituna que se atribuyó 9.635 euros, cuando realmente le correspondían 3.018,11 euros, habiendo obtenido de manera fraudulenta un exceso de 6.616,89 euros.

Y, por último, durante los meses de enero a noviembre de 2004, actuando con abuso de la relación de confianza que los directivos de la Cooperativa habían mantenido con él, modificó la cantidad que en concepto de retribución por el trabajo debía percibir, de modo que sobre cheques ya firmados en blanco por el presidente y tesorero o el secretario, fijaba una cantidad muy superior a su salario, estipulado en 1.111,87 euros, apoderándose de manera fraudulenta de 12,376,77 euros en perjuicio de la Cooperativa.

El total de los perjuicios derivados de su conducta se cifraron en 30.868,7 euros.

Contra la referida resolución interpuso la defensa recurso de casación, formalizando un total de seis motivos. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

PRIMERO

El tercer motivo del recurso lo destina el acusado a denunciar quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1º de la LECr ., por no expresarse en la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, ya que, según el recurrente, "brillan por su ausencia en la propia sentencia", al omitirse "muchísimas circunstancias fácticas que resultan absolutamente imprescindibles" para conocer cómo se desarrollaron los hechos.

En diferentes apartados va reseñando la parte recurrente las omisiones que considera relevantes: la falta de informes periciales caligráficos; la producción de 52.050 kilos de aceitunas correspondiente a la cosecha del acusado, a razón de 50 kilos por árbol de media; la no intervención del acusado en la confección de las liquidaciones provisionales enviadas al banco para que se anticipara el precio de las partidas de aceitunas; el dato de que el pesaje de las aceitunas de su procedencia no lo realizaba el propio acusado; la falta de autoría de la duplicación de los vales de pesaje; la falsificación de las cantidades correspondientes a sus retribuciones mensuales; los análisis de los informes periciales; el informe del rendimiento agrícola de sus fincas; y el informe del auditor de cuentas.

Sobre el vicio procesal alegado por la defensa (art. 851.1º LECr .), reiterada doctrina de esta Sala sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( SSTS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ; y 131/2009, de 12-2 ).

Pues bien, el examen de las alegaciones de la parte recurrente constata de forma palmaria que sus argumentos nada tienen que ver con una insuficiencia descriptiva en la premisa fáctica de la sentencia. En efecto, el impugnante centra su extensa argumentación en ir exponiendo sus discrepancias sobre la convicción probatoria de la Sala de instancia, de modo que va desgranando los distintos medios de prueba al mismo tiempo que cuestiona el resultado probatorio alcanzado por el Tribunal, quejándose de que se omitan como ciertos los hechos que le favorecen y que, por el contrario, se declaren probados los que le perjudican. Esta tergiversación de la naturaleza y función del motivo esgrimido es claro que no puede compartirse, por no ser el cauce apropiado para impugnar la apreciación probatoria de la Audiencia.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEGUNDO

Con apoyo en el inciso segundo del art. 851.1 de la LECr., invoca como cuarto motivo el recurrente el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción en los hechos probados. Sin embargo, sucede lo mismo que con el motivo anterior. También en este caso la defensa en lugar de denunciar una contradicción interna en el apartado de los hechos probados, lo que hace realmente es cuestionar la convicción probatoria asumida por el Tribunal sentenciador.

En efecto, según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19- 11 ; y 54/2009, de 22-1 ) para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

Pues bien, en el caso concreto la parte recurrente centra su impugnación en este motivo en cuestionar los argumentos que expone la sentencia para sustentar la autoría de la falsificación de los cheques, la confección de los duplicados de los vales y la relación de transferencias correspondientes a la liquidación de la campaña 2004/2005.

Vuelve, pues, a cuestionar realmente la fundamentación probatoria y los argumentos que al respecto se exponen en la motivación de la sentencia, y no en el relato fáctico.

Por consiguiente, el motivo de impugnación no trata de contradicciones internas del "factum", sino que argumenta con respecto a la fundamentación de la sentencia. Y no se refiere siquiera a contradicciones internas dentro del apartado de los hechos probados, sino a la contraposición argumental entre lo que razona probatoriamente la Audiencia y lo que considera adecuado la propia defensa del acusado.

El motivo resulta así inviable.

