STS 797/2010, 16 de Septiembre de 2010

1 .- Contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2009, dictada por la Sección Segunda de la

Audiencia Provincial de Málaga, se interpone recurso de casación por Juan Luis, María Cristina, Esteban, Lucas y Valentín . Los tres primeros, condenados por un delito continuado de apropiación indebida y un delito de alzamiento de bienes. Los dos restantes, como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes.

Procede el examen individualizado de los distintos recursos, sin perjuicio de realizar las oportunas remisiones con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Juan Luis

2 .- Los ocho primeros motivos tienen la misma cobertura impugnativa. Todos ellos se formulan al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denunciando infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestren la equivocación del juzgador. Su íntima conexión autoriza un tratamiento conjunto.

La defensa aspira a una rectificación del factum que neutralice el juicio de subsunción verificado por la Sala de instancia a partir de los hechos declarados probados.

1. El primero de los documentos estaría representado por el contrato mercantil que se formalizaba entre cada uno de los clientes y la entidad regentada por el recurrente. En su condición segunda se establecía que "... se asume por parte de Nevalsa SGC un mandato de gestión y administración de cartera de valores", siempre por cuenta y orden del cliente, para realizar las acciones que se establecían en la condición sexta, autorizándose a la sociedad para: a) aperturar, seguir y cancelar cuentas de valores, etc. en nombre del cliente; b) comprar, vender, suscribir y cancelar cuentas de valores etc. en nombre del cliente; c) disponer del saldo de la cuenta del cliente para ordenar el adeudo en la misma del importe de las compras etc; d) adeudar en la cuenta del cliente.

Esas cláusulas, a juicio del recurrente, habrían autorizado al acusado para realizar las inversiones de los importes entregados por los clientes en los mejores productos que el gestor entienda por conveniente.

En ejercicio de esas facultades -se razona en el segundo de los motivos-, Juan Luis habría invertido en inmuebles como consecuencia de la crisis bursátil originada a raíz de la Guerra del Golfo. Esos bienes nunca habrían ido a parar al patrimonio del acusado. El hecho de que se adquirieran a su propio nombre se justifica por "... las dificultades jurídicas que suponía (adquirirlos) a nombre de los distintos clientes en régimen de comunidad y en proindivisión, que podría crear graves problemas al momento de su realización mediante la venta, finalidad para la que se adquieren".

En consecuencia, el hecho probado debería puntualizar que la adquisición de los cinco chalets comprados por el acusado en la urbanización Nueva Andalucía de Marbella, no tenía otra finalidad que invertir los depósitos consignados por los clientes en el producto más adecuado para sus propios intereses.

Completa su razonamiento del recurrente afirmando que la adquisición de las fincas en Guadalajara, que el hecho histórico da por probado y atribuye a los fondos depositados, se produjo en fecha anterior a la constitución de la entidad Nevalsa, por lo que no pueden ser asociadas a una finalidad delictiva.

Respecto de esta última alegación, hemos de anticipar desde ahora que los términos en los que se desarrolla el motivo, afirmando que "... está documentalmente acreditado que esos terrenos pertenecían a mi representado por compra efectuada dos años antes de constituirse NEVALSA", implican la desatención de la exigencia impuesta por el art. 884.6 de la LECrim, que impone, so pena de inadmisión, la designación concreta del documento o documentos mediante el que se pretenda demostrar el error decisorio. De ahí la inviabilidad del discurso impugnatorio que no menciona documento alguno y se limita a proclamar como probado lo que no tiene reflejo en el factum. Al margen de ello, esa alteración de fechas no modificaría el hecho cierto de que, con independencia de esos terrenos en Guadalajara, el acusado adquirió otros inmuebles en Marbella que aparecen descritos en el factum como "... cinco casas chalets de la urbanización Lagomar".

Centrándonos, pues, en la virtualidad impugnatoria de los documentos en los que se plasmaban los acuerdos de administración de la cartera de valores, su análisis obliga al rechazo de los motivos primero y segundo.

No tiene razón el recurrente. La cláusula del documento con la que pretende respaldar su argumentación no autoriza, en modo alguno, a un régimen de administración de los fondos captados que implicara la adquisición de inmuebles que nada tenían que ver con el mercado bursátil y las cuentas de valores de las que disponían cada uno de los depositantes. Y, desde luego, en modo alguno facultaba a Juan Luis a escriturar esos bienes -de indudable valor económico- a su propio nombre y al de algunos de sus familiares más próximos.

Tampoco neutraliza la lógica interna del juicio histórico la afirmación de que esa decisión era la más apropiada para los intereses de los depositantes. La existencia de la causa criminal de la que deriva el presente recurso de casación y la falta de pago -a día de hoy, todavía pendiente- de buena parte de las cantidades depositadas en manos del acusado, son la mejor muestra de que no fue precisamente el interés de los inversionistas el que guió las decisiones de Juan Luis .

No procede la rectificación del juicio histórico, tal y como se interesa, en la medida en que la Audiencia Provincial, en el FJ 2º de la sentencia cuestionada expone de forma razonada los documentos que le han permitido interpretar la cláusula sexta del contrato de gestión de valores a la que se refiere el recurrente, eso sí, en términos distintos a los que éste propugna. Se trata del Anexo I, en el que se contienen los documentos que fueron remitidos al Juez instructor por la CNMV, así como el Anexo al contrato de administración de la cartera de valores, en el que se establecía expresamente que "... las órdenes se recibirán directamente del titular de la cuenta o persona autorizada al efecto con poder bastante, por escrito o personalmente de forma verbal o telefónicamente". También ha tenido en cuenta el Tribunal a quo las declaraciones testificales, de las que se desprende que "... algunos (clientes) daban personalmente las órdenes y otros se sometían a las decisiones del responsable de Nevalsa. Sin embargo, destaca que la mayoría manifestaron que no habían autorizado operaciones sin su consentimiento".

La Sala de instancia concluye -FJ 5º-, ponderando el informe de la CNMV, cuya ratificación en el juicio oral se produjo mediante la práctica de la correspondiente prueba pericial, que "... Juan Luis unilateralmente decidió la venta de títulos sin ingresar el producto en las cuentas de los clientes afectados, lo que era desconocido por éstos dado que los extractos no mostraban alteración de sus respectivas carteras (...). Los extractos, pues, no obedecían a la realidad y los clientes creían, por la información que ofrecían, que eran titulares de las acciones que, en realidad, habían sido vendidas (...). En la sesión del 28-10-08 compareció Hernan, contable de Nevalsa, quien declaró que era el único contable que había y que ya el 31- 12-91 los saldos contables no coincidían con la contabilidad, no coincidía nada, estaban en descubierto".

Conviene al respecto tener en cuenta la doctrina de esta Sala respecto de los presupuestos que hacen viable la impugnación casacional a través del error de hecho que habilita el art. 849.2 de la LECrim . La jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

En definitiva, los documentos que señala el recurrente como demostrativos del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permiten concluir la equivocación valorativa de la Sala.

