STS 262/2005, 15 de Abril de 2005

1.- El Procurador D. Federico Pinilla Peco, en nombre y representación de "Rousselot, S.A.", interpuso demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra D. Agustín, D. Santiago, Dª Trinidad y Dª Rosario y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que se eleve a público el documento privado de fecha 26-11-1981 que con el nº 2 de orden se adjunta, declarando la afección de las fincas que en el mismo se relacionan al pago de la deuda, facultando a mi representada para la venta de dichas fincas, quedando el sobrante, si lo hubiere, a favor de los demandados y en el supuesto de que con la venta no se satisficiera la suma adeudada de 1.159.903 Fr.Fr., más los intereses legales correspondientes, se condene a los demandados al pago de la diferencia, con cargo a los bienes de la herencia de su padre, imponiéndoles en ambos casos expresamente el pago de las costas de este procedimiento. En escrito posterior a la demanda concretó: Que la acción que se ejercita en la demanda es para reconocimiento de la deuda, elevación a público del documento privado y en su caso para la venta de las fincas en la forma que se interesa en el suplico. En el escrito de réplica modificó la pretensión concretando la cifra en 1.049.523,80 francos franceses.

2. - El Procurador D. José Alberto Azpeitia Sánchez, en nombre y representación de D. Ismael, tutor de Dª Rosario y Dª Trinidad y otras personas, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia desestimando íntegramente la demanda, previa estimación de la excepción de litis consorcio pasivo necesario que se ha articulado, al no haber sido demandada también la entidad Alfonso Correa, S.A. y en cualquier caso, declarando no haber lugar a las pretensiones deducidas, por ser todas ellas improcedentes, tal como resulta del presente escrito de contestación a la demanda; con expresa condena en costas de la demandante.

3. - Por haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos, se declaró en rebeldía a D. Agustín y D. Santiago.

4. - Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la excepción de falta de litis-consorcio pasivo necesario y sin entrar a conocer del fondo del asunto, debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario, con imposición de costas a la parte actora.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de "Rousselot, S.A." la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la entidad Rousselot, S.A. contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 1995 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando en parte la demanda en su día interpuesta declaramos: 1º) Reconocida la deuda de 1.049.523, 80 francos franceses en fecha de 26 de noviembre de 1981 en favor de la demandante por D. Felipe y por los herederos de éste, demandados en el presente litigio, D. Agustín, D. Santiago, Dª Trinidad y Dª Rosario, hijos de aquél. 2º) Dar lugar a la elevación a público del documento reseñado de 26 de noviembre de 1981. 3º) Declarar la afección de las fincas que en dicho documento se relacionan al pago de la deuda expresada, facultando a la actora para la venta de las mismas quedando el sobrante, si lo hubiere, en favor de los demandados y en el supuesto de no satisfacerse con el importe de esa venta la suma reclamada de 1.049.523,80 francos franceses, condenar a los demandados al pago de la diferencia, con cargo a lo bienes de la herencia de su padre. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

1.- El Procurador D. José Alberto Azpeitia Sánchez, en nombre y representación de Dª Rosario y Dª Trinidad, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por interpretación errónea del artículo 1137 del Código civil en relación con el artículo 1822 del mismo texto legal. SEGUNDO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692.4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo creadora de la figura del litis consorcio pasivo necesario. TERCERO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial sobre "levantamiento del velo de la persona jurídica".

2. - El Procurador D. Federico Pinilla Peco, en nombre y representación de "Rousselot, S.A.", interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1100 párrafo primero, 1101 y 1108 todos ellos del Código civil y el principio "in illiquidis non fit mora". SEGUNDO.- Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 523, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Alberto Azpeitia Sánchez, en nombre y representación de Dª Rosario y Dª Trinidad, y el Procurador D. Federico Pinilla Peco, en nombre y representación de "Rousselot, S.A.", presentaron escritos de impugnación a los recursos de casación formulados de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el 5 de abril del 2005, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

La acción ejercitada por la sociedad demandante en la instancia ROUSSELOT, S.A. cuyo suplico de la demanda consta transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se centra en la triple reclamación (elevación a escritura pública, declaración de afección de finca y facultad de enajenación de ésta) en virtud de un reconocimiento de deuda que en documento privado de 26 de noviembre de 1981 hizo la persona jurídica no demandada ALFONSO CORREA, S.A. a aquella sociedad, de 1.159.903 francos franceses, siendo avalista (rectius, fiador) la persona física D. Felipe que, habiendo fallecido, han sido demandados sus hijos y herederos.

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 19ª, de Madrid, de 19 de mayo de 1999, revocó la del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de la misma ciudad que había apreciado la falta de litisconsorcio pasivo necesario y estimó en parte, aunque sustancialmente, la demanda.

Contra la misma han formulado sendos recursos de casación ambas partes litigantes: la sociedad demandante por la parte no estimada de la demanda (intereses y costas) y los codemandados por la estimación sustancial de la misma.

