STS, 22 de Marzo de 2006

"Azucareras Reunidas de Jaén, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 416/1999 contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 15 de abril de 1999 que, en el expediente número 426/98, Azúcar, acordó:

"Segundo.- Declarar acreditada la realización de una práctica restrictiva de la competencia prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , y el artículo 85.1.a) del Tratado de la Unión Europea , por parte de [...] Azucareras Reunidas de Jaén, S.A., consistente en la concertación del precio de venta del azúcar para usos industriales desde febrero de 1995 a septiembre de 1996.

Imponer a las autoras de la práctica prohibida las siguientes multas:

[...] - Azucareras Reunidas de Jaén, S.A.: 107 millones de pesetas.

Intimar a las condenadas a que cesen en las conductas que se han declarado prohibidas y se abstengan de realizarlas en el futuro. [...]"

En su escrito de demanda, de 4 de noviembre de 2000, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "en cuya virtud:

1. En base a las alegaciones contenidas en el Fundamento de Derecho Primero declare que el expediente caducó en su fase de tramitación ante el Servicio de Defensa de la Competencia o, en su defecto, en su fase de tramitación ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, anulando en cualquiera de los dos casos la Resolución recurrida.

2. En defecto de lo anterior, y en base a las alegaciones contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo, declare que el Pliego de Concreción de Hechos en el expediente administrativo incurrió en vicio de nulidad, anulando en consecuencia la Resolución recurrida y ordenando que se repongan las actuaciones al momento de cometerse la nulidad.

3. En defecto de todo lo anterior, y en cuanto al fondo del asunto, anule la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho al no estar acreditada la comisión por ARJ de la infracción imputada.

Todo ello, con expresa condena en costas a la Administración recurrida y a cualquier otra parte demandada o coadyuvante que se oponga a la demanda".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 20 de julio de 2001, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime la pretensión del presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser conforme a Derecho".

"Asociación Española de Fabricantes de Chocolate y Derivados del Cacao", "Asociación Profesional de Fabricantes de Galletas de España", "Asociación Española de Fabricantes de Caramelos y Chicles", "Asociación Española de Panificación y Pastelería de Marca" y "Asociación Española de Fabricantes de Turrones y Mazapanes" contestaron a la demanda con fecha 26 de octubre de 2001 y suplicaron sentencia que desestime el recurso en su integridad. Por otrosí estimaron que no procedía el recibimiento a prueba.

Por escrito de 18 de diciembre de 2001 "Azucarera Ebro Agrícolas, S.A." se abstuvo de contestar y oponerse a la demanda al ser sus intereses paralelos a los de la parte recurrente.

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2003 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso interpuesto y confirmamos el acto impugnado. Sin costas".

Con fecha 29 de julio de 2003 "Azucareras Reunidas de Jaén, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 5688/2003 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , "se considera infringido el art. 43, núm. 4, de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en la redacción que estaba vigente hasta diciembre de 1997 [...]".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , "se considera infringido el art. 56, núm. 2, de la Ley 16/89, de Defensa de la Competencia , introducido nuevamente en la misma por la Ley 66/97 [...]".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , "se considera infringido el art. 1º, núm. 1, apartado a), de la Ley núm. 16/89, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia [...]".

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 24 de noviembre de 2005 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 14 de marzo de 2006, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 6 de mayo de 2003 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Azucareras Reunidas de Jaén, S.A." contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 15 de abril de 1999 que le impuso una multa por concertarse con otras empresas en la fijación de precios del azúcar.

La Sala de instancia precisó al comienzo del segundo fundamento jurídico que parte de las cuestiones suscitadas en el recurso contencioso-administrativo (en concreto, las relativas a la caducidad del expediente sancionador y a la prueba de la concertación de precios) ya habían sido "resueltas por este Tribunal en sentencia de 13-9-2002 en el recurso nº 432/99 seguido a instancias de 'Azucarera Ebro Agrícolas, S.A.' [...] por lo que debemos remitirnos a lo dicho en la referida sentencia." Así lo hizo expresando a lo largo de aquel fundamento jurídico, entre otras, las consideraciones en cuya virtud había previamente desestimado las opuestas por distintas empresas azucareras contra el acuerdo sancionador.