3 .- El tercero de los motivos, con idéntico respaldo normativo, atribuye a la sentencia de instancia un error de hecho basado en documentos obrantes en la causa (art. 849.2 LECrim ).

Sin embargo, también ahora el recurrente se limita a afirmar que la resolución impugnada sólo relaciona "... varios de los clientes con los que contrató NEVALS en su tráfico mercantil normal, sin que de los documentos aportados en el procedimiento pueda concluirse que las cantidades que se dice ingresadas no hayan sido devueltas".

Esta Sala no puede sumergirse en el laberinto que representan "... los documentos aportados en el procedimiento", a la búsqueda de aquellos documentos -sin mayor precisión o detalle- que demostrarían lo que el recurrente cree que debería haber dicho el juicio histórico. Sobre todo, cuando el examen del factum pone de manifiesto, frente a lo alegado por la defensa, la existencia de un minucioso listado de inversores, con expresión de las cantidades abonadas y recuperadas por cada uno de los depositantes.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 6 y 885.1 LECrim). 4 .- El motivo cuarto designa como documentos que acreditarían el error decisorio los folios 62 a 72 y 89 y siguientes. Tales documentos -referidos a la constitución de una hipoteca de máximos sobre bienes propios por parte del acusado- demostrarían que el acusado tuvo intención de devolver los depósitos. Sin embargo, ésta no se produjo, en algunos casos, porque la mayoría de los inversores perdió la confianza y exigió la devolución de sus fondos, lo que situó a NEVALSA sin tiempo suficiente para liquidar ordenadamente sus activos y proceder con su producto a satisfacer sus deudas.

El motivo no es viable.

Esos documentos no evidencian error alguno por parte de la Sala de instancia. El hecho de que Juan Luis constituyera una hipoteca con el fin de hacer frente a buena parte de sus deudas no afecta al juicio de tipicidad. El intento de reparar los perjuicios ya consumados, producidos como consecuencia de una administración desleal por parte de quien ha recibido importantes cantidades de dinero para su administración en el mercado de valores, no neutraliza la concurrencia del delito por el que el recurrente ha sido condenado.

Por tanto, la adición fáctica pretendida por la defensa carece de sentido, imponiendo ahora la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

5 .- El quinto de los motivos sostiene la irrelevancia penal de la conducta descrita en el apartado 5º del juicio histórico, referida a las relaciones negociales que Juan Luis mantuvo con Adriano, uno de los inversores que resultaron perjudicados. Al final -se razona- sólo existió el incumplimiento de un préstamo mercantil debidamente documentado y que, por sí solo, no integra ningún hecho delictivo.

El recurrente tampoco designa el documento o documentos que servirían para acreditar el error decisorio, lo que conllevaría como efecto la inadmisión del motivo, al amparo del art. 884.6 de la LECrim, que ahora se traduce en causa de desestimación.

Sea como fuere, en la medida en que lo que se sostiene es la falta de tipicidad del fragmento del hecho probado que integra el apartado 5º del factum -lo que habría aconsejado la utilización de la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim -, esta Sala, atendiendo a la voluntad casacional del recurrente, ha analizado la relevancia típica de tales hechos, concluyendo que el razonamiento de la defensa omite una secuencia del juicio histórico en la que se condensa el verdadero alcance jurídico-penal de los hechos.

En efecto, tras describir las distintas peripecias de la sociedad civil constituida por Juan Luis y Adriano

, así como la suscripción de un préstamo y las sucesivas novaciones, los Jueces de instancia puntualizan que "... el préstamo se renovó en idénticos términos sin que Adriano hubiese sido informado de la situación de Nevalsa y, sobre todo, de que su dinero había sido empleado tiempo atrás en la compra de inmuebles".

En consecuencia, el carácter típico de los hechos florece sin necesidad de grandes esfuerzos argumentales. El acusado, cuando formalizó y acordó la novación del préstamo al que se alude en el factum, ya había incurrido en un manifiesto incumplimiento de su deber de lealtad en la administración de la cantidad en metálico (62.697.846) entregada por Adriano .

El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

6 .- El sexto de los motivos, también al amparo del art. 849.2 de la LECrim, adolece del mismo defecto que el precedente, esto es, la falta de mención de los documentos que, a juicio de la defensa, acreditarían el error decisorio.

Con ello se incurre en la causa de inadmisión-desestimación prevista en el art. 884.6 de la LECrim . No se trata, claro es, de exacerbar el significado formal de las exigencias impuestas por el proceso casacional. Lo que se requiere no es otra cosa que adecuar el discurso impugnativo a la técnica y al significado que son propios de este recurso extraordinario. Es, pues, entendible que la afirmación del recurrente cuando señala que "... la realidad y lo que demuestran los documentos aportados es que Juan Luis intentó cumplir con sus obligaciones, garantizó la devolución de los depósitos con bienes inmuebles y cedió tales garantías a sus clientes, todo ello a la espera de poder realizar los mismos y cumplir con sus obligaciones", no resulte suficiente para tener por colmadas las exigencias propias de la impugnación que habilita el art. 849.2 de la LECrim . Esta Sala no está en condiciones de examinar "... los documentos aportados" -no se sabe por quién, cuándo, ni en qué fase del proceso- para conocer el alcance de los argumentos del recurrente. Se impone, por tanto, la desestimación del motivo (arts. 884.4, 6 y 885.1 LECrim ).

7 .- El séptimo de los motivos sirve de vehículo formal para sostener el carácter extrapenal de la operación que el juicio histórico describe en su apartado 9, como se desprendería del documento en el que consta la tasación del inmueble en el que se hallaban instaladas las oficinas de Nevalsa S.A. .

Aduce el recurrente, con cita del art. 849.2 de la LECrim, que el documento en que consta la valoración del local sobre el que Juan Luis constituyó una hipoteca voluntaria con el fin de hacer frente al pago de la deuda que mantenía con Sabino -documento respecto del que, por cierto, tampoco se indica en cuál de los voluminosos tomos que integran la causa se encuentra-, demuestra que su tasación pericial era próxima a los 300 millones de pesetas. Este inmueble, como expresa el factum, fue finalmente adjudicado al propio acreedor, quien ejecutó la garantía, haciéndose con su propiedad. Ello significaría que, una vez cobrados los 85 millones que efectivamente se debía a Sabino y abonados por éste otras cargas por valor de 105 millones de pesetas, pudo adjudicarse el local, con la consiguiente plusvalía. De ahí que, concluya la defensa, no pueda afirmarse el carácter delictivo de los hechos.

No tiene razón el recurrente.

