STS 11/1991, 31 de Mayo de 2010

El Guardia Civil Don Ricardo, interpuso ante el Tribunal Militar Territorial Primero, Recurso Contencioso Disciplinario Militar preferente y sumario registrado con el número 15/08, contra la resolución de fecha 13 de noviembre de 2007, que desestimaba el segundo recurso de alzada disciplinaria interpuesto contra la resolución de fecha 20 de septiembre de 2007, que desestimaba el primer recurso de alzada, interpuesto a su vez por el recurrente contra la resolución de fecha 16 de agosto de 2007 del Capitán Jefe de la Compañía de Sagunto que le impuso la sanción de reprensión como autor de la falta leve incursa en el artículo 7, apartado 2 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en "la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales".

En dicho Recurso Contencioso Disciplinario Militar preferente y sumario el Tribunal Militar Territorial Primero dictó sentencia, con fecha 29 de junio de 2009, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el presente recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el Guardia Civil D. Ricardo, contra la sanción disciplinaria de reprensión impuesta por el Capitán Jefe de la Compañía de Port de Sagunt el día 10 de agosto de 2007 (sic), como autor de la falta leve de NEGLIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES PROFESIONALES del apartado 2 del artículo 7 de la LORDGC 91, y contra las resoluciones posteriores dictadas en alzada y confirmatorias de aquella, actos todos ellos que anulamos por ser contrarios a derecho.

En dicha sentencia se declaran como hechos probados:

"1) La sanción de reprensión impuesta al recurrente lo fue por el Capitán Jefe de la Compañía de Port de Sagunt el día 10 de agosto de 2007 (sic) como autor de la falta leve de NEGLIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES PROFESIONALES, tipificada en el apartado 2 del artículo 7 de la LORDGC 91, "... porque, encontrándose prestando servicio de Seguridad Ciudadana, al tratar de identificar el conductor de un vehículo, que resultó estar sustraído, tras golpearle con el retrovisor en la mano al intentar atropellarle, se dio a la fuga, siendo perseguido y efectuando varios disparos en las ruedas para detenerlo, transgrediendo con ello levemente las normas sobre la utilización de las armas de fuego", hechos éstos que ocurrieron "... el pasado día 25 de julio de 2007, a las 13:00 horas".

2) Efectivamente, el 25 de julio de 2007, el día 25 de julio de 2007 el aquí demandante se encontraba prestando servicio de Seguridad Ciudadana junto con su compañero de patrulla; aproximadamente a las 13:00 horas estaban realizando su función en la rotonda situada en el punto kilométrico 0,500 de la CV-32 auxiliando al conductor de un camión que había tenido un problema mecánico en su vehículo. Con el fin de agilizar el tráfico, el demandante se adelantó unos metros para prevenir a los conductores que circulaban en ese sentido de la circulación, y en ese momento observó como un vehículo se salía de la fila de los vehículos y se dirigía directamente hacia él. Al ver la maniobra que estaba haciendo dicho vehículo, le dio el alto, y entonces su conductor hizo un ademán de que detenía el mismo pero en seguida aceleró su marcha abalanzándose contra el demandante golpeándole con el retrovisor y el parabrisas delantero en la mano izquierda y desplazándole unos dos metros.

3) Cuando su compañero de patrulla, que se había quedado en la rotonda con el camionero, vio lo que sucedía, logró detener al infractor haciendo que otro vehículo de los de la fila se interpusiera en su camino, y una vez parado, el demandante se acercó a él para recriminarle su proceder diciéndole: "¡¿Pero que lo que es lo que está haciendo!?, al tiempo que le indicaba que bajara la ventanilla y bajara del coche; ante tal intimación, el conductor, sin dejar de mirar al demandante y muy despacio intentó con su mano derecha coger algo debajo del asiento, por lo que el demandante, advirtiendo a su compañero de lo que ocurría, saco su arma reglamentaria y pretendió abrir la puerta del coche, lo que no consiguió porque entonces el conductor asomó su mano derecha, la puso en la palanca de cambios del vehículo y maniobró el mismo hasta conseguir, después de algunos intentos y subiéndose a la isleta existente en la medianera izquierda al inicio de la rotonda, que se pusiera otra vez en marcha arrollando al compañero de patrulla del demandante.