Pues bien, hemos de significar que mediante nuestra sentencia de 26 de abril de 2005 desestimamos el recurso de casación número 7231/2002, precisamente interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de septiembre de 2002 en el citado recurso contencioso-administrativo número 432/1999 . "Azucarera Ebro Agrícolas, S.A." impugnaba en él la misma resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 15 de abril de 1999 y, viendo rechazada su pretensión (pues la Sala de instancia corroboró la conformidad a derecho del acto sancionador considerando acreditada la realización de una práctica restrictiva de la competencia prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , y el artículo 85.1.a) del Tratado de la Unión Europea ), impugnó en casación la sentencia de 13 de septiembre de 2002 alegando, como ahora ocurre en este recurso, que el expediente sancionador había caducado y que no existían pruebas suficientes acreditativas de la concertación de precios.

Por lo demás, hemos de significar también que la parte recurrente en casación no impugna la parte de la sentencia de instancia en que la Sala de la Audiencia Nacional rechazaba que hubiera existido "nulidad en la actuación administrativa como consecuencia de concentrar las distintas acusaciones a las empresas imputadas en un solo pliego de cargos".

A partir de estas premisas examinaremos de modo conjunto los dos primeros motivos de casación, interpuestos ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional . En ellos se imputa a la Sala de instancia la infracción tanto del artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común "en la redacción que estaba vigente hasta diciembre de 1997 [...]", como del artículo 56.2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, según la redacción dada por la Ley 66/1997 . En el desarrollo argumental de uno y otro se sostiene que el expediente administrativo sancionador había caducado tanto en su fase de tramitación ante el Servicio de Defensa de la Competencia como ante el Tribunal de Defensa de la Competencia.

Los datos temporales que se toman como referencia son los siguientes: el expediente sancionador se incoó por denuncia el 4 de noviembre de 1996, fue remitido por el Servicio al Tribunal y recibido por éste el 3 de abril de 1998, admitiéndose a trámite en esta segunda fase el 17 de abril de 1998. La resolución recurrida se dictó el 15 de abril de 1999.

La Sala de instancia rechazó las alegaciones sobre la caducidad, cuando fueron formuladas en la demanda, en estos términos:

"[...] Respecto de la primera cuestión, caducidad del procedimiento, en esencia dijimos que en la fase seguida ante el Servicio no resulta de aplicación la Ley 30/1992 , criterio que respecto de la impugnación de esta misma resolución por otra empresa sancionada (ACOR) se mantuvo ya por este Tribunal en la sentencia de 4-7-2000 rec. nº 445/99 . El argumento entonces empleado y que reiteramos en este momento es el de que, ante la ausencia de regulación específica que imponga un límite dado que la instaurada por la ley 66/1997 no es aplicable por razones temporales, la Ley 30/1992 sólo puede aplicarse con carácter supletorio en aquellos procedimientos que sean compatibles con la regulación que la misma contempla, y eso no ocurre en el presente caso en el que el respeto de los plazos previstos en la Ley 16/1989 de Defensa e la Competencia (en adelante LDC ) para la tramitación del expediente ante el Servicio superan los señalados en la Ley 30/1992 . Por otra parte, decíamos que el art. 43.4 era inaplicable ya que el presente procedimiento fue iniciado por denuncia de entidades competidoras, coexistiendo en este tipo de procedimientos la tutela de los intereses públicos y otros privados, razones que nos conducen a desestimar este motivo de recurso.

