STS, 2 de Febrero de 2005

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS; "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. José Manuel Reinares Llanos, en nombre y representación de Dª Claudia, Dª María Dolores, Dª María, Dª Constanza, D. Jon, Dª María Luisa, D. Luis Andrés, D. Cosme, Dª Melisa, Dª Erica, Dª María Purificación, Dª Olga, D. Santiago, Dª Gema, Dª Bárbara, Dª Victoria y Dª Marcelina, contra las resoluciones del Director General de Personal y Servicio de Retribuciones del Ministerio de Educación y Ciencia, de fecha 6 y 13 de Mayo de 1996, que desestiman las reclamaciones formuladas acerca del reconocimiento de una relación de servicio de los recurrentes con el M.E.C. y los derechos inherentes a dicha condición, como Profesores de Religión y Moral Católicas en Centros Públicos Docentes de La Rioja, y, en consecuencia declaramos las expresadas resoluciones disconformes a Derecho, declarando:

1) Que los actores durante los períodos que han prestado servicios para el M.E.C. lo han hecho en condición de funcionarios interinos, en igualdad de derechos que los Profesores que imparten la enseñanza de otras asignaturas de carácter obligatorio.

2) El derecho a percibir las diferencias retributivas entre lo percibido por su actividad y lo que les hubiera correspondido como profesores interinos de sus mismos niveles educativos durante los períodos que prestaron servicios.

3) No se hace imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado promovió recurso de casación, y la Sala de instancia denegó inicialmente tanto la remisión de los autos a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo como el emplazamiento de las partes.

Contra esa denegación el Abogado del Estado interpuso recurso de queja, que fue estimado por Auto de 18 de septiembre de 2000 este Tribunal Supremo; y como consecuencia de ello la Sala de Logroño tuvo por preparado el recurso de casación y remitió las actuaciones con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, el Abogado del Estado presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, solicitó a la Sala "dicte sentencia que anule la de instancia".

Con carácter previo a resolver sobre la admisión Recurso de casación, se dio traslado a los litigantes del escrito de personación de la parte recurrida en el que hacía alegaciones contrarias a esa admisión.

El Abogado del Estado presentó escrito en el que expresó que, con los datos obrantes en las actuaciones conocidas, debía limitarse a solicitar la admisión del recurso.

Por su parte, la Sra. Vaquero Blanco, en representación de los recurridos, suplicó a la Sala:

"Admita el presente escrito y en su virtud (...) dicte Auto inadmitiendo el Recurso de Casación interpuesto, así como la firmeza de la Resolución recurrida (...)".

Por resolución de 28 de junio de 2002 la Sala acordó admitir el recurso "de conformidad con lo resuelto por Auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2000 (...)".

Las representación de Dª Claudia y sus demás litisconsortes que antes se expresaron, evacuando el traslado conferido con esa finalidad, se opuso al recurso de casación mediante escrito en el que pidió a la Sala: "(...) se inadmita el Recurso o, subsidiariamente, no estimando procedentes ninguno de los motivos de impugnación de dicho Recurso, se desestime el mismo, confirmando en su integridad la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas en ambos casos a la parte recurrente".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 18 de enero de 2005, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja estimó en la Sentencia ahora impugnada el recurso que interpusieron varios profesores de la asignatura Religión y Moral Católicas en colegios de primaria y secciones de Educación Secundaria (E.S.O.) de dicha Comunidad Autónoma, designados por las Diócesis de Calahorra, La Calzada y Logroño, contra las resoluciones del Ministerio de Educación y Ciencia que denegaron las solicitudes que le habían presentado.

Lo que pretendían los actores en la instancia era el reconocimiento de que les unía a la Administración una relación de servicio que en la demanda calificaban como la propia de los funcionarios interinos y su derecho al contrato de trabajo y a que se les abonaran las diferencias retributivas existentes entre las que corresponden a los funcionarios interinos y las que ellos habían percibido.

La Sala territorial acogió ambas pretensiones. En consecuencia, declaró disconformes a Derecho las resoluciones impugnadas y que los servicios que habían prestado los recurrentes eran los propios de funcionarios interinos, debiendo considerárseles en situación de igualdad con los profesores que imparten la enseñanza de otras disciplinas. Además, les reconoció el derecho a las diferencias retributivas entre lo que recibieron y lo que les habría correspondido como interinos en los mismos niveles educativos.

La Sentencia repasa el régimen establecido para estos profesores y para la enseñanza de la Religión Católica a partir del artículo 27.3 de la Constitución y de los Acuerdos con la Santa Sede de 3 de enero de 1979.