4) El vehículo en cuestión se puso en marcha de esa manera y circulando por la rotonda pero en sentido contrario al de ella, y en esa circunstancia, y al comprobar que no existía peligro alguno para vehículos ni personas por estar el acceso a la rotonda cortado, efectuó dos disparos con su arma reglamentaria a la rueda trasera izquierda causando con uno de ellos que la rueda reventara. A pesar de lo cual el vehículo siguió circulando, haciéndolo en dirección a la V21, por lo que el demandante y su compañero se dirigieron con el suyo oficial en dirección hacia la ciudad de Valencia para localizarlo y detenerlo; a la altura de una gasolinera que existe en la V21 lo vieron rodando por el arcén de esa carretera y obligando a los demás vehículos a pasarse a los carriles de la izquierda, razón por la cual los miembros de la Benemérita se pusieron a su altura y en paralelo con el suyo, haciendo funcionar las luces y sirenas y gestos inequívocos al perseguido de que detuviera la marcha, haciendo caso omiso éste de tales indicaciones.

5) Visto como se desarrollaban los acontecimientos, el demandante hizo uso del arma reglamentaria de su compañero porque la suya había quedado inutilizada momentáneamente y efectuó con ella tres disparos a la rueda delantera izquierda, sopesando que en ese momento no existía riesgo alguno para los demás usuarios de la vía pues los que circulaban detrás estaban reteniendo la marcha al ver lo que sucedía, y alcanzando con uno de ellos en la cubierta, que la reventó, y con otro en la llanta. al mismo tiempo ponían en conocimiento de todo al C.O.S., en donde les dijeron que continuaran con la vigilancia del vehículo y que en la retención de la entrada a Valencia lo podrían interceptar, y así lo hicieron. Sin embargo, a la altura del kilómetro 15 de la autovía, el conductor tomo la salida de Alborada y los agentes le siguieron poniéndose en paralelo pero un poco retrasados, embistiéndolos el otro conductor hasta conseguir que colisionaron con una divisoria del carril de deceleración y parando el vehículo oficial; de nuevo pusieron en marcha el vehículo oficial y prosiguieron detrás del huido, al que observaron que daba una vuelta completa a la rotonda allí existente y se incorporaba nuevamente a la autovía V21 en dirección a Valencia y en sentido contrario al de la marcha, si bien no lo logró porque colisionó frontolateralmente con otros dos vehículos que circulaban correctamente.

6) Detenido por ese motivo el reiterado vehículo, el demandante se dirigió a él por la puerta del copiloto y observó que el individuo que lo conducía quería salir por la del conductor, aunque no alcanzó a hacerlo; le conminó varias veces a que pusiera las manos en el volante y bajara del coche, pero éste seguía desoyendo las intimaciones y volvía a introducir la mano debajo del asiento como para coger algo, y entonces, el compañero del demandante pudo introducirse por la puerta de atrás y entre ambos inmovilizarlo contra el asiento que ocupaba, esposándolo a continuación pero después de vencer la resistencia que ofrecía.

7) Por estos hechos se instruyeron por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Massamagrell Diligencias Previas 1413/2007 por los presuntos delitos de "atentado", "hurto de uso", "contra el orden público", "contra la seguridad del tráfico" y de "lesiones" contra el conductor del vehículo tantas veces aludido, en el curso de las cuales el demandante fue citado a declarar como perjudicado, y el referido conductor resultó ser un ciudadano marroquí que utilizaba doble identidad, con antecedentes policiales del Cuerpo Nacional de Policía de "robo de vehículos, amenazas, malos tratos en el ámbito familiar, contra la seguridad del tráfico, extranjería y atentado contra agente de la autoridad". El vehículo con los que realizó todos los hechos antes descritos era sustraído de un concesionario de Alzira y tenía doble número de bastidor. Como consecuencia del golpe entre éste y los otros dos vehículos a que antes hemos hecho mención, hubo seis personas heridas de diversa consideración."

Notificada la anterior sentencia el Fiscal Jurídico Militar y el Abogado del Estado interponen sendos recursos de casación, que se tuvieron por preparados por Auto del Tribunal Militar Central el día 22 de julio de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia, el Fiscal Togado presenta escrito de personación, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 17 de septiembre de 2009 y posteriormente, con fecha 17 de diciembre de 2009, presenta nuevo escrito desistiendo de formalizar el recurso, dictándose por la Sala Auto de fecha 4 de enero de 2010 declarando desierto el recurso de casación preparado por el Ministerio Fiscal.