Tampoco entendemos que se haya producido la caducidad denunciada como consecuencia de la tramitación ante el TDC, pues con independencia de que en este caso sí sea de aplicación la nueva normativa que limita el plazo máximo de tramitación en esta fase a 12 meses ( art. 56.2 LDC reformado por la Ley 66/1997 , aplicable por la DT 12 ya que el expediente fue admitido después del 1-1-1998), lo cierto es que tampoco concurre la caducidad denunciada. Recordábamos en la sentencia de referencia, que dejando al margen el hecho que para nosotros no ofrece duda alguna de que el plazo de caducidad del año se empieza a contar desde el momento en el que el TDC decide admitir a trámite el expediente, pues ese es el primer acto de impulso procesal que pone en marcha el desarrollo del procedimiento, y añadimos ahora, que no se produce de forma necesaria y automática ya que va precedido de una operación de evaluación y en definitiva de enjuiciamiento que no siempre concluye con la admisión a trámite del expediente; por ello el plazo de 5 días para admitir el expediente a trámite contemplado en el art. 39 LDC no es de caducidad por lo que su infracción no produce la sustitución de la voluntad del órgano administrativo en el sentido de conceder una admisión a trámite automática. Así las cosas, admitido el expediente a trámite el 17- 4-1998 y dictada la resolución el día 15-4-1999, es evidente que no había transcurrido el plazo máximo establecido por la ley por lo que la declaración de caducidad es improcedente. Pero aún en el supuesto hipotético que admitiéramos la existencia de una infracción del plazo máximo para resolver, de ello no derivaría la declaración de caducidad, pues el nuevo art. 56.2 LDC señala que ésta sólo se emite una vez transcurridos 30 días después del plazo de 12 meses sin que haya recaído resolución, lo que no ocurre en este caso en el que fue, incluso, notificada dentro del plazo de 12 meses."

Los dos motivos iniciales de casación no pueden prosperar ya que la Sala de instancia ha interpretado y aplicado correctamente las normas reguladoras de la caducidad de los procedimientos sancionadores en materia de defensa de la competencia. De hecho, en la sentencia de 26 de abril de 2005 confirmamos, también en este punto, la de instancia de 13 de septiembre de 2002 en la cual, al examinar la duración del mismo y único procedimiento sancionador (pues, como es obvio, de él derivan las diversas sanciones impuestas a las cuatro empresas azucareras denunciadas), la Sala de la Audiencia Nacional estimó que no se había producido su caducidad.

En dicha sentencia de 26 de abril de 2005 aplicamos -como hacemos en ésta- la doctrina sentada al respecto por las de 31 de marzo de 2004 (recurso de casación número 8536/1999) y ratificada, entre otras, por las de 11 de mayo de 2004 (recurso de casación número 5845/2000), 11 de noviembre de 2005 (recurso de casación número 374/2003) y 21 de febrero de 2006 (recursos de casación números 5959/2001, 6299/2001, 1451/2002, 6074/2002, 1989/2003, 3424/2003, 3754/2003 y 5695/2003 ). Sin necesidad de exponerla una vez más en extenso, pues basta a efectos de la motivación remitirnos a lo que en ellas queda dicho, sí debemos manifestar:

1. En cuanto a la situación normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que añadió un nuevo artículo 56 a la Ley de Defensa de la Competencia , esta Sala ha reiterado ya en diversas ocasiones la no aplicabilidad a este género de procedimientos de la previsión general sobre caducidad por el transcurso de seis meses establecida en el Reglamento sobre procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto .

   Partiendo de la base de que el procedimiento en materia de defensa de la competencia es único (hemos afirmado que "no puede considerarse que la fase ante el Servicio, en la que se realiza la instrucción y que finaliza con un informe propuesta ante el Tribunal, y la que se desarrolla ante éste, en la que hay trámite de alegaciones y prueba y se produce la resolución del expediente, constituyan dos procedimientos distintos"), el plazo general que en el Real Decreto 1398/1993 se fija, en cumplimiento del mandato contenido en la disposición adicional tercera de la Ley 30/1992 , no resulta aplicable a aquellos procedimientos.

   En efecto, dada la especialidad del procedimiento sancionador en materia de defensa de la competencia, el conjunto de trámites contemplados en la Ley 16/1989 determina simplemente que aquél no pueda culminar en el plazo de seis meses para dictar la resolución sancionadora al que se refiere el artículo 20.6 del Real Decreto 1398/1993 . En consecuencia, no podía aplicarse al expediente de autos, en la situación normativa vigente a lo largo de todo él, la caducidad derivada del transcurso de un plazo que, no estando previsto con carácter general por el artículo 43.4 de la Ley 30/1992 , en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999 , sólo derivaría de la aplicación del Real Decreto 1398/1993 .

   La Sala de instancia actuó, pues, conforme a derecho al rechazar las alegaciones de la demanda que propugnaban la nulidad de la resolución recurrida por caducidad del procedimiento sancionador derivada de haber sobrepasado el plazo de seis meses previsto en el tan citado Real Decreto 1398/1993 .

2. En cuanto a la situación normativa posterior a la entrada en vigor de la Ley 66/1997 , el apartado dos del artículo 56 de la Ley de Defensa de la Competencia dispone que la fase del procedimiento ante el Tribunal de Defensa de la Competencia no ha de exceder de doce meses y que, si hubieran transcurrido treinta días desde el vencimiento de este plazo, de oficio o a instancia de parte se procederá a declarar la caducidad del procedimiento. Fuera cual fuera, en este caso, la fecha inicial del cómputo de dicho plazo (a juicio de la actora el día 9 de abril de 1998; para la Sala de instancia el día 17 del mismo mes y año), es claro que no había lugar a declarar la caducidad y el subsiguiente archivo del expediente el día 15 de abril de 1999 cuando el órgano administrativo resuelve finalmente, pues no habían transcurrido aún los treinta días posteriores a los doce meses en ninguna de ambas hipótesis.

En el tercer y último motivo de casación la entidad recurrente sostiene, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , que la Sala de instancia ha infringido el artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia . Pero, en realidad, lo que viene a impugnar no es tanto la calificación jurídica o subsunción de unos determinados hechos en el tipo sancionador correspondiente y efectivamente aplicado, esto es, el que prohíbe los acuerdos sobre fijación de precios, sino la apreciación de la prueba que hizo el tribunal de instancia al considerar acreditada la existencia del acuerdo o concierto sobre los precios del azúcar.

En efecto, la Sala de instancia reiteró lo que ya había apreciado en su anterior sentencia de 13 de septiembre de 2002 , esto es, "[...] que efectivamente existió la concertación denunciada, conclusión a la que se llega en virtud de la prueba indiciaria [...] a que se hace referencia en la Resolución impugnada".

A juicio del tribunal sentenciador "[...] resulta acreditado que las empresas Ebro Azucarera, Acor, y la recurrente (ARJ), que tenían estructuras y costes distintos, durante los años 1995 y 1996, en cuatro ocasiones: 1 de febrero, 1 de abril, 1 de septiembre en 1995 y 1 de mayo de 1996, subieron los precios del azúcar para uso industrial en cuantías idénticas (4, 2 y 1 pts/kg), y lo anunciaron en fechas muy próximas (con unos pocos días de diferencia). Por otra parte, hay expresa admisión por la recurrente del envío de comunicaciones por parte de Ebro y de formularios para la comunicación de las alteraciones de los precios, extremos que deben valorarse a la luz de la jurisprudencia comunitaria citada por la recurrente que pone especial énfasis en la flexibilidad con la que deben tomarse en consideración dichas referencias ante la dificultad de encontrar en este tipo de acuerdos pruebas plenas que pongan de manifiesto la concertación que para nosotros es evidente a la vista de las coincidencias puestas de manifiesto. No podemos aceptar, finalmente la posibilidad de la existencia de una explicación alternativa a la coincidencia de precios sobre la base de la transparencia del mercado y el seguimiento al líder (en este caso Ebro), pues ya dijimos que esas dos circunstancias podrían explicar una cierta tendencia a igualar las bajadas de precios pero no las subidas."

