STS 910/2010, 22 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Albacete instruyó Sumario núm. 3/2009 por delito de

asesinato en grado de tentativa contra Reyes y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 9 de marzo de 2010 dictó Sentencia núm. 11/10, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara, que la procesada Reyes, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 2 de diciembre de 2008 dio a luz un niño en el Hospital General de Albacete, el cual quedó ingresado en el citado complejo hospitalizado hasta el 16 de diciembre, fecha en la que el menor recibió el alta médica, marchándose la procesada en compañía de su hijo, de nombre Aquilino, al Centro Joven Alba, sito en la calle Francisco Javier de Moya de Albacete, centro en el que ya residía Reyes desde el mes de junio de 2008.

Una vez en el referido Centro y desde el primer día en que lo tuvo en su compañía, la procesada mostraba escasa paciencia con el menor, alterándose frecuentemente y gritándole cuando el niño tenía que tomar alimento o cuando lloraba. Así las cosas, sobre las 4,30 horas del día 18 de diciembre de 2008, el citado bebé -que dormía con su madre en una habitación situada en el piso tercero- se despertó y comenzó a llorar, hecho que enfureció y alteró a su progenitora quien sumida en una explosión de rabia al ver que el menor no dejaba de llorar aún representándose que dada la fragilidad del menor podría resultar lesionado cogió al menor del cesto de mimbre en el que se encontraba le sujetó violentamente de la cara y le propinó diversos golpes en la cabeza así como en la pierna izquierda no cesando de golpearle sino una vez advirtió la presencia en las inmediaciones del dormitorio de una de las educadoras del Centro, Gabriela, que al escuchar llorar al niño había bajado de la planta cuarta a la tercera, no obstante lo cual, la procesada, en presencia de la referida educadora cogió al bebé que se encontraba en la cama y lo zarandeó, al tiempo que le decía "hijo de puta" añadiendo que como continuara así lo iba a tirar por la ventana, dirigiéndose en compañía de la citada educadora a la cocina a preparar el biberón al menor, para subirse momento después de nuevo al dormitorio, lugar en el que se personó minutos más tarde la educadora, encontrándose la procesada en ese momento más calmada y dándole al menor el biberón que previamente había preparado.

A la mañana siguiente y al tener conocimiento la Directora del Centro de que el menor presentaba un hematoma en la cara, indicó a Reyes que lo llevara al médico, acudiendo ésta al Hospital General Universitario con el menor y acompañada de una educadora, quedando ingresado el bebé en el mismo ante la gravedad de las lesiones que presentaba.

Como consecuencia de estos hechos, el menor Aquilino, sufrió las siguientes lesiones:

- dos equimosis de coloración violácea de 1-1,5 cm. de diámetro en cara anterior de 1/3 medio superior de la pierna izquierda.

- equimosis de dos centímetros en zona temporal arco cigomático izquierdo.

- dos equimosis de 1 cm. cada una, una situada en zona malar y otra en temporal-arco cigomático derecho.

- erosión de 1 cm. en zona malar izquierda profunda, con eritema perilesional y resto costroso adherido.

- tumefacción visible y ligeramente fluctuante a la palpación en región temporoparietal derecha.

- tumefacción de párpados de ojo derecho.

- hematoma subgaleal parietal derecho, fractura de hueso parietal derecho con desplazamiento y fractura parietal izquierda de menor tamaño no desplazada; hemorragia subaracnoidea fronto parietal bilateral y focos intraparequimatosos milimétricos a nivel frontal y parietal izquierdo; lámina de hematoma subdural adyacente a la fractura parietal izquierda; edema cerebral difuso con herniación trastentorial, fractura del techo de órbita derecha, lesiones neurológicas que habrían comprometido seriamente la vida del menor, consiguiendo no obstante una evolución favorable con tratamiento precoz e intensivo.

Las lesiones detalladas precisaron tratamiento médico consistente en tratamiento farmacológico de las convulsiones y edema cerebral, profilaxis infecciosa, transfusiones sanguíneas, ascendiendo a 365 días el tiempo de duración de las lesiones, de los que 40 estuvo hospitalizado, no hallándose en este momento determinadas con carácter definitivo las secuelas que padecerá el menor en el futuro, si bien las secuelas más probables que presentará el menor en la edad adulta son:

- epilepsía generalizada, muy probablemente con buen control farmacológico.