El recurso de casación de los demandados, herederos de la persona física avalista, contiene cuatro motivos que se deben estudiar comenzando por el cuarto, que se refiere a la cuestión procesal y, por tanto, de previo pronunciamiento.

En dicho motivo, al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción del principio de congruencia recogido en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se funda en que no se pide en el suplico de la demanda lo que sí se incluye en el fallo de la sentencia, que es la declaración del reconocimiento de deuda; literalmente dice: "reconocida la deuda de ..." lo que no se pedía. El motivo se desestima por dos razones: implícitamente esta, más que declaración, frase-punto de partida de la parte dispositiva -declarativa y de condena- se hallaba en el suplico de la demanda; explícitamente se expresa en el escrito de la parte demandante de 12 de enero de 1984 que en este sentido aclara la demanda, a requerimiento del Juzgado por providencia del anterior día 9.

Los restantes motivos se formulan al amparo del número 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primero de ellos plantea la cuestión esencial; se alega infracción del artículo 1137 del Código civil en relación con el 1822 porque la fianza no se constituyó como solidaria, por lo que el avalista -por ende, sus herederos- gozan del beneficio de excusión y no se ha reclamado ni demandado a la sociedad deudora que reconoció la deuda. El motivo se desestima por dos razones. La primera, porque se trata de una fianza mercantil; en ésta se ha mantenido -aunque no en forma pacífica- que la obligación del fiador tiene carácter solidario, por lo que no goza del beneficio de excusión (artículo 1831.2º, del Código civil); así lo sigue la sentencia recurrida y, pese a ser discutible, lo mantiene la jurisprudencia; la sentencia de 16 de octubre de 1989 lo dice breve e incidentalmente, la de 7 de marzo de 1992 claramente lo expresa ("lo que determina su carácter solidario según la práctica mercantil y la jurisprudencia -sentencias de 4 de diciembre de 1950, 7 de diciembre de 1968, 25 de abril de 1969 y 16 de junio de 1970-, siendo su consecuencia que el fiador mercantil carece de los beneficios de excusión y de división de que goza el fiador civil. Sin que por ello se desconozca cierta corriente jurisprudencial que entiende que la fianza mercantil no goza del carácter de solidaria en nuestro ordenamiento jurídico, a pesar de la corriente casi unánime de la doctrina científica que lo entiende así; criterio este último que debe apoyarse en nuestra época, al amparo del art. 3 párrafo 1, del Código Civil, dada la necesidad de garantías firmes en las transacciones mercantiles y el auge que tiene la obligación solidaria en otros ámbitos jurídicos (por ejemplo, en materia de seguros, y de las obligaciones extracontractuales), precisamente en beneficio de la seguridad jurídica en la realidad social de nuestro tiempo caracterizada por la complejidad y multiplicadas de variantes en las relaciones jurídicas, tanto dentro del comercio como fuera de el (sentencia de 20 de octubre de 1989"), lo reitera la de 14 de febrero de 1997 ("la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, haya proclamado con base al artículo 3-1 del Código Civil, la necesidad de otorgar carácter solidario a las obligaciones derivadas de la contratación mercantil, y con ello añadir una especifidad más al derecho mercantil en relación a su tronco origen del derecho civil.)" y lo remacha la de 26 de mayo de 2004 ("siendo también jurisprudencia de esta Sala, no exenta ciertamente de excepciones, la relativa al carácter solidario de la fianza mercantil (SSTS 4-12-50, 7-12-68, 25-4-69, 16-6-70, 20-10-89 y 7-3-92"). La segunda, porque tampoco los demandados cumplieron la exigencia del artículo 1832 del Código civil de señalar bienes del deudor al acreedor, en territorio español suficientes para cubrir el importe de la deuda, que al no haber sido requeridos de pago, lo debieron hacer en la contestación a la demanda, exigencia reiterada por la jurisprudencia en sentencias de 31 de enero de 1986, 29 de octubre de 1991 y 21 de febrero de 2003.

El segundo de los motivos alega la infracción de la doctrina jurisprudencial creadora de la figura del litisconsorcio pasivo necesario. Cuyo motivo también se desestima como inevitable consecuencia del rechazo del motivo anterior. Si se ha dicho que los fiadores lo son con carácter solidario por tratarse de una fianza mercantil, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1822, párrafo segundo, del Código civil, se aplican los artículos 1140 y siguientes del mismo cuerpo legal y, en especial, el artículo 1144 que, al permitir al acreedor dirigirse contra cualquier deudor solidario, evita que se puede dar la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El tercero de los motivos alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo de la persona jurídica. La sentencia de la audiencia Provincial estimó la demanda esencialmente por tener el fiador (y sus herederos demandados) el carácter de deudores solidarios con la deudora, sociedad anónima, principal. Y, además, apreció la doctrina del levantamiento del velo, que ahora se combate en este motivo. Se desestima este motivo porque, partiendo de los hechos que considera acreditados la sentencia de instancia, la persona jurídica deudora principal no demandada era un simple instrumento de funcionamiento dentro del tráfico mercantil, cuyo patrimonio no puede quedar separado del propio fiador para evitar el cumplimiento de la obligación que fue reconocida y garantizada; en definitiva, con esta doctrina, que se mantiene en el presente caso, se trata de evitar un fin fraudulento: así, sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2000, 11 de octubre de 2000, 22 de noviembre de 2000, 5 de abril de 2001, 18 de abril de 2001 y 16 de octubre de 2001.