El motivo, formulado en los términos que quedan dichos, no puede prosperar. Si se hubiera planteado sobre la base de una errónea aplicación de las normas relativas a la prueba de presunciones esta Sala hubiera podido examinar, dentro de los límites que a continuación diremos, si entre el hecho o los hechos base y el inferido existía el enlace preciso para dar como probado éste. Pero si lo que se invoca es, tal como aquí sucede, tan sólo la indebida aplicación del tipo sancionador a los hechos que el tribunal declara probados, el motivo está llamado al fracaso: no cabe duda de que un acuerdo entre diferentes empresas para concertar las subidas y bajadas de precios del azúcar a lo largo de diferentes períodos temporales, que es lo que el tribunal de instancia considera probado, cae bajo la prohibición del precepto legal que se reputa infringido, esto es, del artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia .

En todo caso, podríamos añadir a título meramente accesorio (pues ya hemos dicho que, en los términos planteados, el motivo carece de fundamento) lo ya manifestado en la sentencia de 26 de abril de 2005 al resolver el tan citado recurso de casación 7231/2002 interpuesto por otra de las empresas sancionadas contra la misma resolución. Consideramos en ella y repetimos en ésta que la apreciación de la Sala de instancia al reputar suficientemente probados los hechos que dieron lugar a la sanción impuesta por el Tribunal de Defensa de la Competencia fue ajustada a derecho. Tras examinar las requisitos exigibles para la utilización de la prueba de presunciones dijimos a este respecto:

"[...] Conforme a estos parámetros judiciales de enjuiciamiento, debe rechazarse que la Sala de instancia haya infringido el artículo 1253 del Código Civil , que preceptúa que para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, porque el órgano juzgador considera acreditado el presupuesto del elemento consensual o de concertación entre las empresas azucareras, no en base a meros indicios o sospechas sino de la valoración de las pruebas documentales de cargo, que selecciona y analiza con rigor, y que le permite concluir que la acción de fijación de precios de forma coincidente cuantitativa y temporalmente, según se refiere, es el resultado de acuerdos previos, al no haber otra explicación racional que justifique esta actuación colusoria según el razonamiento expuesto en el fundamento jurídico séptimo [...] ".

La sentencia de instancia confirmada en aquel supuesto partía, al igual que la ahora impugnada, de la existencia como "hechos indubitados de las subidas y bajadas de precios coincidentes en las cantidades y fechas de efectividad, realizadas por 4 empresas competidoras con diferentes costes de producción, corroborados por el intercambio de información, que no pueden entenderse sin un concierto o acuerdo entre ellas." La circunstancia de que no hubiera absoluta "coincidencia en las fechas en que las empresas azucareras anunciaron esas variaciones, sino una diferencia de escasos días, no desvirtúa en absoluto la anterior conclusión, pues lo determinante de los acuerdos era la variación del precio y su fecha de aplicación, extremos en los que la coincidencia fue absoluta, careciendo de relevancia que las alzas y bajas en los precios se hicieran públicas por las empresas con escasos días de diferencia [...]".

Recordábamos en la citada sentencia la naturaleza extraordinaria de los recursos de casación, entre cuyos motivos no se encuentra el relativo al "error de hecho en la apreciación de la prueba". Añadíamos que, al resolverlos, esta Sala ha de "[...] basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria, lo que no permite, en este supuesto, revisar ni alterar los hechos base que la Sala de instancia declara plenamente acreditados".

Al igual que entonces, también en este caso los hechos que se declaran acreditados tienen el suficiente respaldo probatorio. La coincidencia en las variaciones de los precios y la circunstancia de que la empresa recurrente recibiese previamente, incluso por vía escrita, la comunicación de "Ebro" o de "Azucarera", empresas con superior cuota de mercado, informándole de cuáles serían los precios aplicables, justifican en este caso la no irrazonabilidad de las conclusiones a las que llegaron tanto los órganos administrativos de defensa de la competencia como el propio tribunal sentenciador.

Procede, pues, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español