STS, 15 de Diciembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO MENCHEN HERREROS |
| ECLI | ES:TS:2009:8116 |
| Número de Recurso | 11/2009 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil nueve
Visto el recurso de casación 101/11/2009 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Hergueras Pastor, en la representación que ostenta de D. Sergio, frente a la Sentencia de fecha 11.11.2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en Diligencias Preparatorias 11/171/07, por la que se condenó a dicho recurrente como autor de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de un año de prisión con sus accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
" PRIMERO .- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, se ausentó de la Unidad de su destino el día 16 de agosto de 2007 y permaneció fuera de ella y de todo control militar posteriormente. A la misma Unidad de la que se fue había regresado el anterior 8 de agosto después de otra ausencia anterior de ella, por la que se le instruyó otro procedimiento penal -las Diligencias Preparatorias 12/199/07- que también se ha visto y fallado en el día de hoy y finalizado con sentencia condenatoria por delito de "abandono de destino".
El acusado es una persona que no se ha adaptado en ninguna fase de su vida al cumplimiento de sus obligaciones; abandonó sus estudios antes de finalizar la Educación Secundaria, ha intentado realizar varios trabajos que ha dejado enseguida y ha ocasionado por esta razón serios problemas en el domicilio familiar, que también abandonaba con bastante frecuencia; sus padres le propusieron o sugirieron ingresar en el Ejército como forma de enmendar su vida, lo que tampoco ha dado resultado. Mientras duró esta ausencia de su Unidad no vivió en casa de sus padres, sino que estuvo deambulando por diferentes lugares."
La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:
"DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Sergio, como autor de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, que llevará consigo las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles."
Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. Enrique Ascarza Aránguez en nombre del acusado D. Sergio, mediante escrito de fecha 24.11.2008, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 27.11.2008 del Tribunal sentenciador.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Hergueras Pastor en la representación causídica del recurrente formalizó con fecha 06.07.2009 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:
Único.- Conforme al artículo 325 de la LPM y por infracción e indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar, al amparo del artículo 849.1 de la LECR al darse infracción de ley y entender se ha dado indebida aplicación del artículo 119 del CPM delito de abandono de destino.
Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha
28.07.2009 solicitó la desestimación del mismo y la confirmación en todos sus extremos de la resolución recurrida.
Mediante proveído de fecha 29.10.2009 se señaló el día 01.12.2009 para la deliberación, votación y fallo del recurso. Encontrándose de baja por enfermedad el Magistrado Excmo. Sr. D. Benito Gálvez Acosta, por providencia de fecha 24.11.2009 se modificó la composición del Tribunal para la deliberación, votación y fallo, en el sentido de quedar integrado el mismo por la Magistrada Excma. Sra. Dña. Clara Martínez de Careaga; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.
Se interpone el presente recurso de casación, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar, en base a la existencia de un previo vicio en el consentimiento del condenado en el momento de su incorporación al Ejército, lo que excluiría el dolo y con ello la aplicación del citado tipo penal.
En efecto, sostiene la defensa del recurrente que, la sentencia recurrida ignora sus argumentos sobre la teoría general de las obligaciones y que existiendo un vicio en el consentimiento, en el momento de comprometerse con el Ejército el recurrente, está limitando la posibilidad de aplicación del Código Penal Militar en este supuesto de abandono de destino. Alega que la voluntad expresada por el Sr. Sergio no fue nunca libre y para que el contrato de compromiso con las Fuerzas Armadas despliegue todos sus efectos, con los derechos y obligaciones inherentes, tienen que concurrir sus elementos esenciales, entre ellos, la voluntad libremente expresada. La Defensa sostiene como argumento principal que su defendido el Soldado Sergio "llegó al ejército por una imposición paternal, que el padre estaba decidido a no seguir manteniéndole y utilizó esta vía de la imposición y de la amenaza para que el inculpado pasase a formar parte del ejército". En estas condiciones, "la actitud del inculpado no es dolosa" por lo que "no es posible hablar que se hayan dado todos los elementos del tipo".