- algún tipo de déficit motor, aunque no es posible el precisar si el menor en un futuro alcanzará un desarrollo motor normal, aún con cierto retraso, o mantendrá algún tipo de déficit motor.

- un síndrome psiquátrico en forma de trastorno orgánico de la personalidad, no pudiéndose precisar la intensidad o gravedad del mismo.

El menor fue declarado en fecha 19 de diciembre de 2008 en situación legal de desamparo, asumiendo la tutela la Delegación Provincial de la Consejería de Salud o Bienestar Social.

Reyes no presenta alteración o anomalía patológica que le impida comprender un hecho como el de autos y actuar conforme a esa comprensión."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"Que debemos condenar y condenamos a Reyes como autora de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.5 del C. penal en relación de concurso ideal del art. 77 con un delito de imprudencia grave previsto en el art. 152.2º sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

- 5 años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad al art. 57.2 en relación con el art. 48.2 del C. penal prohibición de aproximarse a Aquilino, a su domicilio y cualquier otro lugar en el que se encuentre o pernocte el mismo en un radio de 500 metros por un período de 7 años y prohibición de comunicar con el mismo por algún medio y durante el mismo período de tiempo.

- Pago de costas.

- Indemnización a Aquilino en la cantidad de 23.100 euros por lesiones y 400.000 euros por secuelas, con aplicación a la cantidad resultante de lo dispuesto en el art. 576 de la LECrim .

Se abona a la acusada el tiempo sufrido en prisión preventiva."

Con fecha 17 de marzo de 2010 la misma Sala de la Audiencia Provincial de Albacete dicta Auto de Aclaración, cuya Parte Dispositiva es: "LA SALA ACUERDA ACLARAR el error material observado en la redacción del fallo de la Sentencia dictada el 9 de marzo de 2010, que debe quedar del siguiente tenor:

"Que debemos condenar y condenamos a Reyes como autora de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.5 del C. penal en relación de concurso ideal del art. 77 con un delito de imprudencia grave previsto en el art. 152.2 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

- 5 años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad al art. 57.2 en relación con el art. 48.2 del C. penal prohibición de aproximarse a Aquilino (sic), a su domicilio y cualquier otro lugar en el que se encuentre o pernocte el mismo en un radio de 500 metros por un período de 7 años y prohibición de comunicar con el mismo por algún medio y durante el mismo período de tiempo.

- Pago de costas.

- Indemnización a Aquilino en la cantidad de 23.100 euros por lesiones y 400.000 euros por secuelas, con aplicación a la cantidad resultante de lo dispuesto en el art. 576 de la LECrim .

La presente resolución únase a la Sentencia original y testimonio al Rollo de su razón."

Notificadas las anteriores resoluciones a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., considerándose infringidos, por su indebida inaplicación los artículos 139.1 en relación con los artículos 16 y 62.1 del C. penal .

2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por la indebida inaplicación del art. 23 del C. penal .

La representación legal de la procesada Reyes presenta escrito de fecha 7 de junio de 2010 solicitando la inadmisión del recurso del Ministerio Fiscal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de octubre de 2010, sin vista.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete condenó a Reyes como

autora criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 148.5º del Código penal en concurso ideal pluriofensivo con otro delito de imprudencia grave previsto en el art. 152.1.2º del propio Texto legal, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, así como a las penas accesorias, costas y responsabilidad civil que se decreta en la misma, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el Ministerio Fiscal, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal se formaliza por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia, como infringido, el art. 139.1 en relación con los arts. 16 y 62.1 del Código penal .

La razón de la discrepancia del Ministerio Público con la sentencia recurrida radica en la distinta calificación jurídica que pretende de los hechos enjuiciados e incluidos en la resultancia fáctica de aquélla, en tanto que entiende que en la ideación criminal de su autora, Reyes, concurría dolo directo de matar a su bebé, o al menos dolo eventual.