Lo que determina la existencia o inexistencia de delito no es el resultado final, en términos económicos, de la ejecución de una garantía hipotecaría constituida por uno de los muchos acreedores del acusado. Lo decisivo es que, como expresa el factum, "... Sabino era administrador único de una sociedad llamada y tenía cuentas en Nevalsa, abiertas a nombre de esta entidad, de su esposa y de su hija, habiendo invertido unos 29.000.000 de pesetas".

Quien luego se vio favorecido, con arreglo al razonamiento del recurrente, por la ejecución de la hipoteca constituida a su favor, fue uno más de los muchos inversores cuyos fondos resultaron volatilizados como consecuencia de la deslealtad de Juan Luis, quien quebrantó la confianza que había sido en él depositada para la administración de los fondos que le fueron entregados. El delito, en fin, se había cometido con anterioridad a la fórmula jurídica ideada por el acusado y su víctima para reparar los efectos de una administración desleal ya consumada.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

8 .- El octavo de los motivos, por la vía procesal que habilita el art. 849.2 de la LECrim, omite toda mención al documento o documentos que acreditarían el error decisorio de la Sala de instancia.

Procede, por las mismas razones expuestas en relación con otros motivos precedentes, su desestimación, por imponerlo así los arts. 884.4 y 6 y 885.1 de la LECrim.

9 .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, la representación legal de Juan Luis formaliza un motivo noveno en el que denuncia infracción de ley, error de derecho, por indebida aplicación de los arts. 535, 528, 529.7 y 69 bis del CP.

Estima la defensa que los hechos declarados probados únicamente reflejan operaciones mercantiles absolutamente legales. En ninguno de ellos se afirma que el acusado hiciera para su propio beneficio disposición alguna de los depósitos recibidos. Lo único que pone de relieve el factum y se desprende de la situación de crisis generalizada en la fecha en que ocurrieron los hechos, es la existencia de una serie de inversiones efectuadas por Juan Luis orientadas al mejor interés de sus clientes, intentando siempre salvaguardar los derechos de éstos y sin obtener enriquecimiento personal.

Se completa la argumentación del motivo con una referencia al principio de intervención mínima, reconociendo que sólo el apartado 4º de los hechos probados parece reflejar una operación con encaje en los tipos penales aplicados, pero incluso ese fragmento quedaría neutralizado por la obligada estimación de los motivos precedentes, a la vista de los documentos que demuestran el error de los Jueces de instancia.

El motivo no es viable.

Dos ideas han de ser recordadas. La primera, que la fórmula impugnativa que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, impone como presupuesto sine qua non el respeto al hecho probado. La segunda, íntimamente relacionada con la anterior, que la desestimación de los motivos precedentes, inspirados en el error de hecho y que aspiraban a una rectificación del factum, exige que la argumentación del recurrente no pueda tener otra referencia que el juicio histórico proclamado por la Audiencia Provincial. Pues bien, el amplio y minucioso relato de hechos probados condensa en uno de sus fragmentos una inequívoca conducta de administración desleal, señalando que Juan Luis "... en determinado momento no exactamente determinado, y una vez ya había captado suficiente dinero de varios clientes (...), procedió a adquirir diversos inmuebles que tituló a su propio nombre y al de su mujer, poniendo otra parte del dinero a nombre de su padre. En concreto, además de terrenos en la provincia de Guadalajara y otras fincas, adquirió cinco casas chalets en la urbanización Lagomar, sita en Marbella. Para evitar que fuese descubierto el destino del dinero, el acusado, que sólo invertía en títulos valores una parte de lo recibido, enviaba a los clientes extractos informativos que no correspondían a la realidad, bien porque reflejaban únicamente un determinado saldo, bien, como ocurrió en el primer semestre de 1992, porque expresaban la existencia de títulos que ya habían sido vendidos".

El delito de apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal de las cantidades percibidas no requiere el animus rem sibi habendi. En palabras de la STS 46/2008, de 29 de enero, en el delito de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de distinta morfología, perfectamente diferenciadas: aquélla que consiste en la "apropiación" propiamente dicha, y la modalidad legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de aquélla, pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto.

De este modo, si el elemento objetivo del delito se realiza de la forma que ha quedado señalada, el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. Es así como la administración desleal o fraudulenta entre a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P -art. 535 CP -.

En definitiva, no erró la Sala de instancia en el juicio de subsunción de la conducta declarada probada respecto del recurrente, Juan Luis . Conforme a la doctrina expuesta, el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, no exige, ni el enriquecimiento del autor ni el propósito de apoderamiento definitivo de las cantidades entregadas.

El supuesto ahora enjuiciado presenta ciertas similitudes con precedentes de esta misma Sala, que ha estimado que la aplicación de un destino distinto al pactado en la gestión de carteras de inversión, integra el delito de apropiación indebida (cfr. SSTS 135/1998, 4 de febrero, 1328/1999, 23 de septiembre y 637/2003, 30 de abril ). Con toda claridad, razonaba la STS 50/2005, 28 de enero : "... los acusados llevaron a cabo directa o indirectamente desinversiones de los fondos que sus clientes les habían confiado para unas inversiones determinadas y ello sin el conocimiento de éstos. De esta forma distrajeron inversiones para usos no autorizados por sus legítimos propietarios y los aplicaron a los fines que estimaron pertinentes sin que posteriormente les fueran devueltos estos fondos a todos los clientes. Para poder realizar estos hechos, en ocasiones, los acusados aparentaron órdenes de venta de sus clientes que en realidad eran inexistentes. Estos dos acusados, también sin autorización y contraviniendo órdenes expresas de sus clientes, llevaron a. cabo inversiones que no eran las encomendadas endosando a los mismos, títulos de deuda, pagarés o efectos de compañías o sociedades próximas a sus intereses pero sin solvencia ni rentabilidad. Para evitar el descubrimiento de estos hechos, se alteró la contabilidad de la compañía haciendo figurar operaciones inexistentes y se facilitaron a los clientes certificaciones de inversiones ficticias y extractos y movimientos de inversiones y depósitos que no se habían producido" .

En definitiva, la condena del recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, es acorde con la traducción jurídica que esta Sala ha atribuido a las conductas de aquellos gestores de inversión que desbordan los términos de la administración conferida.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim). 10 .- El motivo décimo denuncia -art. 849.1 de la LECrim - error de derecho, aplicación indebida del art. 519 del CP .

Alega la defensa que el acusado no habría cometido ningún delito de alzamiento de bienes. Lo realmente acontecido es que Lucas y Valentín -que habían realizado una inversión en Nevalsa SA a través del coacusado Esteban - aceptaron para el cobro de sus créditos la entrega en dación de pago de la vivienda que constituía la sede familiar del propio recurrente. El hecho de que todavía sigan disfrutando de ella el acusado y su esposa se explica por la paralización de la operación de venta, ordenada a raíz de la incoación del presente proceso penal.

El motivo no puede ser acogido por la vía en que ha sido formulado, en la medida en que el juicio histórico describe la simulación de una deuda y la dación en pago de una vivienda a dos acreedores que serían ficticios. El relato de hecho probados - inatacable por la vía impugnatoria que ofrece el art. 849.1 de la LECrim - expresa con claridad que la deuda que aparentemente justificaba la transmisión del inmueble era "... inexistente" y que "... Juan Luis y María Cristina nunca abandonaron la mentada finca y continúan viviendo en ella en la actualidad".

Desde esta perspectiva, pues, la impugnación no es viable y ha de ser desestimada (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

Cuestión distinta es que la prueba practicada no permita la proclamación de los extremos que integran el factum. Ello será objeto de análisis al examinar la alegación formulada por los recurrentes Esteban, Lucas y Valentín, cuya estimación también aprovechará a Juan Luis, al imponerlo así el art. 903 de la LECrim .

11 .- El decimoprimero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del art. 529.7 del CP, en relación con los arts. 69 bis y 9.10 del CP de 1973 .

La defensa del recurrente estima que no ha sido posible determinar la cantidad exacta en que han sido perjudicados los inversores por la quiebra de Nevalsa S.A, Tomando como referencia favorable al acusado el tope cuantitativo de 36.000 euros, fijado por la jurisprudencia de esta Sala en aplicación del vigente tipo agravado previsto en el art. 250.6 del CP, resulta que "... no existen cantidades depositadas y posteriormente no devueltas, ya que habrá de estarse a lo que presuntamente se defraudó y no a lo depositado, que alcancen el importe de los 6 millones de pesetas, cada una de ellas individualizada, por lo que no concurre el subtipo agravado" ( sic ).

La línea argumental de la defensa -que a partir de ahí fija su propuesta punitiva en 6 meses de arresto mayor, por aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, también apreciada por los Jueces de instancia-, no debilita la fuerza de los hechos probados, en los que, desde luego, se mencionan importes muy superiores a la referencia cuantitativa ofrecida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. SSTS 199/2008, 25 de abril, 997/2007, 26 de noviembre, 546/2007, 25 de junio ).

Conviene tener presente, además, que tratándose de un delito continuado, la determinación del quantum a efectos de la aplicación del tipo previsto en el art. 529.7 del CP, debe realizarse por el importe total de las cantidades depositadas y distraídas. El que, con posterioridad a la comisión del delito, el acusado intente -y logre- respecto de algunos de los inversionistas reparar el daño causado, forma parte ya de un momento ulterior a la consumación del delito. De ahí su irrelevancia a los efectos de acreditar el error de derecho que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

RECURSO DE María Cristina

12 .- La recurrente formaliza tres motivos de casación. Como quiera que el segundo de ellos -que se hace valer con el respaldo del art. 849.2 de la LECrim- se limita a una remisión in totum a los motivos primero a octavo de los interpuestos por el coacusado Juan Luis, basta ahora con acordar su desestimación, por las mismas razones ya expuestas supra.

Nuestro interés ha de centrarse, por tanto, en los motivos primero y tercero. Ambos se formalizan al amparo del art. 849.1 de la LECrim . Su lectura pone de manifiesto la existencia de una repetición numérica, referida al art. 519 del CP -alzamiento de bienes-, que determinaría que ambos motivos, pese a su distinta numeración y contenido, vendrían a expresar idéntica voluntad impugnativa. Sin embargo, todo apunta a la existencia de un error material. En efecto, la lectura del primero de los motivos sugiere que María Cristina no se aquieta con el criterio de la Sala de instancia, que la ha condenado como cómplice de un delito de estafa y autora de un delito de alzamiento de bienes. La mención que el desarrollo argumental de la defensa hace al fragmento del juicio histórico en el que se describe la actuación conjunta de ambos acusados desde el momento en el que Juan Luis "... había captado suficiente dinero de varios clientes", autoriza la idea de que la recurrente hace extensivo el error de subsunción a la condena como cómplice de un delito de estafa. Nótese, por otra parte, que el esfuerzo argumental de la defensa en este primero de los motivos se encamina a demostrar la ausencia de cualquier género de complicidad. Se da la circunstancia de que sólo ha sido condenada como cómplice por el delito de estafa, pues su responsabilidad por el delito de alzamiento de bienes ha sido afirmada en calidad de autora.

Esta conclusión no es, desde luego, el resultado de una generosa y elástica interpretación de lo que puede intuirse como la voluntad impugnativa de la recurrente. Existen otros datos que refuerzan esta idea. Así, por ejemplo, el último de los párrafos del escrito de interposición señala que "... por todo lo anteriormente expuesto, los motivos del recurso deben ser estimados, casándose la sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Málaga, dictándose otra por la que se absuelva libremente a mis representados o, subsidiariamente, se le impusiera a Juan Luis la pena de seis meses de arresto mayor, con la accesorias correspondientes". Es decir, la defensa del recurrente no limita su impugnación al delito de alzamiento de bienes, tal y como podría desprenderse de la exclusiva mención al art. 519 del CP, sino que hace extensiva su petición a la condena que ha sufrido María Cristina como cómplice de un delito de estafa.

La idea de que la duplicada mención al art. 519 refleja un error material es también compartida por la representación legal de Adriano, quien en su escrito de impugnación, fechado el día 18 de febrero de 2010, señaló que "... el primer motivo de este recurso se plantea al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por supuesta aplicación indebida del art. 519 del Código Penal, en relación con el art. 16 del mismo texto legal. Ahora bien, del desarrollo del motivo hemos de concluir que el artículo que se considera infringido no sería el mentado 519 (por otra parte, alegado como infringido en otro motivo como más adelante se verá), sino el 535 del Código Penal." A similar conclusión se llega después de la lectura del escrito de impugnación formalizado, con fecha 23 de abril de 2010, por la representación legal de Luciano . En efecto, pese a advertir esa coincidencia numérica en la cita al art. 519 del CP, aquélla extiende sus argumentos para justificar la corrección de la condena de María Cristina como cómplice de un delito de apropiación indebida.

Por cuanto antecede, esta Sala parte de la base de que el primero de los motivos aduce la existencia de un error de derecho, denunciando la aplicación indebida de los arts. 535 y 16 del CP de 1973 .

13 .- A juicio de la defensa de María Cristina, no concurren las notas que definen la complicidad del delito de estafa por el que ha sido condenada. Tampoco puede hablarse de cooperación necesaria y, mucho menos, de complicidad por omisión, concepto "... ya de por sí más que discutible".

El motivo no es viable.

La posibilidad de una actuación como cómplice del delito de apropiación indebida ha sido admitida por esta Sala en numerosos precedentes, partiendo de la consideración de aquel delito como un delito especial de propia mano. Decíamos en la STS 37/2006, 25 de enero, que el delito de apropiación indebida, según la descripción que del mismo se hace en el art. 535 CP derogado -no demasiado distinta de la que encontramos en el art. 252 del vigente - es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE, veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico.

