STS, 9 de Julio de 2009

Con fecha 19 de noviembre de 2007 el Juzgado de lo Social de Madrid nº 30 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Piedad contra la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID Y EL COLEGIO OFICIAL DE DIPLOMADOS DE TRABAJO SOCIAL Y ASISTENTES SOCIALES DE MADRID, declaro improcedente el despido y extinguida la relación con efectos de esta resolución, condenando a la Comunidad de Madrid a indemnizarle en cuantía de 2.826,81 euros como indemnización y de 10.019,47 euros como salarios de tramitación hasta esta fecha, sin perjuicio de la deducción de los percibidos en actividad o colocación alternativa a partir del despido y estimando la excepción de falta de legitimación del Colegio Oficial, absuelvo al citado".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Dª Piedad solicitó en 2005 y 2006 (doc. 7 y 8 Colegio) participar en las actividades de las Convenios de Colaboración suscritos entre la Comunidad de Madrid y el Colegio oficial de Diplomados de Trabajo Social y Asistentes Sociales de Madrid para la prestación de servicios en el Juzgado de Guardia en la asistencia y orientación sobre servicios y recursos sociales, así como para la prestación del Servicio de Atención Social en la Red Regional de Oficinas Judiciales locales y de Distrito, prorrogados en diciembre para el año 2006, doc.1 y 2 del Colegio oficial demandado, por íntegramenre reproducidos), en su calidad de miembro colegiado del mismo, en las convocatorias para 2005 y 2006 (doc. 3 y 4 Colegio oficial). SEGUNDO.- El turno de referencia, se regula por las Normas aprobadas por Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio (doc. 5 y 6, por reproducidos, del Colegio demandado). TERCERO.- Para la prestación del servicio suscribió contratos de prestación de servicios en Julio y Diciembre 2005, con remisión a las normas reguladoras citadas (doc. 8 y 9 Colegio oficial). CUARTO.- Con los participantes en la convocatoria se forma una lista provisional de admitidos en función del cumplimiento de los requisitos necesarios y se celebra un sorteo anual en el que fue incluida la demandante y pasó a participar en las actividades de dichos turnos mediante los contratos de prestación de servicios antes mencinados. QUINTO.-Una vez incluída la demandante, como los demás profesionales incorporados a dichos turnos, fue incluida en los cuadrantes de servicios del Turno de Intervención Social en Justicia y pasó a prestar servicios según los casos y de modo simultáneo y compatible en el Juzgado de Guardia de Madrid y en la Red de oficinas Judiciales de Madrid, en Moralzarzal, Buitrago y Villaverde (oficina ésta última de habitual adscripción) donde realizaba su servicio en los días señalados que totalizan un número variable de intervenciones mensuales (entre 17 y 22 días/mes según los casos) de lunes a viernes y otros días, en el Juzgado de Guardia, de 2 a 6 días al mes), siempre según los cuadrantes mensuales elaborados por el Colegio oficial. En el horario respectivo de la oficina judicial y del Juzgado de Guardia atendía las necesidades de intervención que le eran cursadas por el responsable de gestión de la oficina judicial, al que comunicaban las incidencias (retrasos, averías, enfermedades) y que procuraba en lo posible la sustitución del interesado por otro profesional remitido el Colegio (testifical actora). Cada año los profesionales solicitaban su turno de vacaciones que era fijado por el Colegio (doc. 52 Colegio oficial). SEXTO.- En sentencia del Juzgado Social nº 26 de Madrid de 24-4-06 se declara laboral la relación de otro profesional y se condena a la Comunidad de Madrid por entender que ha sido el verdadero destinatario de los servicios en situación enteramente análoga a la demandante, sentencia pendiente de recurso, (doc. 56 Colegio, por reproducido) por cuyo motivo el Colegio decidió rescindir en diciembre el Convenio (doc. 53 y 54 Colegio Oficial) y dejaron de prestar servicios todos los asistentes sociales incluidos, como la actora, a partir de 1 de enero 2007. SEPTIMO.- La demandante, como los demás asistentes sociales, facturaban al Colegio oficial demandado por su intervención profesional los días que asistían al turno en concepto de honorarios, según el baremo estipulado, a un precio hora de 11,39 euros, por los que percibe en total un importe mensual promedio de 1.224,42 euros (facturas de la actora doc. 4 y ss, de su ramo documental, en cuantía no impugnada de contrario) y recibían su retribución del Colegio, que a su vez recibía de la comunidad Autónoma los fondos presupuestados por el Convenio de Colaboración. La actora trabajó 450 horas, en las 22 semanas que van de agosto a diciembre 2006, es decir un 55% de la jornada ordinaria y su retribución debió ser de la misma proporción sobre la retribución de jornada completa (1713,21) es decir 942,27 euros/mes, todo ello siguiendo los criterios y hechos probados de la SJS 26 de 24-4-06, autos 133/06 confirmada por la del Tribunal Superior de 14-5-07 . OCTAVO.- En su actuación la actora atendía las necesidades de intervención social en materias de asistencia a la víctima de malos tratos en el ámbito familiar y en general a los interesados en situación de asistencia social, informándoles o remitiéndoles a otros organismos y dependencias (doc. 68 y ss, actora) de modo análogo a los otros profesionales adscritos a la oficina judicial respectiva (sicólogos, letrados del Servicio de orientación jurídica) y disponían de mesa o una dependencia al efecto con los elementos necesarios, incluida clave de correo electrónico. Toda ello facilitado por la Administración autónoma titular de los medios al Servicio de la Justicia; todo ello según la testifical facilitada por la actora. NOVENO.- Se ha agotado la vía previa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Comunidad de Madrid ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 12 de mayo de 2008 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada en 19 de noviembre de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 30 de los de MADRID, en los autos núm. 147/07, seguido a instancia de Doña Piedad, contra la COMUNIDAD DE MADRID (CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR) y el COLEGIO OFICIAL DE DIPLOMADOS DE TRABAJO SOCIAL Y ASISTENTES SOCIALES DE MADRID, sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución judicial recurrida. Se imponen las costas causadas a la Administración recurrente, que incluirán la minuta de honorarios de los dos Letrados impugnantes, que la Sala fija a cada uno de ellos en 200 euros (DOSCIENTOS EUROS)".