Se fija especialmente en las Ordenes Ministeriales de 16 de julio de 1980 y 29 de septiembre de 1993, así como en la de 9 de septiembre de 1993 que publica el Convenio entre los Ministerios de Educación y Ciencia y de Justicia y la Conferencia Episcopal Española sobre el régimen económico de las personas encargadas de la enseñanza de la Religión Católica en los Centros Públicos de Educación Primaria.

Precisamente, señala que esta última Orden es indirectamente impugnada por los recurrentes, pues le atribuyen la consecuencia de colocarles en una situación legal distinta a la de los Profesores que imparten dicha asignatura en Institutos de Bachillerato y Formación Profesional.

El razonamiento que llevó a la Sala de Logroño a ese fallo descansa en entender que la negativa a reconocer la relación de servicio que les une a la Administración, es decir, la de funcionarios interinos, entraña una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución para los profesores de Religión en centros públicos de enseñanza primaria y secundaria respecto de los profesores de otras disciplinas, a los que, sin embargo, están equiparados en los extremos relativos a su posición en la comunidad escolar. Discriminación que no puede ser amparada por la Orden de 9 de septiembre de 1993.

Para llegar a esa conclusión se fija en que su nombramiento es efectuado por la Administración -- aunque intervenga en su propuesta la Iglesia Católica cuando no sean profesores del Centro, según la Orden de 16 de julio de 1980-- y en que forman parte del claustro de profesores en igualdad de condiciones con los demás. Asimismo, observa que tienen iguales derechos para elegir y ser elegidos miembros del Consejo Escolar, de acuerdo con la Orden de 29 de septiembre de 1993. En fin, repara en que la Religión Católica es una asignatura de oferta obligatoria en los Centros docentes de segundo ciclo de Educación Infantil, Educación Primaria y restantes niveles educativos, en virtud del Real Decreto 2438/1994, de 16 de diciembre.

Por todo ello dice que, en ocasiones, el Ministerio de Educación y Ciencia se ve en la necesidad de contratar a esas personas para desempeñar una función pública "sin que se trate de cubrir la evaluación de trabajos específicos y concretos no habituales, o de la ejecución de programas educativos temporales".

De ahí que proceda tenerles por funcionarios interinos de conformidad con el artículo 5.2 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, de forma análoga con el resto del profesorado docente, "pues es obligatorio para el M.E.C. la inclusión de la enseñanza de la Religión y Moral Católicas en todos los centros educativos de manera continua y permanente, y al no poder cubrirse esta necesidad con personal docente de plantilla del Cuerpo de Profesores, ha de acudirse al nombramiento y contratación de personas, como los recurrentes, idóneas en la enseñanza de la expresada asignatura".

El Abogado del Estado apoya su recurso de casación en único motivo, amparado en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, en el que denuncia como infringido el artículo 14 de la Constitución y las Sentencias del Tribunal Constitucional 219/1988 y 40/1989. Asimismo, denuncia como infringidas las Órdenes Ministeriales de 16 de julio de 1980 y de 9 de septiembre de 1993.

La razón por la que considera el Abogado del Estado que se debe acoger el motivo y anular la Sentencia consiste en que, en su opinión, la Orden de 9 de septiembre de 1993 y el Convenio que incorpora no son contrarios a Derecho.

Desarrolla su posición recordando que el principio de igualdad no impide las diferencias cuando esas diferencias sean las correspondientes a situaciones en sí mismas también distintas. Añade que no solamente no lo impide sino que el principio de igualdad podría quedar seriamente dañado si aplicara exactamente el mismo régimen a quienes se encuentran en condiciones diferentes. Y especialmente invoca la existencia de una diferencia sustancial entre los profesores interesados en el recurso y aquellos otros que dan clase en niveles de bachillerato y en otros niveles docentes.

Para sostener esa diferencia aduce la singularidad que ofrece la enseñanza de la Religión en el nivel educativo primario. En él, a diferencia de lo que ocurre en el nivel medio o secundario, la docencia es global, y los profesores no están especializados en una única materia. De ahí que, en principio, las normas educativas dispongan que sean los mismos profesores de primaria los que se ocupen, también, de enseñar la Religión.

Ciertamente, para los casos en que esto no sea posible se ha establecido el sistema descrito por la Sentencia que conduce a que las personas así designadas asuman esta labor docente. Pero está claro que su situación no es la misma que la del resto de profesores, ya que solamente realizan una actividad muy específica y limitada que no puede equipararse a la de los profesores de enseñanza primaria, que tienen una función general dentro del sistema y, por consiguiente, mucho más intensa y extensa.