Ahora bien, esta Sala tiene dicho que si bien el « extraneus » no puede ser autor de delitos especiales, como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción, cooperación necesaria y complicidad- que se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero. Y si esto es así en relación con delitos como la prevaricación que tutelan un bien jurídico que sólo puede lesionar el funcionario, con mayor fuerza debe ser afirmado en relación con la apropiación indebida que tutela, junto al bien jurídico de la confianza, lesionable tan sólo por la persona en que la misma se ha depositado, el de la propiedad que puede ser vulnerado por cualquiera. En el mismo sentido nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones (cfr. por todas, la SSTS 920/2009, 18 de septiembre, con cita de la STS 668/1998, 14 de mayo ).

En el presente caso, el relato de hechos probados menciona a la recurrente, en relación con el delito de estafa, en tres pasajes. De un lado, en el apartado 1º, cuando señala que María Cristina era presidenta de la sociedad Nevalsa, de la que su marido y coacusado - Juan Luis - era consejero delegado. Ya en el 2º apartado se añade que "... en determinado momento no exactamente determinado, y una vez que ya había captado suficiente dinero de varios clientes, Juan Luis, actuando siempre con conocimiento y consentimiento de su esposa, la coacusada María Cristina, procedió a adquirir diversos inmuebles que tituló a su propio nombre y al de su mujer...". En el apartado 3º se precisa que "... además de otros que se nombrarán más adelante, Navalsa, por medio de Juan Luis, y siempre con conocimiento de María Cristina, contrató con las siguientes personas...".

El FJ 12º glosa las declaraciones de la recurrente, precisando que María Cristina era presidenta de Nevalsa, si bien no ejercía como tal, ignorando la situación de la sociedad, incluso sus obligaciones. Era su marido el que llevaba todo, firmando todo lo que éste le decía que tenía que firmar. Desconocía la situación de Nevalsa y las inversiones en el sector inmobiliario. Su marido le comunicó que la empresa iba mal cuando tuvo que hacer una hipoteca. Que tiene pocos estudios y plena confianza en su marido. Incluso, nunca fue al Notario mientras fue presidenta del Consejo de Administración de Nevalsa.

La Sala de instancia, sin embargo, construye la participación como cómplice de la recurrente a partir de: a) la existencia de varias escrituras, al menos siete de ellas, en las que intervino la acusada; b) el hecho de que su papel no era meramente ornamental, pues eran suyas casi la mitad de las acciones; c) la edad de sus hijos -16 y 13 años-, suficientemente mayores como para no requerir una dedicación exclusiva al hogar, como había afirmado María Cristina ; d) su conocimiento de que seguían viviendo en la finca familiar, pese a haberla vendido en escritura pública; e) el reconocimiento de que habían comprado un barco, un Mercedes y un Porsche; f) el gesto de asentimiento realizado por la recurrente cuando su marido y coacusado Juan Luis afirmó ante Luciano que si él faltaba, su mujer sabía lo que había que hacer.

Es cierto que en el razonamiento de la Sala de instancia para derivar el juicio de participación de la recurrente coexisten datos de indudable significación incriminatoria y otros que, sin embargo, carecen de esa nota. Pese a ello, la lectura del relato histórico -no se olvide, el motivo ha sido articulado por la vía del art. 849.1 de la LECrim - ofrece un hecho que permite despejar las dudas que sugiere el recurrente. Y es que, aun si aceptáramos a efectos dialécticos el argumento de la defensa, basado en que María Cristina se mantenía al margen de los entresijos financieros de Nevalsa, lo cierto es que contribuyó de forma decisiva al acto de deslealtad de su marido, Juan Luis . Éste puso a nombre de aquélla -con su conocimiento y aceptación- algunas de las propiedades inmobiliarias que fueron adquiridas en Guadalajara y Marbella. Se trató, pues, de sucesivos actos adquisitivos, formalizados en escritura pública, mediante los que se materializaba la deslealtad frente a los confiados inversores. Y existe una sensible diferencia entre, de una parte, el esporádico paso por una Notaría para aportar una firma necesaria para el giro mercantil de la empresa de la que se es presidente y, de otra parte, la suscripción de sucesivas escrituras públicas mediante las que el beneficiario multiplica su patrimonio personal, logrando adquisiciones de terrenos y viviendas de un alto valor en el mercado inmobiliario.

En definitiva, en el factum se deslizan los elementos de juicio indispensables para concluir -como ha hecho el Tribunal a quo- que María Cristina captó con el dolo todos los elementos del tipo objetivo de administración desleal. Una detenida lectura del juicio histórico permitiría entender incluso que la calificación de la responsabilidad criminal de María Cristina como propia de la complicidad admite un enfoque alternativo. En efecto, si la captación de fondos estuvo siempre realizada con su consentimiento, se produjo a nombre de la empresa Nevalsa de la que ella misma era presidenta y, además, culminó con la adquisición a su propio nombre de varios terrenos y viviendas, su consideración como coautora no habría resultado errónea, pues también a ella afectaba directamente el deber de lealtad en la administración de los fondos privados que su marido obtenía y que la entidad que ella presidía gestionaba, eso sí, desviándolos de su finalidad inicial. Pese a todo, las limitaciones técnicas inherentes al recurso de casación, impiden ahora una rectificación del criterio que la Sala de instancia, con visible lenidad, ha proclamado respecto de la participación de la recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del primero de los motivos (arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

14 .- El tercero de los motivos denuncia la indebida aplicación del art. 519 del CP, que ha llevado a la Sala de instancia a condenar a María Cristina como autora de un delito de alzamiento de bienes.

Anticipemos que el motivo ha de ser estimado.

En cualquier caso, en la medida en que la inexistencia del delito de alzamiento de bienes también es objeto de alegación por Esteban, Lucas y Valentín, que enriquecen su impugnación con una referencia a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, procede remitirnos a lo que va a ser objeto de desarrollo conjunto infra.

RECURSO DE Esteban

15 .- La representación legal del recurrente formaliza nueve motivos. Los dos primeros invocan, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), al estimar que su condena como cómplice de un delito de apropiación indebida (arts. 535, 528 y 529.7 CP de 1973 ) y como autor de un delito de alzamiento de bienes (art. 519 CP de 1973 ) infringen aquel derecho. Al propio tiempo, los motivos tercero, quinto y octavo, con cita del art. 849.1 de la LECrim, alegan infracción de ley, por errónea subsunción de los hechos en los preceptos por los que se ha formulado condena. Los señalados como cuarto, séptimo y noveno atribuyen a la sentencia recurrida un error de hecho en la valoración de las pruebas, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador (art. 849.2 LECrim ).

Iniciaremos nuestro análisis a partir del examen de aquellos motivos que invocan la vulneración de un precepto constitucional. La estimación de algunos de esos motivos -cuya íntima relación es evidente y cuya procedencia ya se adelanta- haría innecesario el examen de los restantes. De ahí que procedamos a ajustar el orden de las impugnaciones a esta elemental conveniencia sistemática.