En la oposición del Ministerio Fiscal pone de manifiesto cómo en los hechos probados, que no son cuestionados por el recurrente, se recoge que "el acusado Sergio, Soldado del ET en el momento de ocurrir los hechos (...), nacido el 20 de julio de 1986, con instrucción y de profesión militar (...) se ausentó de la Unidad de su destino el día 16 de agosto de 2007, permaneció fuera de ella y de todo control militar posteriormente. A la misma Unidad de la que se fue había regresado el anterior 8 de agosto después de otra ausencia anterior de ella, por la que se le instruyó otro procedimiento penal -las Diligencias Preparatorias 12/199/07- que también se ha visto fallado en el día de hoy y finalizado con sentencia condenatoria por delito de "abandono de destino". La sentencia ha sido confirmada por esta Sala con fecha
11.05.2009 .
Asimismo y desde la intangibilidad del relato fáctico, también declara la citada resolución judicial expresamente probado que "el acusado es una persona que no se ha adaptado en ninguna fase de su vida al cumplimiento de sus obligaciones (...) sus padres le propusieron o sugirieron ingresar en el Ejército como forma en enmendar su vida, lo que tampoco ha dado resultado (...)", pero en ningún caso aparece acreditado que al tiempo de suscribir su compromiso con las FAS, su consentimiento estuviera viciado -como pretende la Defensa- por la imposición paternal, materializada en la amenaza de no seguir manteniéndole, ni mucho menos, que al tiempo de ausentarse de su Unidad de destino, conducta que protagonizaba por segunda vez "en un periodo inferior a seis meses", según recoge el F.J. II in fine, estuviera afectado por anomalía o alteración psíquica alguna que le privara de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión."
La Sala entiende que la conducta del Soldado Sergio resulta injustificada, ya que al ausentarse de su Unidad el 16 de agosto de 2007, permaneció fuera de ella y de todo control militar posteriormente, carecía de permiso o autorización de sus superiores para hacerlo y no existe en el procedimiento prueba alguna que se refiera o ponga en duda su capacidad de decidir mientras duró su periodo de ausencia, que según obra en el Auto de libertad provisional, obrante al folio 52, duró hasta el 16 de enero de 2008 ; fecha en que compareció ante el Juez Togado Territorial nº 11, tras haber sido detenido el día anterior por la Guardia Civil de Arroyomolinos.
La sentencia recurrida señala en su Fundamento Jurídico II que los hechos probados conforman todos los elementos típicos que integran la figura delictiva del abandono de destino: el subjetivo, relativo a la condición de militar del sujeto activo, conforme a los dispuesto en el art. 8 del Código Penal ; el objetivo, referido a la ausencia o no reincorporación a la Unidad de su destino por más de tres días y el normativo, consistente, en la conducta dolosa que la ausencia, en cuanto injustificada, comporta; elemento al que con especial atención dedica la mayor parte de la argumentación jurídica y respecto al que señala, no admite otra forma de culpabilidad, no siendo susceptible de comisión culposa, en cuanto conducta voluntaria que se realiza sabiendo lo que se hace.
El abandono de destino es un delito cometido por el militar que implica una ausencia temporal de la Unidad de destino, con el consiguiente abandono de todos los deberes militares a que viene obligado. La prueba de la posible justificación de la ausencia, que ha de ser por más de tres días, injustificadamente, como dice el artículo 119 del Código Penal Militar, corresponde a quien la invoca como reiteradamente ha dicho esta Sala y ello es así en la medida en que de ordinario será el acusado quien dispondrá de los medios probatorios a tal efecto correspondiendo a la acusación demostrar la concurrencia de los elementos típicos de los que forma parte la falta de autorización como supuesto habitual de conformación de la ausencia típica. (Sentencias de esa Sala de 12.06.2008; 22.09.2008 y 03.11.2008 ). Del mismo modo que esta Sala también se ha referido en numerosas sentencias al adverbio "injustificadamente" para señalar que el citado adverbio "que se emplea en la descripción típica del delito expresa que, para que la ausencia del destino o la no incorporación a éste revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en la Unidad de su destino, y que el adverbio modal "injustificadamente", al igual que la expresión "pudiendo hacerlo", incorporan un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico, pero los extremos en los que se fundamente la imposibilidad de cumplimiento y la posible justificación -aún siendo un elemento negativo- incumbe alegarlos y probarlos al acusado" (Por todas STS de 25 de abril de 2008 ).