Por la representación procesal de la Comunidad de Madrid se preparó recurso de casación para unificación de doctrina.

Admitido a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó el informe que obra en autos, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de julio de 2009, en el que tuvo lugar.

La cuestión que se debate en el recurso de casación unificadora que examinamos, consiste en determinar si el cese de la trabajadora debe considerarse despido o simple extinción de la relación laboral por conclusión del servicio contratado.

En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que la ahora recurrida en casación unificadora mantuvo inalterados, consta que: a) la actora de este proceso, Sra. Piedad, prestó servicios como trabajadora social en las oficinas judiciales de la Comunidad de Madrid (CAM) para la asistencia y orientación sobre servicios y recursos sociales desde julio de 2005 hasta diciembre de 2006, en el marco de un Convenio de Colaboración suscrito entre la CAM y el Colegio de Diplomados de Trabajo Social y Asistentes Sociales del que la actora es miembro colegiado; b) el servicio lo organizaba y dirigía la CAM, quien facilitaba todos los medios materiales, y la misión del Colegio consistía en establecer un turno de trabajadores sociales, seleccionar a los colegiados integrantes del mismo y ponerlos al servicio de la CAM en las oficinas judiciales; c) la actora facturaba al Colegio sus honorarios y percibía de éste su retribución; su vez el Colegio recibía de la CAM los fondos presupuestados en el Convenio de Colaboración; d) en 31 de diciembre de 2.006 el Colegio rescindió el Convenio y la actora dejó de prestar servicios.