Los hechos probados narran que, tras dar a luz en el hospital general de Albacete, la acusada pasó a residir en compañía de su hijo en el Centro Joven "Alba", centro el que se encontraba ingresada desde hacía algunos meses, y el día 18-12-2008, cuando el bebé contaba solamente con 16 días de vida, por la noche, comenzó a llorar sin parar, de modo que la acusada, sumida en una explosión de rabia, " cogió al menor del cesto de mimbre en el que se encontraba, le sujetó violentamente de la cara y le propinó diversos golpes en la cabeza así como en la pierna izquierda, no cesando de golpearle sino una vez advirtió la presencia en las inmediaciones del dormitorio de una de las educadoras del centro ", y en su presencia todavía le zarandeó y golpeó, al tiempo que amenazaba con tirarle por la ventana si no callaba, dirigiéndose a continuación en compañía de la educadora hasta la cocina con objeto de prepararle un biberón, lo que, una vez hecho, hubo de subir de nuevo a su dormitorio, siendo vista más tarde por la referida educadora, dándole el biberón al niño y más calmada ya. Como consecuencia de este episodio, el bebé fue tratado en un hospital de Albacete, donde estuvo ingresado 40 días, y al transcurso de su curación que duró un año, el pronóstico de sanidad oscilaba en el futuro, tanto en padecer una epilepsía generalizada, controlable muy probablemente con fármacos, algún tipo de déficit motor, o un síndrome psiquiátrico en forma de trastorno orgánico de la personalidad, no pudiéndose precisar la intensidad o gravedad del mismo. En todo caso, las lesiones neurológicas causadas pudieran haber comprometido seriamente la vida del menor.

Hemos declarado muy reiteradamente que la distinción entre los atentados a la vida humana y los que sólo agreden a la integridad corporal o la salud personal, radica en la intención o «animus» del sujeto agente: «animus necandi», cuando de privar de la vida se trata; «animus laedendi» cuando lo que se pretende es sólo producir lesiones a la víctima. Intencionalidad que, como elementos subjetivos que son, pertenecen al arcano de la interioridad del sujeto y, por ello, han de inferirse de los datos objetivos que ofrezcan su comportamiento, de donde ha de deducirse la intención del agente productor del resultado habido.

A su vez, el «animus necandi» o dolo de muerte, puede producirse, ya de un modo directo, buscando expresamente como fin de la conducta la muerte del sujeto pasivo; o bien de un modo indirecto o eventual, cuando el sujeto activo, aun sin quererla expresamente, contempla la muerte de la víctima como probable resultado de su acción, pese a lo que no desiste de su obrar aceptando aquel eventual resultado. Dolo eventual suficiente para integrar los tipos que sancionan el resultado doloso de muerte y para cuya apreciación, dentro de las distintas corrientes dogmáticas que, con mayor apoyo en una u otra, ha venido acogiendo esta Sala, ha terminado por prevalecer el criterio ecléctico que conjuga, entrelazándolas, la de la probabilidad y la de la aceptación, de modo que se considera que, desde el momento en que el contenido de la conducta ejecutada representa una alta probabilidad de peligro para el bien jurídico tutelado, la tesis de la imputación objetiva que caracteriza el tipo objetivo de los delitos de resultado, obliga a aceptar que quien obra con conocimiento de aquella probabilidad de daño está aceptando que éste se produzca, o, en otras palabras, que obra con dolo eventual el sujeto que reconociendo o representándose la existencia en su obrar de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado típico (tesis de la probabilidad) no desiste pese a ello, de ejecutar su acción, asumiendo la posibilidad de que tal resultado se produzca (tesis de la aceptación o consentimiento).

También hemos declarado que, aunque el agente pudiera representarse tal resultado de muerte, si no puede deducirse del factum que, a pesar de ello, le era indiferente el resultado que pudiera producirse, estaremos en presencia de la llamada culpa consciente o con previsión, pues en tal caso no existe ningún elemento de donde deducir que quisiera su muerte, ni le fuera indiferente, continuando a pesar de todo con su acción. En efecto, como nos dice la STS 19/2005, de 24 de enero, a diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, en el llamado dolo eventual, el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión del bien jurídico, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Y aunque el autor se representa el peligro, confía en que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado tenido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota. En síntesis, en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir. Tanto en un caso como en otro, la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico, que lleva consigo la acción realizada que excede del límite de lo permitido y en función de su intensidad, se dará el dolo eventual o la culpa consciente.

En este caso, no existen elementos ni en la estructura del factum ni en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida para llegar a declarar con rotundidad que la acusaba previó la muerte de su bebé, y sin importarle tal resultado, continuó adelante con su acción, o bien aceptó mentalmente tal consecuencia.