TERCERO

Y en el mismo sentido y por las mismas razones ha de resolverse con respecto al motivo quinto . En este caso se alega quebrantamiento de forma al amparo del inciso tercero del art. 851.1º de la LECr .; en concreto, por haberse consignado como hechos probados conceptos jurídicos y expresiones que implican la predeterminación del fallo. Y a continuación se refiere a algunas frases sobre la motivación probatoria relativas a las falsedades que no aparecen en la premisa fáctica sino en la fundamentación de la sentencia. Visto lo cual, resulta incuestionable que carece de relevancia que tengan un contenido más o menos jurídico o argumental, toda vez que se hallan ubicadas fuera del relato fáctico.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

1. En el motivo primero , con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la Constitución, se reprocha al Tribunal de instancia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia . Según el recurrente, la prueba de cargo que se reseña en la sentencia es insuficiente para fundamentar la autoría delictiva del acusado, pues ni se habría constatado que ejecutara las falsedades que se le atribuyen ni que hubiera defraudado a la cooperativa denunciante.

  1. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001 , 186/2005 , 300/2005 y 111/2008 ).

    Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 ).

    Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad ( SSTS 59/2009, de 29-1 ; y 89/2009, de 5-2 ).

    Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( SSTS 753/2007 de 2-10 ; 672/2007, de 19-7 ; y 131/2009, de 12-2 ).

  2. En el caso concreto , y en contra de lo que afirma el recurrente, sí concurre un importante bagaje probatorio de cargo en su contra.

    Y así, en primer lugar, en cuanto a los duplicados de los tickets, constan estos documentos en los folios 7 a 20 de la causa. El examen de esa documentación permite comprobar cómo los tickets correspondientes al ahora acusado son el duplicado exacto de otros pertenecientes a diferentes cooperativistas, coincidiendo la fecha, la hora de inicio del pesaje, la hora final, el tiempo, el rendimiento, los kilos brutos y netos de aceitunas, y la báscula. Si a ello se le añade que todos esos datos aparecen situados en el mismo lugar exacto de cada cajetín, es claro que se trata de un duplicado emitido de forma mecánica por la báscula que favorece de forma evidente al acusado, pues le ha servido para incrementar ficticiamente las partidas de aceituna aportadas en la cosecha correspondiente, sin que concurra sospecha alguna contra los distintos cooperativistas que obtuvieron el ticket original de la misma máquina de donde fue obtenido el duplicado.

    El recurrente se queja de forma reiterada a lo largo del recurso de que no se haya practicado una prueba pericial caligráfica para constatar que él fue el autor de los datos escritos a mano que contienen los duplicados de los tickets. Sin embargo, se trata de una diligencia pericial que no se precisaba para constatar la autoría de la falsificación. En primer lugar, porque el propio acusado admitió, tal como razona el Tribunal de instancia, en su declaración judicial de la fase de instrucción que los rellenó él mismo (folio 167 de la causa). Y en segundo lugar, porque él fue la persona que resultó directamente favorecida por la manipulación de tales documentos duplicados, dato que permite inferir su autoría.

    A este respecto, en lo que atañe a la autoría en los delitos de falsedad, como es sabido, la jurisprudencia tiene establecida como doctrina consolidada que deben reputarse autores no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de escrituras auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es suficiente, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 704/2002, de 22-4 ; 661/2002, de 27-5 ; 1531/2003, de 19-11 ; 200/2004, de 16-2 ; 368/2004, de 11-3 ; 474/2006, de 28-4 ; y 702/2006, de 3-7 , entre otras).

    Con arreglo a lo anterior, resulta indiferente que fuera el propio acusado, como todo denota, el autor de la falsedad o que se lo encargara a un tercero, pues en ambos casos respondería con la pena correspondiente al autor material de la falsificación. De lo que no cabe duda alguna es que él fue la persona que se benefició directamente de la falsificación, dato que permite colegir que o fue él quien los rellenó o que indujo a un tercero para que le completara el documento. Por lo cual, ha de responder de la autoría de la falsificación.

    Por lo demás, el informe del auditor Juan Enrique , muy completo y detallado (folios 21 y ss. de la causa), especifica que no coincide el listado de las entradas de aceituna correspondiente al acusado (52.050 kilos) con las realmente entregadas (15.315 kilos).