Por su parte el Abogado del Estado formaliza el recurso de casación mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 27 de octubre de 2009 en el que formula un único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Con fecha 3 de febrero de 2010, la Sala dicta Providencia dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, presentando a tal efecto escrito, que tiene entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 18 de marzo de 2010, en el que solicita de la Sala dicte sentencia desestimando el motivo formulado de contrario y se confirme en todos sus extremos la sentencia recurrida.

Con fecha 6 de octubre de 2009, se dicta providencia por esta Sala en la que se tiene por recibido oficio procedente del Juzgado Togado Militar Territorial 13 adjuntando escrito de personación de Don Ricardo, presentado el día 17 de septiembre de 2009, acordando la Sala requerirle para que en el plazo de diez días comparezca asistido de Abogado y Procurador, transcurriendo dicho plazo sin personarse en forma legal.

No se ha solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señala para deliberación, votación y fallo de la Sala el día 19 de mayo de 2010, a las 11.00 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa y de acuerdo a los siguientes:

Formula el Ilmo. Sr. Abogado del Estado un único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, alegando la vulneración del artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Se opone la representación del Estado a las conclusiones de la sentencia impugnada en las que el Tribunal de instancia entiende, en primer lugar, que la norma por la que fue corregido disciplinariamente el encartado es una norma disciplinaria en blanco y que no quedó suficientemente integrada "ab initio" con la precisión concreta, no sólo del deber incumplido, sino de la norma que establecía dicho deber. Además, nos dice la Abogacía del Estado, en la sentencia se sostiene que el encartado se atuvo perfectamente al comportamiento que le imponía la norma fundamental que se considera, esto es, el art. 5.1.2 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Por lo que se refiere a la necesaria integración de la norma disciplinaria en cuestión, el Abogado del Estado -con cita de la jurisprudencia de esta Sala- afirma que no existe duda alguna acerca de la concreción de la conducta reprochada -efectuar disparos contra un presunto delincuente que se daba a la fuga- ni de la obligación que quedaba conculcada, puesto que en la resolución sancionadora se enmarca tal conducta en la Circular 1/1994, de 28 de febrero, y en la resolución del recurso de alzada se invocan también la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y la Circular de la Secretaría de Estado de 14 de abril de 1983, sobre utilización de armas de fuego.

Ciertamente hemos significado reiteradas veces que la subsunción de la posible conducta infractora en la falta leve prevista en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/1991, "la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales", exige que la negligencia en el cumplimiento de la obligación quede claramente acreditada y que, al tratarse de una norma de las doctrinalmente denominadas "en blanco", la obligación profesional negligentemente cumplida se encuentre previamente determinada de forma clara y precisa, ya sea reglamentariamente o en virtud de una orden concreta, de modo que el obligado pueda conocer con suficiente grado de certeza las consecuencias disciplinarias de su comportamiento.

Así, en la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 2006 -a la que se hace expresa referencia tanto por el Tribunal de instancia como por la representación del Estado- se decía en relación con este tipo disciplinario lo siguiente: "la cuestión sustancial a dilucidar atañe a la salvaguarda, en todo caso, de la legalidad sancionadora con proscripción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ), a que se daría lugar en los supuestos de indeterminación del mandato prohibitivo, que deje espacios de gran amplitud y demasiado abiertos a la interpretación de la autoridad con potestad sancionadora, con el contrapunto que representa el que el sujeto destinatario de la norma no reconozca en ésta el alcance de la prohibición, con lo que tampoco sería posible en estas condiciones el reproche culpabílistico". Se señalaba a continuación que "es claro que el art. 7.2 LO. 11/1991, precisa del reenvío propio de los tipos en blanco, para la fijación de los presupuestos de la respuesta disciplinaria, porque la norma citada no dice cuales sean 'sus' obligaciones (del Guardia Civil) que están en la base del precepto, y así como existen obligaciones y deberes esenciales y elementales, que forman parte del núcleo imprescindible de la relación jurídica militar, como es el caso de que se trata de cumplimento de las órdenes recibidas del mando, pueden existir otras más peculiares o especificas en función del cargo, del mando o del mismo servicio que se preste, sobre todo cuando medien factores o elementos de apreciación discrecional deferidos a la valoración del propio sujeto obligado, o no totalmente reglados (vid. nuestra Sentencia 20.01.2005 ), en que su concreción en cuanto al negligente cumplimiento precisará del reenvío a normas más precisas".

