STS 640/2009, 10 de Junio de 2009
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2009:3958 |
| Número de Recurso | 2021/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 640/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Rebeca Y Lucas, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Revillo Sánchez.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Gandía, instruyó sumario 1/06 contra Rebeca y Lucas,
por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 30 de junio de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como consecuencia de la vigilancia que la familia de Pio había decidido someter al mismo, debido a su dependencia a sustancias estupefacientes, que estaba propiciando continuas sustracciones de dinero y objetos a los mismos, Roman, en compañía de su padre, se vieron obligados a seguir al hermano e hijo Pio
, quien había conseguido zafarse de aquella vigilancia sobre las 20:25 horas del día 28 de febrero de 2006, tras haber permanecido varios días encerrado en el domicilio, advirtiendo que se introducía en la tasca "La Caña", sita en la calle Ròtova número 1 de Gandía, en donde, como habitualmente había realizado en muchas ocasiones anteriores, dejaba una cantidad de dinero sobre la barra y al poco tiempo recogía la sustancia estupefaciente a la que era adicto. En la ocasión que propició el episodio anterior, Roman observó cómo Pio recogía algo depositado sobre el mostrador bajo una servilleta de papel, que había colocado Rebeca, propietaria y dependiente del referido establecimiento, previo el pago de 30 #.
Una vez que Pio se había provisto de la sustancia adquirida, fue abordado por su hermano Roman y su padre, quienes consiguieron en el forcejo que se le cayera una de las bolsitas conseguidas, que fue entregada a los agentes de la Policía Nacional que acudieron a requerimiento de aquéllos, la que resultó con un peso de 0#41 gramos de cocaína y una pureza del 17#8%. La sustancia intervenida es de las que causan grave daño a la salud, teniendo un valor del gramo en el mercado ilícito de 60 #.
Ambos hermanos, consumidores de la sustancia conocida como cocaína, habían adquirido con anterioridad a Rebeca y a su esposo Lucas dosis de la referida sustancia, para su consumo fuera del establecimiento".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: "
CONDENAR a Rebeca y a Lucas, como responsables en concepto de autores de un delito cotra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, realizado en establecimiento abierto al público, y sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de sesenta euros, para cada uno de ellos.
Se acuerda la clausura del local "Tasca La Caña" y la actividad empresarial de los condenados en el mismo por tiempo de un año.
se acuerda el comiso y destino legal de la sustancia intervenida.
Imponer por mitad las costas causadas en este procedimiento.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonada en otra.
Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias relativa a Rebeca, a fin de que sea debidamente terminada. Y reclámese al mismo, igualmente debidamente terminada, la relativa a Lucas ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rebeca y Lucas, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ se invoca vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia dela rt. 24.2 de la C.E.
Por el cauce del art. 851.1 de la LECRim, se invoca quebrantamiento de forma.
TERCERO Y
Por el cauce del art. 849.2 de la LECRim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.
Por el cauce del art. 849.1 se invoca infracción de Ley por indebida aplicación del art. 368
C.P .
Por la vía del art. 849.1 de la LECRim ., se invoca la indebida aplicación de la agravante contemplada en el art. 369.1.4 C.P . relativa a haberse cometido los hechos en establecimiento público.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de mayo de 2009.
RECURSO DE Rebeca Y DE Lucas
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los dos recurrentes como autores de un delito contra la salud pública realizado en establecimiento abierto al público. Oponen los dos recurrentes sendos recursos de casación, idénticos, por lo que su análisis sera conjunto. El relato fáctico refiere que la familia de una persona adicta a sustancias tóxicas somete a vigilancia al familiar y observan que acudía al establecimiento en el que realizaba la compra de la sustancia a la que era adicto. El comprador y su hermano, también consumidor, refieren la compra de la sustancia a ambas personas indistintamente. En el primer motivo de la oposición denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando que "el silogismo judicial utilizado en la sentencia recurrida se estima arbitrario, ilógico e irracional". En el desarrollo argumental del motivo manifiesta que los hechos probados son intangibles. Esta afirmación es errónea pues el recurso de casación, bien por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba, bien por la vía de la vulneración de derechos fudnametnales, el relato fáctico puede ser modificado en la referencia de hechos susceptibles de la subsunción. Lo que discute es el razonamiento del tribunal para declarar probado que lo intervenido al comprador fuera lo adquirido en el establecimiento hostelero, pues se intervino tras un forcejeo en la calle y bien pudiera ser que lo hubiera adquirido en otro lugar.