16 .- El primero de los motivos considera infringido el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia. Estima que su condena como cómplice de un delito de apropiación indebida por su carácter de vocal del Consejo de Administración de Nevalsa, atribuyéndole una participación omisiva encuadrable en la complicidad, no es sino el resultado de una presunción en contra del reo.

El motivo no es viable.

En el presente caso, ninguna de las afirmaciones que se proclaman en el juicio histórico es el resultado de una vulneración del derecho que se reconoce en el art. 24.2 del texto constitucional . Que el acusado era vocal del Consejo de Administración de Nevalsa, que invirtió importantes cantidades -propias y de clientes- en la cartera de valores que gestionaba Juan Luis, que no tuvo conocimiento de que éste destinaba sin autorización el importe de esas inversiones a la adquisición de inmuebles, que mantuvo silencio sobre el particular, una vez fue conocedor de ese dato, hasta su cese como vocal del consejo y, en fin, que intentó recuperar las cantidades invertidas, son hechos que cuentan en cada caso con el correspondiente respaldo basado en pruebas documentales y personales.

Esas pruebas existen, han sido generadas mediante actos procesales lícitos y su valoración en el momento de proclamar el juicio histórico se ha efectuado de forma racional (cfr. SSTS 777/2009, 24 de junio, 395/2009, 16 de abril y 887/2008, 10 de diciembre ). De ahí que resulte obligada la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

Cuestión distinta es que el factum, tal y como ha sido fijado por el Tribunal de instancia, haya sido correctamente subsumido en la complicidad por omisión del delito de apropiación indebida. De ello se trata en los motivos tercero y cuarto.

17.- El tercero de los motivos sostiene la existencia de un error de derecho (art. 849.1 LECrim ), al estimar indebidamente aplicados los arts. 528, 529.7 y 535 del CP de 1973, que tipifican el delito de apropiación indebida.

A juicio de la defensa de Esteban, a éste se le ha condenado como cómplice por omisión de un delito de apropiación indebida porque, habiendo tenido conocimiento, a principios de noviembre de 1991, que Juan Luis había detraído dinero de los clientes y los había invertido en inmuebles, mantuvo silencio sobre el particular hasta su cese como vocal del Consejo de Administración de Nevalsa el día 18 de febrero de 1992, permitiendo que Juan Luis continuara captando clientes que, desconociendo la verdadera situación de la compañía, confiaron a ella sus ahorros ante la apariencia de solvencia que transmitía.

Sin embargo -sigue razonando la defensa-, el día 11 de noviembre de 1991, Esteban ya había entregado a Nevalsa, representada por Juan Luis, todas las aportaciones de dinero que él había obtenido. De ahí que ninguna participación, ni siquiera como cómplice se podría imputar al recurrente, pues si las aportaciones se habían ya realizado, el conocimiento de su desviación por parte de aquél habría sido inane. Además, tampoco se recoge en los hechos ni en la fundamentación jurídica qué conducta debió haber observado el recurrente para impedir esas nuevas inversiones, sin conocerse siquiera quiénes pudieran ser esos nuevos clientes de Nevalsa y si, efectivamente, habrían invertido antes o después del 11 de noviembre.

Tiene razón el recurrente y el motivo ha de ser estimado.

En el presente caso, el Tribunal de instancia -a diferencia de lo que acontecía con la coacusada María Cristina - ha construido la participación de Esteban mediante el recurso a la complicidad omisiva.

Es cierto que la doctrina ha admitido, no sin controversia, la denominada complicidad omisiva, que encontraría su espacio natural como forma de participación en los delitos de omisión. Se trataría de calificar así aquellas conductas que encierran una forma de apoyo psicológico al autor principal y que actuarían como verdadero aporte en el hecho. Desde esta perspectiva, la omisión del cómplice, sin ser causal para la acción del autor principal, implicaría no determinar al autor a la ejecución de la acción a la que éste resulta obligado (cfr. STS 314/2010, 7 de abril ).

La jurisprudencia de esta Sala, si bien ha reconocido expresamente que la admisbilidad de una participación omisiva es de difícil declaración, ha aceptado ésta, asociando su concurrencia a la de los elementos propios del art. 11 del CP, entre ellos, que el omitente ocupe una posición de garante (STS 1273/2004, 2 de noviembre ). De ahí que sea posible incluso en los delitos de acción, cuando la omisión del deber de actuar del garante haya contribuido, en una causalidad hipotética, a facilitar o favorecer la causación de un resultado propio de un delito de acción o comisión y que podría haberse evitado o dificultado si hubiera actuado como le exigía su posición de garante (cfr. SSTS 19/1998, 12 de enero, 67/1998, 19 de enero, 221/2003, 14 de febrero ).

Pues bien, en el presente caso, el factum señala que "...no consta que antes de noviembre de 1991 hubiese sabido Esteban que el dinero de los clientes, en su mayor parte, había sido detraído e invertido por Juan Luis (...). Conocido tal extremo a principios del mes y año indicado, el acusado mantuvo silencio sobre el particular hasta su cede como vocal del consejo de Administración el día 18-2-1992, permitiendo que Navalsa, bajo la dirección de Juan Luis, continuara captando clientes que, desconociendo la verdadera situación de la compañía y ante la apariencia de solvencia que transmitía, confiaran a ella sus ahorros. Al mismo tiempo en que cesaba, Esteban trató de asegurar el cobro de lo que él había invertido ".

Como puede apreciarse, el Tribunal de instancia fundamenta la condena del recurrente en el hecho de que éste permaneciera en silencio, no impidiendo la captación de nuevas inversiones por parte de Navalsa. Sin embargo, no basta ese silencio para construir una participación criminal por complicidad omisiva. Resulta indispensable que el factum refleje, con apoyo en datos objetivos, el conocimiento del acusado respecto de esa captación de inversiones que iba a dirigir Juan Luis en solitario, cuando ya Esteban había cesado en su cargo de vocal del Consejo de Administración. Y es indispensable, además, que el juicio histórico precise qué operaciones fueran realizadas a partir de esa fecha por Juan Luis y cuáles de ellas, en su caso, llegaron a ser conocidas por Esteban .

La jurisprudencia de esta Sala, en relación con la complicidad omisiva impone la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un presupuesto objetivo, esto es, el favorecimiento de la ejecución; b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de facilitar la ejecución; y c) un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante (STS 1480/1999, 13 de octubre ).

Como venimos razonando, en el supuesto de hecho que es objeto de análisis, no consta que esa omisión tuviera algún efecto favorecedor de la estrategia de Juan Luis, bajo cuya dirección -dice el factum- Navalsa continuó "... captando clientes que, desconociendo la verdadera situación de la compañía y ante la apariencia de solvencia que transmitía, confiaron a ella sus ahorros". Tampoco existe constancia de que el dolo del cómplice abarcara la existencia misma de esas ulteriores operaciones fraudulentas de captación de fondos y el favorecimiento que su silencio iba a implicar para la realización de aquéllas.