El recurso de casación de la sociedad demandante se compone de dos motivos, ambos formulados al amparo del número 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El primero de ellos se refiere a los intereses. En la demanda, el objeto del reconocimiento de deuda era la cifra de 1.159.903 francos franceses: a la vista de la contestación a la demanda, aquella parte en el escrito de réplica modificó la pretensión, como prevé el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en el sentido de fijar la cantidad de 1.049.523,80 francos franceses; por ello, la sentencia de la Audiencia Provincial estima que no procede más condena a intereses que los ejecutorios que prevé el artículo 921 de la misma ley. Esta denegación de intereses es combatida en este motivo, en el que se alega la infracción de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código civil y del principio in illiquidis non fit mora. El motivo se estima porque la jurisprudencia, tiempo ha, flexibilizó adecuadamente este principio en el sentido de que si se declara una obligación dineraria, ésta produce intereses desde que el deudor se constituye en mora - normalmente por la intimación que representa la demanda- aunque la cuantía no sea exacta e idéntica a la inicial reclamada; es decir, la prestación de los intereses moratorios se constituye cuando la obligación pecunaria es substancialmente igual a la reclamada inicialmente. Todo ello, en el presente caso, se ve reforzado porque en la réplica se fijó la cantidad que era la que finalmente ha sido declarada en la sentencia. Conviene recordar la jurisprudencia que ahora se reitera; dicen las sentencias de 13 de octubre de 1997, 1 de abril de 1997, 2 de abril de 1997, 22 de octubre de 1997, 8 de noviembre de 2000: "el brocardo in illiquidis non fit mora supone o indica, que para cuando la cantidad adeudada no sea liquida, es decir cuando para determinarla es preciso una contienda judicial; el abono de intereses solo procederá desde el instante procesal de firmeza de la sentencia que resuelve dicha contienda judicial. Y así se proclamaba en una antigua doctrina jurisprudencial plasmada en numerosas sentencias de esta Sala. Sin embargo a partir de la sentencia de 5 de abril de 1.992, recogida, asimismo, en la de 18 de febrero de 1.994, esta Sala ha atenuado y modificado el automatismo del expresado principio, cuando en la misma se dice que "junto a la consideración de la condena de abono de intereses por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone el deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor". Es más, sigue afirmando dicha sentencia que "la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aunque fuere menos de la por él reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial". Doctrina, esta, mantenida, entre otras, por la sentencia de 21 de marzo de 1.994. Y ello es lógico, pues el no devengo de intereses a partir de la interpelación judicial de una cantidad adeudada y declarada así a través del proceso, aunque fuera inferior en su "quantum" a la solicitada en la demanda iniciadora de una pretensión de reclamación de cantidad, podría configurar, incluso, una situación de enriquecimiento injusto, figura odiosa en relación a los principios de igualdad y seguridad jurídica, y que no precisa partir de un acto ilícito o de mala fe, sino simplemente del dato de obtener una ganancia indebida, lo que conseguiría el deudor moroso al que no se le obligara desde el momento mismo de ser requerido judicialmente a través de un proceso, a pagar los frutos civiles o intereses de una cantidad que esta obligado a pagar, sea cual sea el montante definitivo de la misma."

El segundo de los motivos del recurso de casación se refiere a las costas. La sentencia objeto del recurso no impone las costas con un lacónico razonamiento; dice así el fundamento sexto: De conformidad con lo establecido en los artículos 1902 del Código civil y 873 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales del litigio. En este motivo del recurso se alega la infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto establece el criterio objetivo del vencimiento y debe ser estimado porque la parte demandante fijó definitivamente su pretensión en el escrito de réplica, por lo que la estimación de la demanda fue total y las pretensiones de la parte demandada fueron totalmente rechazadas. Así, quedó infringido el citado artículo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. José Alberto Azpeitia Sánchez, en nombre y representación de Dª Rosario y Dª Trinidad, respecto a la sentencia dictada por la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 19 de mayo de 1.999, condenando a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Federico Pinilla Peco, en nombre y representación de "Rousselot, S.A." , contra la misma sentencia, que CASAMOS y ANULAMOS en los dos únicos sentidos siguientes, manteniéndose el resto del fallo:

1. La suma objeto del reconocimiento, de la afección de fincas y de la facultad de enajenación de éstas, se incrementará en los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

2. Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada.

3. No se hace imposición de costas de la segunda instancia ni en las de este recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-FRANCISCO MARIN CASTAN.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.