STS 377/2010, 28 de Abril de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Sta. Cruz de Tenerife, instruyó sumario 2/2000 contra

Aurelio, Juan Carlos y otros, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, que con fecha 1 de septiembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Declaramos probado que como consecuencia de las intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias a que fue sometido Aurelio, mayor de edad, por parte de Agentes de la UDYCO, el día 22 de junio de 1999 se efectuó una entrada y registro en su domicilio situado en el bloque NUM000 del BARRIO000 de esta capital, incautándosele en una habitación de la vivienda habilitada como trastero dos planchas de cocaína con unpeso total de 1.932 gramos y una pureza del 79,79% (1.541,54 gramos reducios a pureza), y escondidas en un armario de su dormitorio siete envoltorios conteniendo 198.7 gramos de cocaína con una riqueza del 76.18% (151,37 gramos reducido a pureza); 151,5 gramos de cocaína con una riqueza del 79,31% (120.15 gramos reducido a pureza); 71.6 gramos de cocaína con una riqueza del 81.13% (58,09 gramos reducido a pureza); 46.9 gramos de cocaína con una riqueza del 82.97% (38,91 gramos reducido a pureza); 56.3 gramos de cocaína con una riqueza del 76.73% (43,20 gramos reducido a pureza); 15.8 gramos de cocaína con una pureza del

76.77% (12,13 gramos reducido a pureza); y 142.4 gramos de cocaína con una riqueza del 76.85% (109,43 gramos reducido a pureza), destinadas a su distribución en la Isla.

El valor de la cocaína intervenida asciende en el mercado en venta por kilogramos a 60.000 euros.

Ese mismo día se efectuó otra entrada y registro en el domicilio de Teodora, mayor de edad y sin antecedentes penales, y que es madre de Aurelio, situada en el bloque NUM001 del mismo BARRIO000, en donde se intervinieron 15 pastillas de hachís con un peso de 4.132 gramos y un valor en el mercado de

12.010 euros. Esta droga había sido escondida por Aurelio detrás de un armario, la que no era visible desde el suelo, hecho que desconocía su madre Teodora .

El día 23 de noviembre de 1999 el procesado Marino, mayor de edad y sin antecedentes penales aceptó el encargo de traer a Tenerife paquetes de cocaína, los cuales le fueron entregados por una mujer de color en Conde casal, Madrid, la que no resultó identificada, la que iba acompañada por otra que tampoco fue identificada y al que le ofrecieron por dicho servicio 300.000 pesetas.

Marino viajó ese mismo día en un vuelo de la Compañía Iberia que tenía su salida a las 23,45 horas del Aeropuerto de Madrid-Barajas con destino al Aeropuerto de Tenerife Sur.

El procesado Marino cogió dicho vuelo, portando una mochila con la droga que había recibido. Al llegar al Aeropuerto de Tenerife Sur, y una vez superó los controles policiales, y al salir a la zona donde se reciben a los viajerso se encontraba esperándole el procesado Gerardo, el que había recibido el encrago de recoger la droga, el que hizo una indicación a Marino, comenzando a caminar juntos, momento en que fueron detenidos ambos por la Policía. La mochila que traía Marino contenía 1.964 gramos de cocaína con una pureza del 46,34% que reducida a pureza suponen 910 gramos, y un valor en el mercado de venta por kilogramos de 43.854 euros, droga que iba destinada a su distribución a terceros.

El procesado Gerardo le fue encontrado entre sus pertenencias un pasaporte falisficado de la República de Venezuela, en el que estaba colocada su fotografía y estaba extendido a nombre de Rosendo

, no habiéndose acreditado que dicha falsificación se hubiera realizado en España.

Como consecuencia de las vigilancias, seguimientos e intervenciones telefónicas el día 8 de enero de 2000 fueron detenidos en el Bar Garajonay de La Cuesta Constantino y un tercero que se encuentra en situación procesal de rebeldía, en el momento en que éste último entregaba a Constantino una bolsa conteniendo 2.027 gramos de cocaína, destinada a su distribución a terceros.

Como consecuencia de los seguimientos y vigilancias efectuadas por la Policía, en los últimos días del mes de Diciembre de 1999 se detectan frecuentes contactos entre Juan Carlos y Segundo, acudiendo ambos a un garaje que Segundo tenía alquilado en el nº NUM002 de la CALLE000, en Santiago del Teide, lugar al que Juan Carlos acudía en un vehículo de alquiler matrícula MT-....-MT . Concretamente el día 31 de Diciembre de 1999 ambos procesado y dentro del referido garaje procedieron a desmontar los laterales interiores del vehículo antes mencionado, extrayendo de su interior 179 tabletas de hachís con un peso total de 43.676 gramos y una riqueza del 7,8 THC, y que iban a distribuir en la Isla, y que, una vez extraída del vehículo procedieron a guardar en una caja. El día tres de Enero de 2000, y con la oportuna autorización judicial se practicó entrada y registro en el referido inmueble, ocupándosele la droga referida, la que había tenido un valor de venta en el mercado de 120.000 euros.