En este mismo sentido, con cita expresa de la anterior sentencia de 17 de marzo de 2006, se pronuncian las sentencias de 18 de diciembre de 2006, 6 de julio de 2007, 22 de diciembre de 2009 y 9 de febrero de 2010. Precisamente en la de 6 de julio de 2007 se corrobora que la infracción leve del artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/1991, "necesita ser complementada, porque participa de la naturaleza de las normas en blanco, con la disposición que imponga la obligación de que se trate, salvo que pueda presumirse que ésta, por ser esencial, es conocida por todo miembro del Instituto de la Guardia Civil".

Por lo que se refiere al presente caso, en la resolución sancionadora del Capitán de la Compañía que actuó la potestad disciplinaria -como bien advierte el Abogado del Estado- se señalaba, después de expresar los hechos que consideraba merecedores de reproche, que por el propio mando sancionador "se instruyó la correspondiente información que previene la Circular 1/1994, de 28 de febrero, 'sobre utilización de armas de fuego', de la que se desprende una leve transgresión de las normas sobre utilización de las armas en el marco concreto de la proporcionalidad, puesto que si bien el mal que los actuantes pretendían evitar, el de la posible lesión o muerte por circulación en sentido contrario, hecho que supone en si por los precedentes y realidades un grave y palmario riesgo, no hay que olvidar que, como el resultado final muestra, los disparos no siempre permiten la detención del vehículo en marcha", precisándose luego al sancionar la conducta que su inclusión en el apartado 2º del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, que el reproche disciplinario se debía al hecho de haber efectuado varios disparos en las ruedas del vehículo que se había dado a la fuga para detenerlo "transgrediendo con ello levemente las normas sobre la utilización de las armas de fuego" .

Al resolver el Tcol. Jefe de Operaciones de la Comandancia de Valencia el primer recurso de alzada interpuesto por el sancionado contra la resolución sancionadora, se hace mérito como normas reguladora del uso de las armas de fuego a las previstas en el artículo 5.4.c) de Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que impone la obligación de utilizar las armas bajo los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad, a la Instrucción de la Secretaría de Estado de Seguridad del Estado de 14 de abril de 1983, sobre utilización de armas de fuego por miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, y a la mencionada Circular 1/1994.

Finalmente, al resolverse el segundo recurso de alzada por el Coronel Jefe de la Comandancia, se precisan aún más los preceptos reguladores de la obligación profesional negligentemente cumplida al citar -ahora correctamente- el artículo 5.2 .c) y el artículo 5.2.d) de Ley Orgánica 2/86 y la tan reiterada Circular 1/1994 .

Pues bien, la citada Circular 1/1994, de 28 de febrero, de la Subdirección General de Operaciones de la Guardia Civil, relativa a "utilización de armas de fuego", que se invoca en la resolución sancionadora, señala en su apartado 4 lo siguiente: "la posibilidad de utilización legítima de armas de fuego durante el servicio se encuentra suficientemente explicitada tanto en diferentes circulares de la Secretaría de Estado para la Seguridad como en distintos escritos, circulares, etc. de este Centro Directivo, cuyo espíritu puede resumirse en la afirmación de que tan sólo pueden utilizarse para evitar un mal de igual o mayor gravedad que aquél que se puede producir", añadiéndose a continuación que "desde la óptica anterior, son inadecuadas todas las actitudes que pretendan justificar disparos intimidatorios al aire, a partes vitales del cuerpo, a ruedas de vehículos, etc.,que finalizan con heridos o muertos, cuando no concurra la premisa anterior, y, sobre tales conductas de pretendida justificación o exculpación, exigiré, de cualquier mando que las sostenga, la responsabilidad que proceda".

Así las cosas, hemos de coincidir con la Abogacía del Estado en que la resolución sancionadora, al tiempo que señalaba la base del reproche en el comportamiento del agente sancionado -efectuar varios disparos en las ruedas de un vehículo perseguido tratando de detenerlo-, conectaba dicha conducta con la normativa relativa a la utilización de las armas de fuego "en el marco concreto de la proporcionalidad", completando la integración del tipo disciplinario aplicado con la expresa cita de la Circular 1/1994, en la que se concreta en cierta medida el deber esencial fijado en los apartados c) y d) de la Ley Orgánica 2/86 -y por tanto necesariamente conocido por todo miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y vinculante en el ejercicio de sus funciones- de utilizar los medios a su alcance y especialmente las armas bajo los principios de "congruencia, oportunidad y proporcionalidad".