La actora interpuso demanda de despido contra su Colegio y la CAM. Dictó el Juzgado una primera sentencia el 12 de abril de 2.007 en la que estimó la excepción de falta de jurisdicción opuesta por ambos codemandados (por considerar en un extenso muy y argumentado fundamento que se trata de una relación civil) y dejó imprejuzgada la cuestión, remitiendo a las partes a los Tribunales del orden civil. Recurrió la actora en suplicación y la Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictó sentencia el 24 de septiembre de 2.007 (rec.3004/2007 ) que, con amplios argumentos y tras declarar la competencia del orden social para conocer de la pretensión deducida (por considerar que existía una relación laboral entre la actora y la CAM "sin perjuicio de la actuación interpositoria del Colegio Oficial codemandado"), anuló la de instancia y devolvió las actuaciones al Juzgado para que resolviera con absoluta libertad de criterio el fondo de la cuestión planteada. Dicha sentencia no fue recurrida y es firme.

El Juzgado dictó nueva sentencia el 17 de noviembre de 2.007 que reprodujo literalmente los mismos hechos probados que aparecían en la suya anterior. En ella, declaró la improcedencia del despido por verbal, condenó a la CAM "como verdadero empresario y responsable de la prestación desarrollada en los términos ratificados en la sentencia de 24 de septiembre de 2.007 ", y "en virtud de la conforme solicitud de todas las partes", declaró extinguida la relación y fijo la correspondiente indemnización a abonar por la CAM, al tiempo absolvía de las pretensiones de la demanda al Colegio Oficial de Diplomados de Trabajo Social por falta de legitimación.

Contra dicho pronunciamiento interpuso la CAM recurso de suplicación denunciando, en un motivo, la infracción del art. 1.1 ET en relación con el art. 43.2 y, en otro, la del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores . El recurso fue desestimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 12 de mayo de 2.008 (rec.967/08 ).

Razona ésta que, si con la denuncia del primer precepto pretendía la recurrente negar la existencia de una relación laboral, la cuestión ya había sido definitivamente resuelta por su sentencia, firme, de 24 de septiembre de 2.007 ; y si lo que quería era combatir la condición de la CAM como real y único empleador dicha cuestión había sido también resuelta, además, por varias sentencias de la propia Sala dictada en casos análogos, por lo que "no habiéndose declarado en la instancia la realidad de una cesión ilegal de trabajadores y constando acreditado que el auténtico empleador de la demandante fue en todo momento la Administración Autonómica....la conclusión debe ser el rechazo de la tesis que defiende el motivo y la consiguiente desestimación de éste, pues el Colegio Oficial codemandado se limitó a concertar en interés de sus colegiados el desempeño por parte de éstos de un servicio ínsito en la actividad administrativa inherente a la Comunidad, que, a su vez, ésta financió en su totalidad".

En relación con la segunda censura, art. 56 ET, con la que la CAM pretendía sostener que no había existido despido, sino una extinción del contrato entre la actora y su Colegio por la realización del servicio contratado, razona la sentencia que el motivo debe ser desestimado puesto que, al margen de los defectos formales del contrato de servicios que dio cobertura al contrato laboral real, no ha quedado probada la terminación del servicio para el que la actora fue contratada, y que en todo caso se trata de una necesidad permanente de la CAM sin autonomía y sustantividad propia que, por consiguiente, no justifica la contratación temporal.

Frente a dicha sentencia la CAM ha interpuesto el recurso de casación para la unificación de doctrina que se examina. Aparece éste articulado en dos motivos precedidos de un apartado, que la parte califica de "previo", en el que razona sobre una posible infracción del art. 97 LPL alegando que la sentencia recurrida, al ignorar el motivo especifico de su recurso de suplicación referido a la temporalidad del contrato, ha incurrido en una incongruencia que le ha producido la indefensión proscrita por el art. 24 de la Constitución.

La posible incongruencia de la sentencia recurrida no puede ser examinada y resuelta en esta resolución por impedirlo la falta del requisito de la contradicción, ya que la recurrente, que no incluyó esta cuestión en el escrito de preparación, no ofreció ni éste ni en el posterior escrito de formalización una sentencia referencial para esa cuestión ni ha llevado a cabo la relación precisa y circunstanciada de la misma.

Y no cabe olvidar que es doctrina unificada de esta Sala, sentada en dos sentencias dictadas en Sala General el 21-11-00 (recs. 2856/99 y 234/00) y reiterada luego en las de 21-3-00 (rec. 2260/00) y 26-3-01 (rec. 4352/99 ) entre otras, que "el examen de las infracciones procesales en este excepcional recurso está condicionado por la existencia de contradicción, sin que estas infracciones puedan apreciarse de oficio, salvo que afecten claramente a la jurisdicción o a la competencia funcional de esta Sala, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito". Lo que en modo alguno supone crear indefensión a la parte recurrente, puesto que la tutela solicitada podrá tener lugar, si se cumplen en cada caso los requisitos legales, bien por medio del incidente de la nulidad de actuaciones, del artículo 241 LOPJ, bien por medio de un recurso de amparo (sentencias de 28-2-01 (rec. 1902/00), 21-11-01 (rscud. 2856/99 y 234/99), y 16-7-04 (rcud. 4126/03), entre otras ).

En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, por considerar que la sentencia lo aplica indebidamente "por cuanto constando la relación laboral formal de la parte actora con el Colegio Profesional codemandado con el que esta Administración ha convenido, es materialmente insalvable proceder a un análisis de la existencia de un fenómeno interpositivo". En el segundo, se invoca la del art. 15 ET por considerar que se trata de una extinción de un contrato temporal y no de un despido. Y para ambos se ofrece como sentencia referencial la dictada por la misma Sala de lo Social de Madrid Tribunal día 19 de septiembre de 2007 (rec. 3628/07). La actora de este proceso y el Colegio Profesional recurridos han impugnado el recurso. Y el Ministerio Fiscal lo considera improcedente.

El supuesto fáctico que contempla la sentencia referencial es el de otra trabajadora social, contratada en el marco del Convenio de Colaboración entre la C.A.M. y el Colegio Oficial de Diplomados de Trabajo Social que fue incluida en el turno de intervención social en Justicia prestando servicios de orientación social en la oficina judicial de Morata de Tajuña y en los Juzgados de Guardia de Madrid hasta el 31 de diciembre de 2006; desarrollaba su actividad con sujeción a horario determinado y bajo la dirección del personal de la C.A.M. que era la facilitaba también los medios materiales. La trabajadora facturaba igualmente, sus honorarios al Colegio quien los repetía de la C.A.M. Y fue cesada por el Colegio al concluir el citado Convenio en dicha fecha.

Tras el cese, la trabajadora accionó por despido y la sentencia de instancia, aunque reconoció también la existencia de relación laboral entre ella y la CAM, consideró que no había existido despido sino extinción de un contrato temporal por expirar el plazo establecido para su duración, con la consiguiente desestimación de la demanda.

Recurrió en suplicación la actora denunciando la infracción de los arts. 8.2, 15.2 y 56 ET . Y la sentencia referencial confirmó el fallo de instancia razonando que la actividad de prestación de servicios sociales que llevó a cabo la trabajadora gozaba de sustantividad y autonomía propias dentro de la actividad de la CAM; que, por ello, podía ser objeto de un contrato temporal por obra o servicio determinado, al existir una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida y conocida por las partes al tiempo de contratar; y que la finalización del Convenio de Colaboración entre el Colegio y la CAM conllevaba la del contrato suscrito en atención al mismo.

Procede examinar si concurre o no entre la sentencia recurrida y la referencial el imprescindible presupuesto que exige el art. 217 LPL, partiendo para ello de que esta Sala tiene declarado que:

1. La contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque aquella no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y 28-1-92 (rscud. 824/91 y 1053/91), 18-7, 14-10 y 17-12-97 (rscud.. 4067/96, 94/97 y 4203/96), 17-5 y 22-6-00 (rscud. 1253/99 y 1785/99), 21-7 y 21-12-03 (rscud. 2112/02 y 4373/02), 29-1 y 1-3-04 (rscud. 1917/03 y 1149/03) y 28-3-06 (rcud. 2336/05) entre otras muchas ).

2. Por tal razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente", y la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación (sentencias de 13-12-91 (rcud. 771/91), 5-6 y 9-12-93 (rcud. 241/92 y 3729/92), 14-3-97 (rcud. 3415/96), 16 y 23-1-02 (rscud. 34/01 y 58/01), 26-3-02 (rcud. 1840/00), 25-9-03 (rcud. 3080/02) y 13-10-04 (rcud. 5089/03) entre otras ).

3. Los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 (rcud. 2876/94), 17-4-96 (rcud. 3078/95), (16-6-98 (rcud. 1830/97) y 27-7-01 (cud. 4409/00 ), entre otras)".

Aplicada la anterior doctrina al caso es obligado concluir que no se da entre las sentencias comparadas el citado presupuesto. Fundamentalmente porque la recurrida parte de una situación, que no se da en la referencial, que se erige en el eje central de su decisión y que explica cumplidamente que su pronunciamiento sea diferente al de esta última. Nos referimos a que en este procedimiento recayó una primera sentencia de la Sala de suplicación, firme y por tanto con eficacia de cosa juzgada, que declaró la existencia de relación laboral entre la trabajadora y la CAM.

Es precisamente la existencia de esa previa y vinculante declaración, la que aclara la razón de ser del argumento que desarrolla la sentencia recurrida en su fundamento tercero. La parte recurrente considera que dicho argumento infringe el art. 43 ET, puesto que la sentencia si bien cita este precepto y manifiesta que no puede aplicarlo, si lo hace en la práctica. Mas lo cierto es que la sentencia razona que, pese a no haberse declarado en la instancia la existencia de una cesión ilegal, que era prácticamente obligada dada la eficacia de la cosa juzgada de la sentencia anterior, debe partir, como no podía ser de otro modo, de lo declarado en aquella, esto es, que el auténtico y real empleador de la demandante ha sido en todo momento la CAM. No hay pues, incoherencia alguna en el argumento, aunque se pueda discutir su validez.

En todo caso, tal situación impide considerar contradictoria a la sentencia referencial, respecto del primer motivo de contradicción referido al art. 43 ET, ya que en ésta última no se alude para nada a dicho precepto, puesto que la existencia de una posible cesión ilegal fue cuestión totalmente ajena al debate suscitado en ella, que giró exclusivamente en torno a si la extinción de la relación laboral de la actora con su Colegio Profesional -- única que se examina en la sentencia referencial -- estaba justificada o no por la finalización del Convenio de Colaboración que aquel mantenía con la CAM.

La falta de contradicción es igualmente evidente respecto del segundo motivo de contradicción, centrado en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que fueron también muy distintos, respecto de este punto, los respectivos debates de suplicación como ya hemos tenido ocasión de señalar en nuestra reciente sentencia de 11-3-09 (rcud. 1239/2008 ).

Es cierto que en las dos sentencias se discutió si el contrato temporal para obra o servicio determinado de la actora finalizaba por terminación del Convenio de Colaboración. Pero, mientras que en la recurrida, al tener que partir, por el efecto positivo de la cosa juzgada, de la existencia de relación laboral entre la actora y la CAM, se valora exclusivamente la naturaleza y posible autonomía del servicio contratado por la CAM, en el caso de la sentencia de contraste se analizó solo el valor del contrato entre el Colegio Oficial demandado y la actora, y de la cláusula que acredita la temporalidad del contrato, así como el cumplimiento de su condición resolutoria. Cuestiones totalmente ajenas al debate de la sentencia recurrida, como es lógico, dado el diferente punto de partida de una y otra.

La ausencia del presupuesto de la contradicción, que habría permitido en fase anterior no admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de mayo de 2.008 (rec. 967/08), deviene ahora, este momento de dictar sentencia, en causa para su desestimación. Con condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta sede (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.