Al procesado Constantino en el momento de su detención le fue ocupada una motocicleta HONDA matrícula HJ-....-TH y en el registro practicado en su domicilio en Abades el día 8 de enero de 2000 le fue intervenido el vehículo matrícula RT-....-IP, sin que se haya acreditado que hubiesen sido utilizados para sus actividades ilícitas o provinieran de las mismas.

Marino facilitó datos importantes a la Policía para la identificación y para facilitación de la investigación respecto a dos procesados, así como respecto a una tercera persona que no fue investigada.

Los hechos ocurrieron en 1999, formulando escrito de acusación el Ministerio Fiscal el 12 de Mayo de 2002, y celebrándose el Juicio Oral los días 7 al 11 de julio de 2008.

No ha quedado suficientemente acreditado la participación en los hechos imputados de Patricio, Luis Miguel, Baldomero, Felipe y Teodora ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Aurelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenunate analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada a las penas de seis años y cuatro meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 69.999 euros.

Que debemos condenar y condenamos a Constantino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de seis años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 45.000 euros.

Que debemos condenar y condenamos a Gerardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de cinco años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24.000 euros.

Que debemos condenar y condenamos a Marino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada y la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del C. Penal a las penas de dos años y seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 602 con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros impagados.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Carlos y a Segundo como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada a las penas de dos años de prisión a cada uno de ellos, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada mil euros impagados.

Asimismo condenamos a los procesados al pago de una onceava parte de las costas procesales a cada uno de ellos.

Debemos absolver y absolvemos del delito contra la salud pública de que venían acusados a Felipe, Patricio, Teodora, Baldomero y Luis Miguel, declarando de oficio cinco onceavasa partes de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga.

Se acuerda el comoso del dinero intervenido a los condenados en ésta Sentencia en los registros domiciliarios practicados y del dinero intervenido a los mismos en las detenciones policiales.

Los efectos y dinero intervenidos a los que resultan absueltos procédase a su devolución.

Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de las penas impuestas les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por ésta causa.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de cinco días".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Aurelio y Juan Carlos, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebidad de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6º y art. 66.1.2º Código penal, en lugar de cómo atenuante simple con los efectos establecidos en el art. 66.1.1º Código penal .

La representación de Aurelio :

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de los arts. 66 y 72 del Código penal, en relación con el art. 21.6 y 20 del Código Penal, y con el art. 24 Constitución Española en lo relativo a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas.

La representación de Juan Carlos :

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega infracción de ley y doctrina legal por vulneración de precepto constitucional concretamente del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de abril de 2010.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio público opone un único motivo en el que denuncia la errónea aplicación de los arts. 21.6 y 66.1.2 del Código penal al considerar muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio público expone en una cuidada argumentación las visicitudes jurisprudenciales para admitir, como creacion jurisprudencial, la atenuación por la concurrencia de dilaciones indebidas, consideradas como una medida para compensar, en la penalidad, el sufrimiento producido por la tardanza en el enjuiciamiento de los hechos con lesión al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. En el desarrollo argumental del motivo, sin discutir la efectiva concurrencia de la atenuación por la indebida dilación temporal, se cuestiona la consideración de especial cualificación de la atenuación sin que en la sentencia existan razones que hagan procedente esa subsunción en la especial cualificación.

El motivo será estimado. El hecho guarda mucha similitud con el que vimos en la STS 724/2009, de 1 de julio, en la que afirmamos, con reproducción de la STS 132/2008, de 12 de febrero, que las dilaciones indebidas suponen un menor reproche penal de la conducta en la medida que la lesión al derecho de ser juzgado en un plazo razonable se traduce en un recorte de la pena. Pero esta construcción requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada.

Es cierto que en el presente supuesto, como el que analizamos en la STS de 1 de jlio de 2009, se observa que la instrucción de la causa se dilató un período largo, alcanzando especial relevancia el que media desde la calificación de la acusación pública, mayo de 2002, y el juicio, julio de 2008, esto es han transcurrido 6 años en los que podemos afirmar que ha existido una dilación, y que la misma, en virtud del análisis de la causa es indebida pues no existe una actuación procesal en la fase intermedia del enjuiciamiento que justifique esa dilación. Desde la mera consideración del tiempo transcurrido, la dilación existe. Ahora bien, la consideración de calificada con la que ha sido declarada concurrente no se explica en la causa y el examen de las actuaciones no revela esa consideración especial merecedora de una especial atenuación, salvo la resultante del tiempo transcurrido.