    Por último, la Sala de instancia tuvo en cuenta las declaraciones testificales de Abel y Alejo acerca de que el acusado era la persona encargada de la contabilidad y del pesaje de la aceituna, por lo que resulta claro el contacto directo con las funciones relacionadas con los actos delictivos, así como la facilidad que ello le proporcionaba para ejecutarlos.

  3. Y en el mismo sentido hemos de pronunciarnos sobre el tema de la relación de las transferencias a los efectos de las liquidaciones bancarias anticipadas. En este caso el informe del auditor Juan Enrique constató que el acusado especificó como cantidad aportada de aceituna un total de 97.206 kilos, cantidad muy superior a la que figura en los tickets falsificados (52.050 kilos) y, por supuesto, a la realmente entregada (15.315 kilos).

    La prueba de cargo en este caso aparece configurada por dos elementos probatorios prioritarios, al margen de la auditoría ya reseñada. En primer lugar, porque el propio acusado devolvió la suma de 15.003,40 euros, que se corresponden con 45.000 kilos de aceituna. Y en segundo término, ha de sopesarse la declaración judicial de la fase de instrucción del acusado, en la que admitió ser él la persona que, en su condición de responsable de la contabilidad, realizaba las liquidaciones y confeccionaba la relación de transferencias para su posterior envío a la entidad bancaria con el fin de que se abonaran a los cooperativistas los anticipos de la campaña correspondiente (folio 167 de la causa).

    En el mismo sentido incriminatorio debe citarse el informe de la ingeniero agrícola Angustia , que dictaminó sobre la productividad de cada olivar en la zona, cifrándola en 20-25 kilos, cantidad muy inferior a la que afirma el acusado, unos 50 kilos, no convenciéndole a la Sala de instancia la pericia que presentó la defensa para intentar acreditar ese último dato.

  4. Los 17 cheques cuya falsificación se le atribuye relativos al pago artificialmente incrementado de su sueldo figuran en los folios 105 y ss. de la causa. En este supuesto concurren diferentes indicios que acreditan que fue el acusado el autor de la falsedad y quien se benefició después con los documentos falsificados.

    De una parte, está el dato incuestionable de que él era la persona encargada de rellenar y preparar esos cheques con el fin de que los firmaran los altos directivos de la cooperativa, extremo que no fue negado por el acusado. El presidente, el secretario y el tesorero afirmaron que solían firmar en blanco los cheques, siendo el acusado el que los rellenaba. Si a ello se le suma que él fue la persona favorecida por el cobro de los cheques falsos, no cabe hablar de incertidumbre sobre ese punto concreto. Especialmente si se pondera que admitió ser el encargado de rellenar los cheques correspondientes a las nóminas, haber rellenado en ocasiones cheques en blanco y haber escrito también las matrices del talonario que se le exhibieron (folio 168 de la causa).

  5. Frente a todo este cúmulo de contundentes elementos de prueba incriminatorios, el recurrente formula una serie de alegaciones defensivas sin entidad convictiva, que no desvirtúan desde luego la concluyente prueba de cargo.

    En efecto, tal como ya se anticipó, la prueba pericial caligráfica que tanto postula la defensa no era necesaria para constatar unas falsedades patentes, según se ha argumentado.

    También carece de relevancia el argumento de que cuando los interventores firmaron las liquidaciones provisionales para cobrar los anticipos mediante transferencia bancaria el acusado ya no estuviera en la empresa. Pues la falsedad pudo ejecutarla previamente, y desde luego es incuestionable que devolvió una parte importante del dinero que se le anticipó, señal inequívoca de que no le correspondía y signo evidenciador de su conducta falsaria.

    La alegación del dato de que las inspecciones oficiales no constataron el desajuste entre la cantidad de aceituna entregada por el acusado y la anotada en la documentación de la empresa carece de relevancia, ya que esa falta de constancia ha de ponerse en relación con la calidad e intensidad de las inspecciones y del momento en que se hicieron, circunstancias que se desconocen. Se trata, pues, de un argumento meramente especulativo y conjetural, carente por tanto de toda virtualidad exculpatoria.

    El informe pericial del ingeniero agrícola Iván no lo considera convincente ni relevante la sentencia de instancia después de contrastarlo con el informe de la acusación particular, sin que se aporten alegaciones en el recurso de que el criterio de la Audiencia haya sido erróneo.