Se dice también que el sistema, cualquiera que sea el juicio político o de oportunidad que merezca, no puede calificarse de discriminatorio porque a esas personas que acuden a colaborar en la enseñanza primaria se les de un régimen distinto que el establecido para las personas que dentro de la enseñanza de grados superiores de la docencia asume la docencia de una asignatura específica que es la religión y, por consiguiente, se mueven en un esquema de actividad sustancialmente diferente a la de los profesores de la enseñanza primaria.

En su escrito de oposición, los recurrentes en la instancia aducen con carácter previo, en primer lugar, que el recurso debió ser inadmitido por versar sobre una cuestión de personal que no afecta a la extinción de la relación de servicio de los que ya tuvieren la condición de funcionarios públicos, de conformidad con el artículo 93.2 a) de la Ley de la Jurisdicción de 1956.

Alegan, en este sentido, el Auto de esta Sala y Sección de 10 de junio de 1996, dictado en el recurso de casación 9436/1995.

También aducen que es la Ley de 1956 la que debe aplicarse a este recurso de casación y no la de 1998, como parece entender el recurrente, aunque de ese defecto no tenga trascendencia.

Y en cuanto al fondo del asunto, propugnan la desestimación del recurso de casación.

Los argumentos con los que sostienen su pretensión son los siguientes. Ante todo, llaman la atención sobre la disparidad de criterios de la Abogacía del Estado ya que, en otros recursos interpuestos ante esta Sala contra Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en casos similares al presente, aduce motivos distintos al que aquí ha formulado (la infracción de los artículos 5.2 y 104 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, del artículo 27 del Real Decreto 364/1995 y de la Orden de 28 de febrero de 1986, así como del artículo 96 de la Constitución), considerando, por tanto, infringidos preceptos que en este caso no entiende vulnerados. Para los recurrentes en la instancia eso revela la inconsistencia de los argumentos con los que el representante de la Administración combate la Sentencia de Logroño.

Por lo demás, niegan la premisa sobre la que se construye el motivo de casación.

Así, apuntan que se aparta del objeto del recurso tal como lo precisó el Auto de la Sección Primera de esta Sala que lo tuvo por preparado al estimar el recurso de queja contra el Auto de la Sala de instancia que se pronunció en contra: la legalidad de la Orden de 9 de septiembre de 1993.

Luego, rechazan la pretendida diferencia sustancial que el Abogado del Estado establece entre los profesores de los niveles básicos o primarios con los de los niveles medios o secundarios. Por el contrario, señalan que la normativa educativa no contempla la enseñanza globalizada en los términos en que lo expone el recurso de casación. Ni lo hacía la Ley 14/1970, de 4 de agosto, General de Educación, pues, si bien en la primera etapa de la Enseñanza General Básica preveía que se acentuara el carácter globalizado, para la segunda contemplaba la existencia de varias áreas de conocimiento. Ni lo hizo después la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, General del Sistema Educativo, pues estructuró en áreas o materias de conocimiento toda la enseñanza primaria.

En cualquier caso, termina el escrito de oposición, el carácter global o globalizador que pudiera tener la impartición de áreas o materias de conocimiento en la enseñanza primaria no puede justificar la discriminación que sufren los profesores de Religión en estos niveles respecto de los de niveles superiores en cuanto a su vinculación con la Administración, ya que todos ellos se hallan en las mismas condiciones de contratación y docencia y están equiparados con el resto de los profesores.

A la hora de resolver este recurso de casación, lo primero que debemos aclarar es que ha de regirse por la Ley de la Jurisdicción de 1956, dado que fue preparado antes de la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Así lo establece la disposición transitoria tercera de esta última en su apartado segundo. Por tanto, el motivo formulado por el Abogado del Estado no puede ampararse en el artículo 88.1 d) de esta última, sino que debe entenderse fundado en el artículo 95.1.4 de la anterior. No obstante, se trata de un error sin consecuencias, como reconoce el mismo escrito de oposición, ya que en ambas leyes el motivo es el mismo.

En segundo lugar, no procede acoger la causa de inadmisión invocada, pues sobre ese asunto ya se pronunció esta la Sala en su resolución de 28 de junio de 2002, en la que ratificó lo que ya había mantenido por Auto de 18 de septiembre de 2000, al resolver el recurso de queja del Abogado del Estado contra el de la Sala de Logroño que tuvo por no preparado su recurso de casación.

La Sala territorial, precisamente por entender que su objeto era una cuestión de personal que no afecta a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, consideró que no cabía el recurso de casación.

La razón en la que la Sección Primera se apoyó para resolver el recurso de queja fue esta: que el recurso contencioso-administrativo implicaba la impugnación indirecta de una disposición general, la Orden de 9 de septiembre de 1993 y eso significa que, pese a tratar de una cuestión de personal, la Sentencia es recurrible en virtud del artículo 93.3 de la Ley de la Jurisdicción de 1956.