En segundo término y por lo que se refiere al comportamiento del sancionado la Abogacía del Estado -que discrepa del Tribunal de instancia y de la forma de interpretar las normas aplicables, singularmente el art. 5.1.d) de la Ley Orgánica 2/86 - entiende que el legislador ha querido evitar la utilización de armas de fuego que pueda significar un riesgo para terceros, restringiendo su utilización a supuestos de grave riesgo para la vida o integridad física o de terceras personas o de la seguridad ciudadana, y que el sancionado "cuando disparó su arma no trataba de repeler una agresión, sino sencillamente de detener a un supuesto delincuente que se estaba dando a la fuga" y "no existía por tanto riesgo de ninguna clase ni para las fuerzas de Seguridad ni tampoco para terceros".

Sin embargo hay que recordar que en la propia resolución sancionadora se reconoce que "el mal que los actuantes pretendían evitar, el de la posible lesión o muerte por circulación en sentido contrario .... supone en sí por los precedentes y realidades un grave y palmario riesgo" y que, como significa el Ministerio Fiscal al oponerse a la estimación del recurso, según se desprende del relato de hechos que se consideran probados en la sentencia de instancia, en las dos ocasiones en las que el sancionado efectuó disparos a las ruedas del vehículo perseguido, éste circulaba "por la rotonda pero en sentido contrario al de ella" o "por el arcén de esa carretera y obligando a los demás vehículos a pasarse a los carriles de la izquierda", comprobando antes de efectuar dos disparos en el primer momento, "que no existía peligro alguno para vehículos ni personas por estar el acceso a la rotonda cortado", y "sopesando que en ese momento no existía riesgo alguno para los demás usuarios de la vía pues los que circulaban detrás estaban reteniendo la marcha al ver lo que sucedía", cuando posteriormente realizó tres disparos.

Efectivamente la apreciación de la infracción prevista en el art. 7.2º de la Ley Disciplinaria 11/1991 requiere la existencia de un deber u obligación de carácter profesional y la probada negligencia por falta de cuidado en su cumplimiento o por su realización de forma deficiente o defectuosa, por lo que la autoridad disciplinaria habrá de precisar la obligación negligentemente cumplida y la norma que impone esa obligación, pero también en la resolución sancionadora habrá de quedar determinado claramente que en el comportamiento reprochado concurre la falta de aplicación o cuidado que el cumplimiento del deber o la obligación exigía.

En el presente caso, el comportamiento del Guardia Civil sancionado al utilizar un arma de fuego quedaba sometida a lo previsto en el apartado d) del art. 5 de la Ley Orgánica 2/86, que exige utilizar las armas tan sólo si existe "un riesgo racionalmente grave para la vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana", rigiéndose en tal caso su actuación por "los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", que se recogen en el apartado c) del referido precepto y que rigen como esenciales en la actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y en la utilización de los medios a su alcance. A su vez, y como norma que concretaba en el ámbito del Benemérito Instituto la correcta utilización de las armas de fuego, debía también ser atendida por el Guardia Civil concernido la tan mencionada Circular 1/94, pero, según podemos colegir de su contenido -antes explicitado en lo que aquí interesa-, aunque se consideren en ella "inadecuadas todas las actitudes que pretendan justificar disparos intimidatorios ..... a

ruedas de los vehículos", se excluye sin embargo (cuando concurre "la premisa anterior" dice su texto) la posibilidad de efectuar tales disparos si con ellos se trata de "evitar un mal igual o mayor gravedad que aquel que se puede producir". Desde tal configuración normativa que rige la utilización de las armas de fuego en situaciones de grave riesgo, es lo cierto que - como señala el Ministerio Fiscal-, tanto las circunstancia fácticas en las que se produjeron los hechos, como la propia actuación del Guardia Civil sancionado, nos deben llevar a considerar que su comportamiento fue acorde con las previsiones normativas, ya que existía -como reconoció también el mando sancionador al reprocharle su conducta- una situación de "peligro grave para la integridad física del resto de los usuarios de la vía" y la intervención se produjo -según se afirma en el relato de hechos por el Tribunal de instancia- cuidando de que no existiera peligro para los restantes vehículos o personas, por lo que no cabría apreciar la falta del cuidado exigible para apreciar la negligencia tipificada en el precepto disciplinario invocado, ni subsumir la conducta sancionada en éste, lo que conduce en definitiva a la desestimación del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,