En el presente caso, la única cuestión que plantea la Defensa y a la que se limita la impugnación casacional es la posible justificación de la conducta del condenado que excluya el elemento normativo del tipo penal del artículo 119 ; se refiere a que el Soldado Sergio nunca se ha sentido militar, que firmó su compromiso bajo una amenaza paterna y, por tanto, es nulo. Como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la presunta amenaza paterna no es coetánea a la comisión del hecho delictivo, sino que se remonta a un tiempo anterior, al momento de la firma de su compromiso con las Fuerzas Armadas que según consta en su Hoja de servicios está fechado el 18.12.2006, ocho meses antes del inicio de la ausencia a que se refieren los presentes hechos. A ello es preciso añadir que con anterioridad a esta Sentencia el Soldado Sergio ha sido condenado por otro delito de Abandono de Destino del artículo 119 del Código Penal Militar, sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2009, en recurso 6/2009 .
Por otra parte, la alegación planteada requiere ser probada ante el Tribunal "a quo" y en este sentido consta en el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia recurrida, como fundamento de su convicción para la fijación de los hechos probados, entre otras y además de la declaración del propio acusado, la de su padre, que califica la referida "amenaza" de "propuesta de ingresar en el Ejército para intentar reformarse".
De cualquier forma, como argumenta el Fiscal Togado "solo sería invalidante del consentimiento, la voluntad formada con tan grave vicio, que lo convirtiera en causa excluyente de la ilicitud de la conducta y no ha quedado probado en modo alguno que el inculpado hubiera sido amenazado ni mucho menos que esa coacción le hubiera llevado a cometer la "ausencia delictiva", que le condujeran a encontrarse en una situación de anulación de su voluntad como consecuencia de un temor fundado y fundamentado en un hecho real, concreto y efectivo de un mal inminente, ni tampoco que huera sido objeto de malos tratos psicológicos, ni que mediara una mala relación con sus compañeros -razones por cierto esgrimidas en primer lugar por el imputado en su primera declaración ante el Juzgado Togado Militar nº 11 de Madrid, como razones de su ausencia, descartando asimismo el miedo insuperable."
Por todo ello, la Sala entiende que los hechos establecidos en la sentencia que se recurre son subsumibles en el tipo de Abandono de Destino del artículo 119 del Código Penal Militar al concurrir los elementos objetivos y subjetivos del mismo, sin que la parte recurrente haya acreditado la justificación de la ausencia cuya prueba le incumbe en cuanto elemento negativo del tipo de que se trata.
Se desestima el motivo y el recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación 101/11/2009, deducido por la representación procesal del acusado D. Sergio, frente a la Sentencia de fecha 11.11.2008, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en diligencias Preparatorias 11/171/07, por la que se condenó a dicho recurrente como autor de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de un año de prisión, con sus accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza por ser ajustada a Derecho. Sin constas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
-
SAP Orense 75/2013, 22 de Febrero de 2013
...de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, recogida, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2009, que señala cómo el art. 717 de la Lecr ., dispone que las mismas tendrán el valor de declaraciones testificales apreciabl......
-
SAP Orense 218/2014, 27 de Mayo de 2014
...de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, recogida, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2009, que señala cómo el art. 717 de la Lecr ., dispone que las mismas tendrán el valor de declaraciones testificales apreciabl......
-
SAP Orense 447/2011, 15 de Noviembre de 2011
...de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, recogida, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2009, que señala cómo el art. 717 de la Lecr ., dispone que las mismas tendrán el valor de declaraciones testificales apreciabl......