La desestimación es procedente. En el juicio oral declararon sobre los hechos el comprador de la sustancia, que fue al bar a comprar la sustancia, y el hermano, que también había consumido y había adquirido en el mismo bar, narró que el día de los hechos vio la operación de venta, que explica y narra la dinámica de venta. Luego el hecho de la procedencia de la sustancia tóxica intervenida en el bar es un hecho sobre el que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria derivada de la testifical del comprador y de la persona que vió la realización del acto de venta. Admás, ambos testigos narran la realización de compras anteriores a los dos acusados.
El examen de la credibilidad de los testigos, que el recurrente discute, es algo ajeno a la revisión de esta Sala, que no ha percibido la prueba practicada y sujeto a la comprobación de las reglas de la lógica en la exposición de la convicción en la motivación de la sentencia y este aspecto ha sido correctamente realizado por el tribunal de instancia al explicar el fundamento de la convicción.
En el segundo motivo opone un quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley procesal al entender que el hecho probado refiere unos hechos que entran en contradicción. Refiere como contradicción el que la sentencia afirma que Roman vio que su hermano recibía algo y que lo recibido fue lo que se cayó en el forcejeo. De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales el fundamento de la causa de impugnación radica en la falta de claridad del hecho probado que afirma y niega al tiempo los elementos fácticos impidiendo una correcta subsunción en la norma penal. Por ello esta Sala ha destacado los requisitos de este quebrantamiento de forma a través de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los términos que entran en colisión, que los mismos se encuentran ubicados en el relato fáctico, que no pueda ser susbsanado de acuerdo con una interpretación lógica de los significados de los términos y que estén en relación causa-efecto sobre la subsunción.
La denuncia que formaliza no guarda relación con el motivo de impugnación elegido y la lectura del relato fáctico no sugiere el quebrantamiento denunciado, por lo que el motivo se desestima.
Denuncian en el tercer motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba. Para la acreditación del error designa el informe médico forense, que obara al folio 184 y siguiente, del que resulta el error del tribunal sobre los siguientes hechos que deben ser incorporados al relato fáctico "según el propio imputado la detención se produjo el día 21 de febrero a consecuencia de un hurto"; "niega ingresos hospitalarios secundarios a este hábito y no refiere haber sufrido brotes psicóticos causados por el mismo"; y "no es posible informar sobre el estado mental del mismo en el momento de los hechos al no dispone de ningún dato objetico de la situación del mismo el día de los hechos". En consonancia debe apartarse del relato fáctico los hechos probados que refieren la realización del acto de venta. El recurrente trata de evidenciar que el testimonio del comprador es inveraz.
El motivo se desestima. El motivo exige que el recurrente designe un documento que entre en colisión, directa, con el extremo fáctico cuyo error se denuncia. Sin entrar a considerar la naturaleza del informe pericial como documento, lo cierto es que los extremos que el recurrente considera incompatibles con el hecho probado no lo son, pues es posible la afirmación del relato fáctico y, al tiempo, la incorporación de los extremos que se recogen en la pericial, en los términos que los recurrentes sugieren. Por otra parte esos extremos carecen de relevancia penal en la subsunción, pues nada alterarían la calificación del hecho el que el comprador manifestara la razón de la intervención policial, o que negara ingresos hospitalarios por razón de la ingesta de sustancias tóxicas.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
También por error de hecho en la apreciación de la prueba denuncia el existente en la sentencia al no incorporar al hecho el informe policial sobre la inexistencia de actuaciones policiales contra el referido bar ni contra sus dueños. En el hecho probado no se refiere que el establecimiento fuera objeto de vigilancia policial, por lo que no existe ninguna compatibilidad entre el hecho probado y el informe policial que se designa. Por otra parte, tampoco existe incompatibilidad entre la realidad declarada probada y la actuación policial que desconoce el hecho. Por último, en el acta del juicio oral uno de los funcionarios si afirma tener conocimiento, por comentarios oídos, de la relación con el tráfico de drogas del bar objeto del enjuiciamiento.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
Denuncia en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal. Centra su argumentación en la cantidad objeto del tráfico, 0.41 gramos con una riqueza del 17,80 por ciento, lo que, afirma, es una cantidad insignificante que no supera la dosis mínima psicoactiva.