En suma, sin esos dos presupuestos, aun cuando pudiera, en su caso, afirmarse el requisito normativo derivado de la condición de garante, el juicio de subsunción en la complicidad omisiva se resentiría, hasta el punto de excluir su procedencia. En palabras de la STS 185/2005, 21 de febrero, el mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto en los concretos supuestos de responsabilidad derivada de la ocupación de una específica posición de garante, legalmente prevista, no alcanza a constituir una forma de participación típica en esa comisión, por lo que el sujeto ha de llevar a cabo, en todo caso, actos de verdadera entidad y eficacia en relación con la ejecución del delito por el autor principal. (...) De concebirse la complicidad con tal amplitud que cualquier actividad, por irrelevante que fuere, siempre que se lleve a cabo por quien conoce la perpetración del delito, resultase identificable con esta forma de participación punible, acabaríamos encontrándonos no sólo con una indeseable hipertrofia de la categoría y con el incumplimiento del principio de legalidad, por ampliación indebida de los términos del precepto penal que la define, sino, lo que es más grave, con la pérdida de la referencia del verdadero fundamento punitivo de la figura del cómplice, que no es otro que el expuesto por la denominada «doctrina del favorecimiento», que encuentra justificación a esta forma de participación y a su castigo en el incremento del riesgo, la intensidad y mayor peligro de lesión del bien jurídico protegido por la norma penal tipificadora de la infracción, que la ayuda accesoria del cómplice añade a la conducta llevada a cabo por el autor principal. Es por ello, en consecuencia, por lo que se hace preciso y resulta indispensable, en todo caso, analizar en qué forma la conducta atribuida al sujeto «cooperó» realmente a la ejecución del delito, con eficacia incluso de mero favorecimiento y vinculación de causalidad con la agresión antijurídica realizada por el autor.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser estimado, con la obligada absolución de la condena impuesta como cómplice de un delito de apropiación indebida y consiguiente innecesariedad de examinar el resto de los motivos relacionados con ese título de imputación, incluido el motivo octavo -referido a la responsabilidad civil, apoyado por el Ministerio Fiscal- que, en la medida en que no ha sido formalizado por María Cristina, también condenada como cómplice, no puede ser ahora analizado.

18 .- La condena del recurrente como cooperador necesario de un delito de alzamiento de bienes es objeto de una doble impugnación. De una parte, el segundo de los motivos alega la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al estimar, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, que su condena sólo puede sostenerse a partir de una presunción contra reo. Por otro lado, mediante el quinto de los motivos, se aduce infracción de ley, error de derecho, por aplicación indebida del art. 519 del CP .

Como quiera que esa misma alegación es sostenida por los recurrentes Lucas y Valentín, resulta aconsejable el tratamiento conjunto de todos los motivos que participan de similar idea argumental.

RECURSO DE Lucas y Valentín

19 .- Ambos acusados, bajo una misma dirección jurídica, formalizan seis motivos. El primero, por infracción de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, proceso debido, proscripción de indefensión, derecho de defensa y presunción de inocencia, todos ellos amparados por el art. 24 de la CE. El segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 519 del CP .

La estimación del primero de los motivos -que ya se anticipa- libera del examen del resto de las impugnaciones. Tienen razón los recurrentes cuando argumentan que el sustrato fáctico que ofrece el juicio histórico para fundamentar la condena por el delito de alzamiento de bienes, es el resultado de una valoración probatoria contraria al derecho a la presunción de inocencia.

El apartado 10 del factum señala expresamente que "... con la finalidad de salvaguardar de cualquier reclamación el que constituía su domicilio familiar, un chalet conocido como Villa DIRECCION000, sita en Arroyo de la Miel, Benalmádena, Juan Luis y su esposa convinieron con Esteban, Lucas y Valentín lo que sigue. Aprovechando su amistad con Esteban, Lucas aparecería como uno más de sus clientes cuyo dinero habría sido invertido en Nevales. La relación comercial que existía entre Lucas y Valentín permitiría, a su vez, que éste apareciese como interesado directamente en el cobro de la deuda. Lucas habría precisado dinero para sus negocios con Valentín y lo habría pedido a Esteban quien por no podérselo devolver, le habría puesto en contacto con Juan Luis que finalmente les habría ofrecido en pago su propia casa (...) Fue así como por escritura de fecha 9-4-92, Juan Luis y María Cristina reconocieron a favor de Lucas y Valentín una deuda inexistente ascendente a 40.834.929 pesetas, e hicieron dación en pago de la finca urbana denominada que constituía el domicilio familiar, habiendo sido valorada en el mismo importe de la deuda. (...) Juan Luis y María Cristina nunca abandonaron la mentada finca y continúan viviendo en ella en la actualidad".

En el FJ 14 razona el Tribunal a quo que "... el hecho punible no es otro que el de simular la venta y compra de la vivienda que constituía y sigue constituyendo el domicilio familiar del matrimonio Juan Luis y María Cristina (...) El crédito de Lucas y Valentín no habría existido en realidad y, consiguientemente, habría constituido una invención para justificar la dación en pago".

Los hechos, así proclamados, habrían permitido ofrecer los elementos típicos para la afirmación del delito de alzamiento de bienes. Sin embargo, el proceso de valoración que ha llevado a los Jueces de instancia a sostener esa secuencia del hecho probado, no ha sido suficientemente respetuoso con el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

Pues bien, en el presente caso, los Jueces de instancia reconocen la existencia de dos recibos, incorporados a los folios 816 y 817 de la causa, el primero a nombre de Lucas por 30 millones de pesetas, fechado el 31 de diciembre de 1991 y el segundo a nombre de Valentín, por valor de 10.834.929 pesetas. Ambos recibos, que justificarían la existencia del crédito al que quiso hacerse frente mediante la dación en pago de la vivienda de Juan Luis y María Cristina, son reputados ficticios por el Tribunal a quo, construyendo así los presupuestos fácticos que animarían la existencia del delito de alzamiento de bienes.

El Tribunal a quo no está, desde luego, obligado a aceptar la integridad de esos documentos y la existencia misma de la deuda que pretenden acreditar. Sin embargo, su rechazo ha de hacerse conforme a un discurso lógico y coherente, en el que la descalificación de la prueba de descargo sea el resultado de una valoración racional y no meramente intuitiva. En el supuesto de hecho que enjuiciamos -y aquí se sitúa la vulneración del derecho a la presunción de inocencia- el razonamiento que sirve a los Jueces de instancia para proclamar la inexistencia de esa deuda no puede ser compartido por esta Sala.