    Y por último, el informe pericial del auditor Juan Enrique , claro, pormenorizado y extenso en sus datos y razonamientos, no resulta devaluado ni cuestionado en sus conclusiones por las genéricas alegaciones relativas a hipotéticas inspecciones oficiales y a pruebas testificales que no convencieron a la Sala de instancia.

    Por todo lo que antecede, el motivo se desestima.

QUINTO

En el sexto motivo invoca la defensa, por el cauce del art. 849.2º , la existencia de error en la apreciación de la prueba , señalando como documentos el informe pericial de la ingeniera agrícola Angustia , y también los libros diarios de contabilidad de la cooperativa.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo; es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

En el caso enjuiciado es claro que no se dan tales requisitos. Primero, porque el informe pericial documentado de la ingeniera agrícola Angustia es un documento que no favorece las tesis de la defensa, sino que las cuestiona, ya que entiende la perito que la productividad de los olivares del recurrente no alcanza la cantidad que afirma sino otra muy inferior. Y si lo que pretendía la defensa era impugnar el contenido de esa pericia por no haber sido ratificada en la vista oral del juicio, la vía procesal utilizada no es la adecuada.

Por lo demás, se trata de un documento relativo a un dato secundario que perjudica al reo, pero que en ningún caso ha de estimarse determinante ni de suma relevancia para sustentar la tesis incriminatoria, que aparece avalada por una copiosa prueba documental y testifical referida a los hechos nucleares de la imputación.

Y en igual sentido desestimatorio hemos de manifestarnos sobre los libros diarios de contabilidad que esgrime la defensa a los efectos del art. 849.2º de la LECr . Pues, al margen de no explicitar en qué sentido concreto afectan al relato de hechos probados, lo cierto es que no se trata de documentos literosuficientes o autosuficientes para constatar datos fácticos exculpatorios. Sin olvidar tampoco que, en cualquier caso, concurren tanto pruebas personales como documentales que apoyan la versión fáctica condenatoria asumida por la Audiencia Provincial.

El motivo por tanto es inatendible.

SEXTO

Por último, en el motivo segundo denuncia el recurrente, por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 392, 390.1.1 y 74 del C. Penal , en concurso medial del art. 77 con un delito de continuado de estafa de los arts. 248, 250.1.7º y art. 74 del mismo texto legal.

  1. La tesis de la defensa se fundamenta en afirmar, en primer término, que los documentos con que operaba la cooperativa denunciante -vales, tickets, transferencias, etc- no pueden ser catalogados de documentos mercantiles ya que proceden de una cooperativa y no de una sociedad mercantil que opere en el mercado con fines de lucro. Por lo cual, las falsedades documentales que se imputan al acusado han de ser consideradas, según el impugnante, como relativas a documentos privados, lo que significa que no cabe penarlas separadamente del delito de estafa, sino que han de quedar embebidas en éste.

    El argumento no puede compartirse. De una parte, porque, sin entrar en el complejo problema de cuál es la naturaleza jurídica de una cooperativa y qué diferencias alberga con respecto a una sociedad mercantil, lo cierto es que en la jurisprudencia de esta Sala se han considerado los tickets de pesaje emitidos por una cooperativa -esto es, un documento igual que al que ahora se examina- como documentos mercantiles cuando después se utilizan en el tráfico mercantil existente entre dos sociedades ( STS 398/2004, de 29-3 ). Sin olvidar tampoco que en el art. 297 del texto punitivo se equiparan las cooperativas a las sociedades en algunos ámbitos relacionados con el derecho penal.

    Además, dejando incluso a un lado la espinosa cuestión de cuál es la naturaleza jurídica documental de los tiques emitidos por la cooperativa, lo cierto es que en el presente caso, aunque se asumiera que la documentación relativa al pesaje de las distintas partidas de aceitunas aportadas a la cooperativa carecieran de la condición de documento mercantil, no podría decirse lo mismo con respecto a los 17 cheques que figuran en los folios 105 y ss. de la causa. Estos documentos son cheques que emite la Caja Rural de Jaén y que son librados por la Cooperativa San Benito contra su cuenta corriente con el fin de abonar los salarios de los trabajadores. Se trata por tanto de unos documentos mercantiles prototípicos que incluso aparecen hiperprotegidos por la norma penal. Hasta el punto de que su falsificación podría incluso subsumirse en el tipo agravado de la estafa previsto en el art. 250.1.3º del C. Penal .