Sobre el particular nada más tenemos que añadir porque, efectivamente, la Sentencia recurrida expresamente dice que el recurso contencioso-administrativo implica la impugnación indirecta de la Orden mencionada y articula el razonamiento que lleva a la estimación del recurso sobre la base de la existencia de una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución que la Orden de 9 de septiembre de 1993 no puede avalar.

Esto supuesto, hay que decir que las consideraciones de los recurridos sobre la posición mantenida en otros procesos por la Abogacía del Estado carecen de relevancia a la hora de resolver el presente recurso de casación, cuyo enjuiciamiento debemos realizar a partir de los argumentos que las partes nos han presentado.

Y, en cuanto a la objeción de que el recurso no se atiene al objeto señalado por el Auto de 18 de septiembre de 2000 , o sea la legalidad de la Orden de 9 de septiembre de 1993, cabe señalar que el motivo de casación se sitúa en el plano en el que la Sentencia de instancia construye la fundamentación que le lleva a la estimación del recurso contencioso-administrativo, de manera que no procede acoger este reproche.

Es fundada esa aplicación indebida del artículo 14 de la Constitución que se denuncia por el Abogado del Estado para apoyar su recurso de casación. Y lo es por lo que se expresa a continuación.

La sentencia recurrida, para llegar a ese trato discriminatorio que aprecia en el vinculo de servicios que los demandantes en la instancia mantuvieron con la Administración como profesores de Religión y Moral Católica, lo que realiza es un juicio de contraste o comparación. Pero lo hace, no con una determinada situación fáctica, sino con una figura administrativa, la de los funcionarios interinos, cuya existencia o virtualidad jurídica exige la presencia inexcusable de un taxativo elemento normativo establecido en el artículo 5.2 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (texto articulado de 7 de febrero de 1964): que dichos funcionarios interinos ocupen "plazas de plantilla en tanto se provean por funcionarios de carrera".

Ese elemento normativo no concurre en tales demandantes, desde el momento en que el específico cometido profesional desarrollado por ellos no constituye el contenido de ninguna plaza de la plantilla funcionarial de la Administración demandada.

Lo que acaba de señalarse invalida ese contraste en que se ha apoyado la Sala de instancia. El principio de igualdad, como tantas veces se ha declarado, actúa dentro de la legalidad, y la solución de la sentencia recurrida, por lo que se ha dicho, es contraria a la legalidad.

Por otro lado, no puede dejar de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo (sentencias de 27 de abril, 3, 8 y 9 de mayo de 2000) se ha pronunciado sobre la relación de servicios entre el Estado y los Profesores de Religión y ha considerado que su naturaleza es jurídico laboral y no funcionarial.

Como tampoco puede omitirse que la laguna existente en el plano legislativo sobre la naturaleza del vínculo de los profesores de religión ha sido colmada por el artículo 93 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que expresamente proclama para ellos el régimen de contratación laboral. Este precepto ha añadido un párrafo a la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, con el siguiente texto:

"(...) Los profesores que, no perteneciendo a los Cuerpos de funcionarios docentes, impartan enseñanzas de religión en los centros públicos en los que se desarrollan las enseñanzas reguladas en la presente Ley, lo harán en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso escolar, a tiempo completo o parcial. Estos profesores percibirán las retribuciones que correspondan en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos, debiendo alcanzarse la equiparación retributiva en cuatro ejercicios presupuestarios a partir de 1999".

Razones de coherencia, ligadas al principio de seguridad jurídica y a la exigencia de racionalidad que comporta la constitucional interdicción de arbitrariedad (art. 9.3 CE), aconsejan evitar soluciones de este orden contencioso-administrativo que puedan ser contradictorias con la jurisprudencia del orden jurisdiccional social. Sobre todo cuando, como ya se ha dicho, hay obstáculos normativos que impiden la calificación funcionarial que hizo la Sala de Logroño.

No obstante todo lo anterior procede una última aclaración: que lo que aquí se decide, en sentido negativo, es exclusivamente si los demandantes merecían la calificación de funcionarios interinos, por ser la única cuestión sobre la que puede pronunciarse este orden jurisdiccional contencioso- administrativo; y queda a salvo el derecho de los recurrentes de acudir a la jurisdicción social para hacer valer ante dicho orden jurisdiccional las consecuencias jurídico-laborales que entiendan les puedan corresponder por los servicios realizados para la Administración demandada.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue deducido en el proceso de instancia.

En cuanto a las costas procesales, no se aprecian circunstancias para hacer un especial pronunciamiento sobre las de la instancia y cada parte satisfará las suyas en las correspondientes a esta fase de casación (art. 102.2 LJCA de 1956)