El motivo se desestima. El motivo, dada la vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde la asunción del relato fáctico la errónea aplicación del precepto penal sustantivo designado en la impugnación.
Los recurrentes, con apoyo en lo que se ha denominado "principio de insignificancia" recogido en alguna Sentencia de esta Sala (STS216/2002, de 11 de mayo ), en cuya virtud "no se considera comprendido en el tipo del art. 368 Cp 95, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desparece", o en la STS 977/2003, de 4 de julio, "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo". Esta última Sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.
Quizás el uso del término "insignificancia" ha producido cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal, el tipo penal del art. 368 del Código penal, y debiera ser sustituido por el término de toxicidad, de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo (abstracto) de su transmisión a personas (riesgo concreto). Este criterio de lesividad lo proporcionará, evidentemente, la prueba pericial que determine la dosis activa de la correspondiente sustancia tóxica, sin que los tribunales de justicia, que carecen de los oportunos conocimientos en la materia puedan proporcionar criterios propios de lesividad, salvo por referencia a estudios periciales.
Para salvar las inseguridades existentes, la Sala II del Tribunal Supremo se dirigió al Instituto Nacional de Toxicología en demanda de criterios firmes a los que ajustarse en pronunciamientos jurisprudenciales. En este sentido se informó que la dosis mínima psicoactiva para la sustancia heroína, la que es objeto de tráfico en el presente recurso, es de 0.66 miligramos.
Consecuentemente, la cantidad objeto del tráfico, como el recurrente afirma, expresada en su total pureza era de 72 miligramos, cantidad que supera el mínimo considerado como lesivo a los efectos de la toxicidad.
Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado, al declararse probado un acto de tráfico de esa sustancia, pues el mismo refiere una trasmisión, que se realizó entre personas y se entregó, a cambio de dinero, una cantidad de cocaína que se integra en el concepto de sustancia tóxica o estupefaciente que causa grave daño a la salud. Si nos atenemos al acta del juicio oral, la realidad del tráfico aparece acreditada por la declaración del comprador y del testigo, quienes afirmaron la realización de anteriores actos de compra.
La subsunción expuesta, además de observar la legalidad se ajusta a las exigencias en la antijuricidad de la medida en que comportamientos como el probado constituyen el destino final de las operaciones de tráfico que lesiona el bien jurídico. El criterio seguido en la impugnación puede propiciar conductas de tráfico a través de la artimaña de portar una única dosis en mano, que sería atípica, mientras que se dispone de otras en lugar seguro y a recaudo de la actuación de prevención e investigación, realizando varios actos de tráfico impunes por la consideración de insignificancia del objeto de tráfico.
En el mismo sentido que el expuesto, al STS 1449/2005 de 24 de febrero que, con reiteración de anteriores Sentencias, la 1023/02, de 19 de enero de 2004, o la 901/2003, de 21 de junio, mantiene -en el relación con el tema objeto de autos- que desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico.
En el último de los motivos de la oposición denuncian el error de derecho por la indebida aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.4 por la realización de la conducta típica en un establecimiento abierto al público.
De acuerdo a la interpretación jurisprudencial de este tipo agravado, la ratio de la agravación está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio --en el presente caso, de un bar--, con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibilidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público. SSTS de 5 de Abril de 2001, 502/2003, 1328/2002 ó 928/2007, entre otras.
En el hecho probado no sólo se refiere la realización de un puntual acto de venta, sino de varios, siendo los testigos contestes en la afirmación de anteriores actos de compra, y de forma indistinta a los dos condenados. Por lo tanto la subsunción es correcta y ningún error cabe declarar.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Rebeca y Lucas, contra la sentencia dictada el día 30 de junio de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Valencia, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago por mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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