    Por consiguiente, es suficiente con la falsificación de los 17 cheques para que opere el delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el art. 392 del texto punitivo.

  2. La segunda cuestión jurídica que suscita la defensa concierne a la subsunción de las falsedades mercantiles en el art. 390 del C. Penal . Alega la parte recurrente que en la sentencia recurrida se subsumen los hechos en el art. 390.1.2º del C. Penal cuando la acusación pública subsumió las falsedades en el art. 390.1.1º del mismo texto legal, por lo cual se habría infringido el principio acusatorio .

    Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/3006, de 11 de diciembre, que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas , y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

    La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa , lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

    En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial , pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

    Por lo que se refiere a la calificación jurídica , el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad . Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

    Sobre el principio acusatorio esta Sala tiene declarado que supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Desde otra perspectiva, exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación en todo caso habrá de existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. A éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Su relación con el derecho de defensa impone que el acusado debe conocer la acusación y debe permitírsele organizarse frente a ella. Desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, supone que éste no puede introducir motu proprio elementos de agravación contra el acusado ( SSTS 1198/2005, de 24-10 ; y 503/2008, de 17-7 ).

    Y en lo que respecta a la calificación jurídica, que es la cuestión relevante en el presente caso, esta Sala ha afirmado que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Consecuentemente, el Tribunal puede modificar la calificación jurídica siempre que los hechos que considera típicos estén comprendidos en la narración fáctica de la acusación; que el delito sea homogéneo; y que no sea más grave que el que fue objeto de la acusación (503/2008, de 17-7).

    En el caso enjuiciado la falsificación de los tickets de pesaje fue incardinada por la acusación en el art. 390.1.1º del C. Penal , precepto que se refiere más bien a las falsificaciones materiales. Por lo cual, la Sala de instancia considera más correcto subsumir esa falsedad en el art. 390.1.2º del mismo texto legal, al entender que realmente se están creando unos documentos falsos mediante el procedimiento de extender un duplicado de los auténticos originarios. Se estaría por tanto simulando unos documentos en su integridad por no ajustarse su contenido en modo alguno a la realidad extra-documental.

    Y en términos similares habría que referirse a la falsedad de los cheques, toda vez que fueron firmados en blanco por los directivos de la cooperativa, aprovechándose de ello el acusado para rellenarlos con cantidades que no se ajustaban al salario que legalmente le correspondía, consiguiendo así el incremento fraudulento que se especifica en la sentencia de instancia.

    Concurre, pues, en ese segundo caso la falsedad del art. 390.1.2º del C. Penal , por simular parcialmente el contenido de los documentos mercantiles; o incluso podría hablarse también de la falsedad del art. 390.1.3º del mismo texto legal, por atribuir a las personas que firmaron los cheques la manifestación o plasmación de unas cantidades que ellas no constataron y con las que no estaban de acuerdo.

    Pues bien, aunque en el caso concreto la subsunción jurídica de las las falsedades efectuada por las acusaciones no fue la más correcta, dado que lo idóneo no era aplicar el art. 390.1.1º sino el art. 390.1.2º ( STS 1408/2004, de 26-11 ), o incluso el 390.1.3º, la modificación jurídica de la calificación no vulnera el principio acusatorio. Y ello porque se han mantenido los mismos hechos que han sido objeto de acusación y las nuevas calificaciones jurídicas de las falsedades son sustancialmente homogéneas a las formuladas por las partes, hallándose incluso dentro del mismo precepto del C. Penal.

    Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala para supuestos similares cuando afirma que carece de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 302 del C. Penal (actual art. 390 ), siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 302 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio" ( SSTS 1954/2002, de 29-1-2003 , en relación con las SSTS 22 de marzo de 1990 y 493/2001 , de 20-3, entre otras). Y añade al respecto la STS 1954/2002 que "los términos jurídicos también pueden ser modificados si se acoge una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea".

    No puede, por consiguiente, prosperar la vulneración del principio acusatorio esgrimida por la defensa.

  3. Finalmente, y dentro del mismo motivo segundo por infracción de ley sustantiva, destina la defensa un último apartado a denunciar la aplicación del art. 250.1.7ª del C. Penal , esto es, la apreciación de la estafa agravada por abuso de las relaciones personales . Aduce que la confianza que quebrantó el acusado con respecto a los directivos de la cooperativa es la propia de la relación laboral y no otra distinta que justifique un mayor desvalor de la acción.

    Esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 ).

    Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

    Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

    La traslación de la doctrina precedente al caso ahora enjuiciado nos lleva a estimar el motivo de casación y a excluir la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.7º del C. Penal . Pues en el "factum" de la sentencia recurrida sólo se refiere como dato concreto en orden a justificar la aplicación del subtipo agravado que el acusado se aprovechó de la relación de confianza depositada en él por la Junta Rectora de la cooperativa, expresión más axiológica o valorativa que descriptiva. Destaca así la ausencia de datos fácticos concretos que permitan constatar cuál era esa situación más intensa que la mera relación laboral que viniera a legitimar el plus de desvalor de la acción que legitima la aplicación del subtipo agravado.

    En la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se fundamenta la agravación en que el acusado gozaba de una especial confianza por parte de los miembros de la Junta Rectora de la cooperativa debido al tiempo que llevaba allí trabajando, y también porque aquéllos eran personas que no estaban preparadas para controlar su actuación.

    Así las cosas, es claro que son circunstancias laborales las que, para la Audiencia, determinaron que el acusado gozara de una mayor confianza y que le dieran una mayor autonomía en las labores que tenía encomendadas, basando en ellas el mayor desvalor de la acción y el plus punitivo que lleva consigo. No se argumenta pues que la agravación punitiva se debiera al abuso de una intensa relación personal, que no consta que existiera entre el acusado y los directivos de la Junta Rectora de la cooperativa.

    Siendo así, no resulta factible apreciar -tal como ya se dijo en la STS 813/2009, de 7-7 - una relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño exigible en el tipo penal, y que presente por tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado. Podría hablarse de una situación de confianza genérica embebible en el propio engaño de la estafa, pero no de una confianza específica plasmada en datos empíricos concretos que legitimen el incremento punitivo que se prevé en el tipo cualificado.

    A tenor de todo lo que antecede, ha de estimarse el motivo de impugnación y excluir el subtipo agravado de estafa previsto en el art. 250.1.7º del C. Penal . La conducta del acusado quedará pues subsumida en la estafa básica del art. 249 del C. Penal, con las consecuencias punitivas que se expondrán en la segunda sentencia.

    Se acoge por tanto parcialmente el motivo segundo por infracción de ley.

SÉPTIMO

La estimación parcial del recurso comporta la declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 del C. Penal ).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Germán contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, de fecha 23 de abril de 2010 , que condenó a como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número 2 de Villacarrillo, instruyó procedimiento abreviado nº 55-08, por un delito de apropiación indebida y un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada, contra Germán , nacido el 17 de abril de 1956, en Castellar (Jaén), con DNI NUM000 y lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha veintitrés de abril de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

  1. ANTECEDENTES

    Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    Tal como se expuso en la sentencia de casación, se modifica la condena de instancia en el sentido de subsumir la conducta del acusado en el tipo básico de la estafa (arts. 248 y 249 del C. Penal ), en lugar de la estafa agravada del art. 250.1.7ª por la que había sido condenado.

    Ello determina la modificación de la pena, fijándola ahora en tres años de prisión. Para ello se ha ponderado que ambos delitos de falsedad y estafa son continuados, lo que implica la imposición de la pena en su mitad superior, exasperación que determina que le perjudique la condena de ambos delitos por separado y que le favorezca, en cambio, la pena correspondiente al concurso medial (art. 77 del C. Penal ). Por lo cual, ha de imponerse la pena más grave de las dos en la mitad superior de la mitad superior, dada la doble agravación de la continuidad delictiva y del concurso medial.

    Así las cosas, como la pena más grave es la de la falsedad, en cuanto que comprende también una multa, se debe imponer una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 12 meses, con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

    La horquilla punitiva abarca desde 28 meses y 15 días a tres años de prisión. Se considera que ha de imponerse en el límite máximo ponderando la cuantía de la defraudación (30.868,7 euros) y el número y la diversidad de acciones realizadas.

  3. FALLO

    Condenamos a Germán como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa básica , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 12 meses , con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.