En el FJ 14º se afirma lo siguiente: "... es por ello que se justificaría la existencia de los recibos que obran en los folios 816 y 817 (...). Véase que son iguales a los expedidos a nombre de Esteban si bien está escrito a mano el nombre de cada uno de los nombrados. De esta explicación llaman la atención tres cosas. En primer lugar, si Esteban se había preocupado de sus clientes, porqué dejó que Lucas tratara directamente con Juan Luis (sic). De otra parte, qué razón tenía que entrara Valentín en las gestiones de cobro cuando no había tenido relación alguna con Nevalsa ni con Esteban . Menos sentido todavía tiene que se expidiera por Esteban un recibo a su nombre. Por último, si Juan Luis puso especial énfasis en decir qué clientes no eran de Nevalsa para excluirlos de la suspensión de pagos y así reducir el pasivo, no tenía sentido que se hiciese cargo de la reclamación de un cliente de Esteban, máxime si ello conllevaba excluir de su activo un bien que podía permitir reducir sus deudas y, en definitiva, su complicada situación".

Nótese que los Jueces de instancia constatan la identidad de esos recibos de los folios 816 y 817 con el formato de otros de similar naturaleza extendidos a otros inversores, con la salvedad de la mención nominativa a cada uno de ellos. Sin embargo, rechazan que esos recibos reflejen un negocio jurídico cierto, ponderando para ello una serie de razones que, ni aisladamente consideradas, ni en su valoración conjunta, tienen la virtualidad precisa para excluir su valor procesal como prueba de descargo.

En efecto, ni el grado de preocupación de Esteban con sus clientes, ni el interés de Juan Luis en no incluir en la relación de acreedores a aquéllos cuya inversión hubiera sido directamente gestionada por Esteban, pueden ser un obstáculo para aceptar la realidad de aquella deuda.

El Tribunal a quo declara que "... le llama la atención ", además, el hecho de que parte del importe total de más de 40 millones de pesetas, invertido por Lucas en Nevalsa con Esteban como intermediario, fuera reconocido mediante un recibo extendido a favor de Valentín, por importe de 10.834.929 pesetas, siendo así que éste no había tenido relación alguna con Nevalsa.

Sin embargo, tampoco ese dato es decisivo, pues las relaciones comerciales entre Lucas y Valentín están expresamente reconocidas en la propia sentencia de instancia. Ninguna objeción puede formularse al hecho de que, en el momento de la formalización ante Notario de un negocio jurídico de dación de pago intervenga un tercero interesado al que se reconoce un crédito originado por las exclusivas relaciones comerciales con una de las partes otorgantes.

También toma en consideración el órgano decisorio el hecho de que, en la fecha de celebración del juicio, Juan Luis y María Cristina todavía seguían disfrutando la vivienda, pese a haberse desprendido de ella en virtud de la escritura de dación de pago otorgada a favor de Lucas y Valentín . Sin embargo, el incuestionable valor incriminatorio de este dato se desvanece cuando se repara en que, como apunta la defensa de los recurrentes y reconoce la resolución combatida, sobre ese inmueble existió una prohibición de disponer acordada por el Juez instructor, lo que explicaría la dificultad para incorporar el inmueble sin restricciones al mercado inmobiliario.

Algo similar puede decirse de la intención fraudulenta que el Tribunal a quo adjudica a la presentación en el año 2006 de una demanda de desahucio dirigida a que Juan Luis y María Cristina reconocieran judicialmente su condición de precaristas en el disfrute de la vivienda que había sido entregada en pago. En el FJ 14º puede leerse: "... es evidente que entablar ese juicio al cabo de muchos años no podría tener otro sentido que el de aportar dicha resolución al juicio como medio de acreditar que los acusados sí consideran suya la casa". Los Jueces de instancia formulan ese juicio de intenciones sin valorar las alegaciones de los recurrentes, para quienes el lanzamiento nada les habría reportado, a la vista de la prohibición de disponer que afectaba a la casa y ante la necesidad de abonar una relevante cantidad de dinero para su hipotética venta, habida cuenta de la antigüedad del inmueble. De ahí que se contentaran con obtener en vía civil el reconocimiento de la condición de precarista de los usuarios de la vivienda.

En definitiva, el Tribunal a quo no ha explicado de forma razonable por qué descarta la existencia de la inversión y correlativa deuda que estaría en la causa del negocio jurídico de dación en pago, pese a existir dos documentos que acreditarían formalmente el origen de esa deuda. Y, al mismo tiempo, por qué no ha puesto en cuestión otros documentos de idéntico formato y otras daciones de pago que se formalizaron para extinguir deudas de otros inversionistas y sobre los que nadie ha arrojado sombra de duda. Tampoco ha extendido sus razonamientos al hecho de que en la misma escritura de dación de pago se otorgara a favor de los vendedores - Juan Luis y María Cristina - una opción de compra por un período de cuatro meses y por el mismo importe de la deuda. Tampoco se razona -pese a una escueta mención en el FJ 14º de la sentencia recurrida- respecto del pago por parte de Lucas y Valentín de la hipoteca por valor de 16.000.000 de pesetas, constituida a favor del Banco Atlántico y que gravaba el inmueble en garantía de un préstamo por ese importe, concedido fechas atrás a Juan Luis y María Cristina .

Por cuanto antecede, el motivo tiene que ser estimado, con la consiguiente absolución de ambos recurrentes.

20 .- Conforme al art. 901 de la LECrim, la desestimación del recurso promovido por Juan Luis conlleva la condena en las costas causadas por su recurso, declarando de oficio las costas procesales respecto del resto de los recurrentes.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por las representaciones legales de Esteban, por estimación de su motivo tercero, infracción de ley, y quinto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, Lucas y Valentín, por estimación de su motivo primero, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso formalizado por María Cristina, por estimación de su motivo tercero, infracción de ley.

Asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Juan Luis contra la sentencia de fecha 12 enero de 2009, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo por sendos delitos de apropiación indebida y alzamiento de bienes, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, condenándole al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil diez.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Procedimiento Abreviado núm. 2110/1992, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 12 de enero de 2009, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados, con

excepción del apartado 10º, cuyas referencias a "... la finalidad de salvaguardar de cualquier reclamación el que constituía su domicilio familiar", así como al aprovechamiento de la amistad de Lucas con Esteban, por la que aquél "... aparecería como uno más de sus clientes cuyo dinero habría sido invertido en Nevalsa", se estiman contrarias al derecho a la presunción de inocencia.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en los FFJJ 15º a 20º de nuestra sentencia, procede la

estimación de los motivos ya expresados, con la consiguiente absolución de los recurrentes.

III.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a María Cristina como autora de un delito de alzamiento de bienes.

Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Esteban como cómplice de un delito de apropiación indebida y como autor de un delito de alzamiento de bienes;

Y debemos ABSVOLVER y ABSOLVEMOS a Lucas y Valentín como autores de un delito de alzamiento de bienes.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.