Al contrario, los jueces "a quibus" explican en su fundamentación jurídica que la acusada en ningún momento anterior a este episodio, pese a encontrarse a solas con el niño, que compartía su habitación, había proferido maltrato alguno al infante, y razonan que "si esa hubiera sido su intención difícilmente no habría asegurado su propósito"; tampoco consideran que se haya probado cualquier tipo de animadversión contra su hijo, pues "todos los testigos que han depuesto en el sentido de que pese a su falta de habilidades para cuidarlo [tenía 21 años] y poca paciencia, su actitud era de ilusión y de cariño hacia el recién nacido", y de otro lado, la cuidadora relató que la procesada parecía que simplemente trataba de calmar al menor y evitar que llorase, aunque, al no conseguirlo, aumentó su excitación y rabia. Su comportamiento proporcionando alimentación al bebé, mediante la elaboración de un biberón, que se le dio a continuación ya en su habitación, es valorada igualmente por la Sala sentenciadora de instancia para entender que no concurre "animus necandi", sino intención de lesionar, eso sí, gravemente al niño, conjuntamente con la concurrencia de un delito de imprudencia del art. 152.1.2º del Código penal, conforme razonaremos después. A ello ha de añadirse que para la calificación de estos hechos como constitutivos de un intentado delito de homicidio o asesinato (en este caso indudablemente este último, pues dar muerte a niño es considerado por esta Sala Casacional como alevoso siempre ), es preciso que el resultado de la acción hubiera sido la causación de la muerte del sujeto pasivo, que no se produce por causas independientes de la voluntad del agente, y en el caso enjuiciado, del relato fáctico no aparece con seguridad tal resultado, sino que tales lesiones, como hemos expuesto, hubieran comprometido seriamente su vida, sin que el Tribunal sentenciador pueda llegar más lejos en su afirmación, pues ni siquiera las secuelas futuras son seguras, sino inciertas, y meramente probables.

Todos estos elementos nos conducen a la desestimación de este motivo del Ministerio Fiscal, por cuanto el discurso del Tribunal sentenciador es razonable, y siendo así, no puede ser sustituido por el nuestro, máxime en una cuestión fáctica que ha sido llevada así al relato de hechos probados ("... aún representándose que dada la fragilidad del menor podría resultar lesionado "), y que ha sido explicado en su fundamentación jurídica, de modo que, aunque consideramos que es un caso límite ciertamente, no lo es menos que difícilmente puede verse en la actuación descrita de la acusada la intención cierta e inequívoca de dar muerte a su propio hijo (de tan corta edad), con el que se encontraba, según se ha expresado, encariñada, y a quien, superado ese episodio de excitación y rabia, terminó por seguir cuidando, dándole el biberón, ya mucho más calmada. En la duda, pues, acerca de si la procesada quería matar o simplemente herir al niño con esos violentos zarandeos y sopapos propinados en zona tan sensible como era la cabeza del infante, al punto de perpetrar el desplazamiento de un hueso parietal, hemos de inclinarnos por mantener el criterio de la Sala sentenciadora de instancia que con el ejercicio de inmediación que proporciona la celebración del plenario, se encontraba en mejores condiciones de apreciar todos los elementos de donde deducir el ánimo que guiaba a esa madre, en tan abyecto proceder.

Es por ello que la construcción jurídica realizada por los jueces "a quibus" considerando que en la acción de la acusada concurría un concurso ideal de delitos pluriofensivo, entre dolo y culpa, no puede ser más que mantenida por esta Sala Casacional, construcción que satisface las exigencias punibles para reprimir una acción inicialmente dolosa pero que cuenta con un segmento culposo o imprudente, no alcanzado por el dolo del autor, pero depurable a través de la teoría de la culpa con representación, en los términos que antes expusimos.

De esta forma, cobra vigencia la antigua atenuante de preterintencionalidad que ahora ha de servir para construir dogmáticamente un conjunto comisivo entre dolo y culpa.

La STS 1253/2005, de 26 de octubre, citando a la STS. 21.1.1997, estudia de una forma pormenorizada y detallada tanto el dolo eventual, la imprudencia como la frontera con la culpa consciente y la preterintencionalidad, afirmando respecto a esta última figura jurídica que: "El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino un desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado, como se ha dicho gráficamente, en su "misma línea de ataque". La reforma operada en el Código Penal de 1973 por LO 8/1983, de 25 de junio, influyó de modo notable en el planteamiento de la preterintencionalidad heterogénea. Ante las reformas operadas en el artículo 1º -el principio de culpabilidad adquiere su oficial y máximo reconocimiento-, supresión del artículo 50, pérdida de contenido del artículo 8,8ª, y la redacción ofrecida por el artículo 6 bis, b), ante la problemática suscitada por el binomio lesiones-homicidio, constante el presupuesto antes referido, la tesis del concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas y otro de homicidio culposo, con aplicación de las reglas penológicas contenidas en el artículo 71 del Código penal, se ha estimado como la más acertada, recibiendo su pláceme y acogimiento por parte del Tribunal Supremo. Como síntesis de la doctrina sentada por esta Sala en sus ya plurales sentencias pronunciadas al respecto después de la reforma del Código penal en 1.983, puede afirmarse que la preterintencionalidad heterogénea ha de encontrar su correspondencia técnica y su sanción punitiva en las reglas generales del concurso de delitos, viniendo atribuido el segundo de ellos a título de culpa.

El ultra propositum o plus in effectum, al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y culposa por lo demás. En general, se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de "mixtura de dolo y culpa", es decir, nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental subtratum, y otro hecho consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse, sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal. Así, entre otras muchas, sentencias de 9 de febrero, 28 de marzo y 12 de julio de 1.984, 21 de enero y 23 de abril de 1.985, 12 de marzo y 25 de octubre de 1.986, 24 de julio de 1.987, 19 de febrero de 1.990, 11 de mayo y 15 de junio de 1.992, 22 de mayo de 1.993, 30 de mayo de 1.994 y 8 de febrero de 1.995, siguen esta solución que es la más respetuosa con el principio de culpabilidad, que no solo impide la sanción criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse fortuitos, sino que también obliga a sancionar a titulo de dolo sólo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo del Ministerio Fiscal, se formaliza por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la indebida aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, definida en el art. 23 del Código penal, funcionando en este caso como agravante.

El Tribunal sentenciador considera su inaplicabilidad al caso enjuiciado en función del principio de la proscripción de la doble valoración ( ex art. 67 del Código penal ), en tanto que los jueces "a quibus" suponen que el parentesco (que incuestionablemente concurre en el caso de autos), se encuentra ya incluido o embebido en el subtipo agravado que ellos han aplicado, esto es, la circunstancia 5ª del art. 148 del Código penal, o lo que lo mismo: ser la víctima una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor . Pero bien mirado tal convivencia no debe predicarse exclusivamente de los hijos que conviven con sus padres, sino de cualquier persona, especialmente vulnerable, que conviva con el autor de este tipo de lesiones. De modo que si los hechos enjuiciados hubieran sido cometidos contra una persona especialmente vulnerable, por ejemplo, un menor que igualmente residiera con el autor, con el que no se dieran los lazos de la sangre, la aplicación del subtipo agravado referido concurriría sin género de duda. Pero si, además, tal persona especialmente vulnerable, es hijo del autor de la agresión, la antijuridicidad de la acción no está completamente abarcada por este cauce agravatorio específico, sino por la concurrencia, además, de la circunstancia agravante de parentesco, razón por la cual asiste al Ministerio Fiscal toda la razón para plantear esta queja casacional, de modo que su censura ha de ser estimada.

Dictaremos segunda sentencia al efecto.

Procede declarar las costas procesales de oficio, no solamente por la estimación parcial de este recurso, sino por haberle interpuesto el Ministerio Fiscal, que está exento del régimen ordinario de costas, como disciplina el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia 11/10, de 9 de marzo de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecte, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Albacete instruyó Sumario núm. 3/2009 por delito de asesinato en grado de tentativa contra Reyes, con DNI núm. NUM000, nacida el 2 de diciembre de 1987 en Valencia, hija de José y de Teresa, vecina de Albacete, con domicilio en la calle Francisco Javier de Moya 62 bajo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 9 de marzo de 2010 dictó Sentencia núm. 11/10, la cual ha sido recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL y ha sico casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.