El tribunal se limita a comprobar el lapso temporal transcurrido y sin mayor argumentación, ni siquiera autocrítica hacia las razones de esa demora, la subsume en la especial calificación con los efectos penológicos de reducción en un grado de la penalidad procedente y señalada en la tipicidad al delito. Con ayuda del Ministerio fiscal analizamos la fase intermedia y comprobamos que en la misma se solicitó desde una de las defensas la declinatoria de jurisdicción, que ya había sido planteada por otra defensa y que no habia sido aceptada, con una finalidad que puede ser tenida como dilatoria en el enjuiciamiento de los hechos toda vez que fue planteada como artículo de previo pronunciamiento cuya resolución exige la celebración de vista. Además, se comprueba que alguna de las defensas demoraron la presentación de sus escritos de defensa en una causa tramitada por el procedimiento ordinario, lo que supone que los plazos no sean comunes, que en la causa, con diecisiete imputados necesariamente es dilatorio. En esta fase intermedia alguno de los imputados no fue localizado para la designación de letrados de su defensa y posterior calificación, lo que contribuyó a la dilación.

En todo caso, el tribunal no explica las razones que justifican la consideración como calificada, de especial calificación de las dilaciones y, de acuerdo a los planteamiento de esta Sala, la cualificación que supone una importante reducción de la penalidad requiere para justificar esa especial intensidad en el reflejo penológico de la conducta la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa, que en el presente supuesto no se explica en la sentencia ni es de apreciar de forma relevante dado el examen de la causa que hemos realizado.

En consecuencia, y de conformidad con el escrito de calificación del Ministerio público, una vez descartado el carácter cualificado de las dilaciones indebidas, procede señalar una nueva penalidad al delito objeto de la acusación, declarado concurrente en la sentencia, a las siguientes penas que imponemos en el tramo mínimo de la pena procedente y teniendo en cuenta las distintas operaciones de tráfico en las que intervienen. A Aurelio la pena de 9 años y ocho meses de prisión y multa de 69.000 euros, a Constantino, a la pena de nueve años y cuatro meses de prisión y multa de 45.000 euros; a Gerardo, nueve años de prisión y multa de 24.000 euros: a Marino, en quien concurre dos circunstancias de atenuación, la de cinco años de prisión de 602 euros; a los acusados Juan Carlos y Segundo a la pena de 3 años de prisión y multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1000 euros impagados.

RECURSO DE Aurelio

Este recurrente opone un único motivo en el que denuncia, sin apenas argumentación, el error de derecho producido en la sentencia al no haber reducido la penalidad en dos grados tras apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy calificada.

La desestimación es procedente desde la estimación del motivo opuesto por el Ministerio público que hemos estimado, por lo que éste debe quedar sin contenido.

RECURSO DE Juan Carlos

Formaliza un único motivo de oposición, pues el segundo opuesto es mera transcripción del art. 849.1 de la Ley procesal penal, en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. El recurrente es consciente de la existencia de una actividad probatoria residenciada en la testifical de los tres funcionarios de policía que le seguían y le vieron conducir el vehículo en el que fue localizada la sustancia tóxica y en la declaración del coimputado Segundo, y por ello se limita a negar credibilidad a ese testimonio policial destacando lo que considera contradicciones en el testimonio policial y, la mendacidad de su testimonio porque la participación en la investigación respecto a las declaraciones de los coimputados señala que no existen corroboraciones a ese testimonio incriminador.

Basta una lectura del fundamento décimo segundo de la sentencia para comprobar lo infundado de la alegación. El tribunal destaca las declaraciones de los funcionarios policiales que informaron del resultado de sus pesquisas y los seguimientos realizados siendo el acusado, que ahora recurre, quien conducía el vehículo en el que se interviene el hachís oculto en el interior detrás de las planchas de la carrocería. La declaración del coimputado también le incrimina en orden al alquiler de la plaza de garaje en la que el coche es desmontado para la extracción del hachís, la entrega de las herramientas precisas y la acreditación de la propia existencia de la sustancia tóxica que resto intervenida.

La vía impugnatoria elegida no permite una revalorización de la prueba sino la constatación de su existencia y su realización en condiciones de validez, lo que realizamos a través de este recurso, al analizar la prueba pericial documentada de claro sentido incriminatorio de los hechos objeto de la imputación.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO

DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 1 de septiembre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, en la causa seguida contra Aurelio y Juan Carlos y otros, por delito contra la salud pública que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a este recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Aurelio y Juan Carlos, contra la sentencia dictada el día 1 de septiembre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, en la causa seguida ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de un tercio cada uno de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sta. Cruz de Tenerife, con el número 2/00 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, por delito contra la salud pública contra Aurelio y Juan Carlos y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 1 de septiembre de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación se admite el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO