STS 344/2005, 18 de Marzo de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2618/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:344/2005
Fecha de Resolución:18 de Marzo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. Ha de ponerse el acento en la circunstancia de que la persona retrasada mental tenga o no capacidad de autodeterminación en el ámbito de su sexualidad, sin duda para no colocar una barrera inhumana infranqueable respecto de estas personas al goce o satisfacción sexual. En definitiva, con una preocupación que responde a inquietudes sociales muy generalizadas, el legislador quiere buscar un equilibrio entre dos situaciones extremas igualmente rechazables: que un enajenado jamás pueda tener relaciones sexuales con personas que gocen de una normal imputabilidad ya que, al hacerlo, se cometería un delito, por una parte, y, por otra, que cualquier persona puede impunemente aprovecharse de esta situación de anormalidad psíquica con olvido de la protección que tales personas merecen, precisamente para garantizar que su limitada esfera de libertad se pueda ejercer con profundo respeto a su personalidad dentro de su propia patología. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil cinco.

En El recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuesto por Raúl, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª en Jerez de la Frontera, que condenó al acusado, por un delito abuso sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Diaz Guardamino.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Jerez de la Frontera, instruyó Sumario con el número 2 de 2002, contra Raúl, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección 8ª, con fecha 2 de junio de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El día 7 de septiembre de 2000, el acusado Raúl, alias "el bolito", mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, contactó con Victoria, de 15 años de edad, afectada de retraso mental moderado-grave, que le produce una importante merma de su capacidad intelectiva y volitiva. El acusado Raúl, con ánimo libidinoso y con conocimiento de la minoría de edad de Victoria y de su retraso mental, propuso a ésta que le acompañase a su domicilio, para después ir aun sitio con unos amigos donde se lo pasarían bien. Esta accedió, primero estuvieron en casa de Raúl y posteriormente, ambos se dirigieron al río que hay junto a la Fuente de la Zarza en Villamartin. Dicho lugar se encuentra uno dos kilómetros de distancia de Villamartin, es un lugar solitario, de difícil acceso al cual Victoria no había acudido con anterioridad.

Cuando ambos se encontraban en dicho lugar, el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, dijo a Victoria que se quitara la ropa, cosa que ésta hizo. Posteriormente, le tocó y besó en diversas partes del cuerpo y la penetró vaginalmente. No consta que el acusado empleare fuerza o intimidación alguna.

Tras ello el acusado se marchó del lugar dejando a Victoria sola en el mismo, siendo ésta encontrada por funcionarios de la Policía local que participaban en su búsqueda, alertados por los responsables de la menor.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos al acusado Raúl, como autor criminalmente responsable del delito de que sele acusa, ya definido, a la pena de ocho años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse y comunicarse con Victoria en su lugar de residencia en el Puerto de Santa María durante un plazo de cinco años y a que indemnice a Victoria en la cantidad de 6 mil euros, más intereses legales, con imposición de las costas procesales.

Absolvemos al acusado Raúl del delito de detención ilegal de que se le acusa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Raúl, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 181.1º y y art. 182 CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º LECrim. por inaplicación de la atenuante de drogadicción art. 21, de la atenuante analógica primera del art. 20.1º CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de marzo de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso de casación, interpuesto por Raúl condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 2.6.2003 por un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de ocho años de prisión con inhabilitación absoluta y prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima durante un plazo de cinco años, se ampara en el art. 5.4 LOPJ. y art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 24.2 CE, sede del principio de presunción de inocencia.

Alega el recurrente en síntesis que su derecho a la presunción de inocencia ha sido vulnerado por la insuficiente y errónea valoración de la prueba practicada en el juicio, ya que los requisitos objetivos y subjetivos que legalmente se exigen para la existencia del tipo penal en cuestión no han sido debidamente contrastados ni acreditados, dado que lo que se constata directamente con respecto al juicio sobre la prueba y juicios de inferencias alcanzados no es ya su eventual ilicitud, sino la carencia absoluta de prueba válida y suficientemente contrastada que vincule al recurrente con la comisión del ilícito penal.

En conclusión, considera el recurrente que su derecho a la presunción de inocencia debe prevalecer sobre cualquier imputación de culpabilidad sustentada por juicios temerarios infundados y carentes de lógica racionalidad que la realidad de los hechos contradice.

El motivo deviene inadmisible.

En cuanto a la presunción de inocencia esta Sala ha dicho reiteradamente (SS 988/2003 de 4.7, 1222/2003 de 29-9. 16460/2003 de 7.11), precisando que en punto a su vulneración, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido la STS 120/2003 de 28.2, y STC. 7.6.2004).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatorio de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (STS. 1196/2003 de 26.9).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

Por ello, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur". Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia

Igualmente, es necesario recordar la S. 705/2003 de 16.6, mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim, desarrollo penal del art. 117 CE., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, y lo mismo ocurre, como en el caso enjuiciado, cuando se trata de la declaración inculpatoria de deficientes mentales, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

SEGUNDO

En el presente caso la relación sexual aparece reconocida por el hoy recurrente que en sus alegaciones parece cuestionar la incapacidad de la víctima para prestar su conocimiento y que él conociera dicha incapacidad.

Ciertamente desde el punto de vista de la tipicidad penal la existencia de un delito de abuso sexual, cuando nos encontramos ante personas que presentan un retraso mental precisa no solo la objetiva constancia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquel se manifieste externamente de forma perceptible para el sujeto activo, especialmente cuando se trata de un profano, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso, debiendo comprobarse que el agente abusó de dicho trastorno. Es decir no toda relación sexual habida como una persona que tiene un retraso mental conlleva la presunción de falta de consentimiento, sino solo aquella en laque cabe advertir un elemento de "abuso".

Por ello ha de ponerse el acento en la circunstancia de que la persona retrasada mental tenga o no capacidad de autodeterminación en el ámbito de su sexualidad, sin duda para no colocar una barrera inhumana infranqueable respecto de estas personas al goce o satisfacción sexual. En definitiva, con una preocupación que responde a inquietudes sociales muy generalizadas, el legislador quiere buscar un equilibrio entre dos situaciones extremas igualmente rechazables: que un enajenado jamás pueda tener relaciones sexuales con personas que gocen de una normal imputabilidad ya que, al hacerlo, se cometería un delito, por una parte, y, por otra, que cualquier persona puede impunemente aprovecharse de esta situación de anormalidad psíquica con olvido de la protección que tales personas merecen, precisamente para garantizar que su limitada esfera de libertad se pueda ejercer con profundo respeto a su personalidad dentro de su propia patología.

TERCERO

Trasladada al supuesto que nos ocupa la anterior doctrina conduce a una desestimación del recurso.

La sentencia impugnada parte de las siguientes consideraciones en lo que concierne ala situación de la víctima teniendo en cuenta los informes médicos forenses: que está afectada por un retraso mental moderado-grave (el dictamen forense sitúa su coeficiente intelectual en torno al 40%), presentando una capacidad intelectual inferior a la media con significativas limitaciones en la comunicación, en el cuidado de si misma y en las habilidades sociales-interpersonales. La capacidad de conocer se encuentra mermada por el déficit intelectual que presenta, es capaz de diferenciar el bien del mal tan solo en problemas muy sencillos y básicos, también presenta un déficit muy importante en su voluntad, es persona muy influenciable incapaz de mantener sus propios criterios.

En cuanto a las relaciones sexuales los peritos informaron que la víctima no es capaz de darse cuenta de la trascendencia del acto sexual, lo considera como un juego que le atrae, pero no es capaz de prestar un consentimiento, no posee capacidad de autodeterminación.

En relación a la percepción por parte del recurrente del retraso mental de la víctima se alude igualmente al informe médico forense declarando el perito que se advierte por cualquier persona. Igualmente la sentencia hace referencia a la propia percepción directa de la Sala "a quo" que señala que si bien la víctima presenta un aspecto físico propio de una chica de 15 años, en el momento en el que se comienza a responderá las preguntas formuladas se advierte su retraso mental y su limitada capacidad de razonamiento y expresión, lo que sin duda debió conocer el acusado máxime cuando ya la conocía de antes y habría mantenido otras conversaciones con ella.

En concordancia con ello en el relato fáctico se recoge que el acusado contactó con Victoria, de 15 años de edad, afectada de retraso mental moderado grave, que le produce una importante merma de su capacidad intelectiva y volitiva... y que el acusado, "con animo libidinoso y con conocimiento de la minoría de edad de Victoria y de su retraso mental ...".

Con estos datos previos completados con las afirmaciones fácticas contenidas en el Fundamento Jurídico primero en las que se destaca que el acusado conocía la situación de retraso mental de la víctima, precisado incluso que dicho retraso es fácilmente detectable por cualquier persona y delimitando el retraso afirmando que Victoria no es capaz de darse cuenta de la trascendencia del acto sexual, resulta difícil dar entrada a las pretensiones del recurrente ya que puede inferirse, sin hacer ningún tipo de conjetura o presunción, que fue precisamente la circunstancia de ese retraso mental la que impulso al acusado a relacionarse con la víctima, conociendo las facilidades que, para establecer una relación sexual, podían derivarse de las especiales características personales del sujeto pasivo, a la que era fácil convencer para mantener dichas relaciones, y así propone primero a la víctima acudir a su domicilio para después ir con unos amigos a un sitio donde se lo pasarían bien, consiguiendo así que ella le acompañase al lugar solitario donde se produjeron los hechos, situado a unos dos kms. del pueblo. De todo ello se desprende con facilidad que el acusado, según se relató en el Hecho Probado, tenia conocimiento del déficit mental y se aprovechó del mismo para poder llevara efectos sus planes.

Se acuerdo con lo expuesto, se constata la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca, procediendo, en consecuencia, la desestimación del motivo casacional alegado.

CUARTO

El motivo segundo, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción legal consistente en la aplicación indebida de los arts. 181. 1º y 2º y art. 182 CP.

Alega el recurrente que la discapacidad psíquica que presenta la víctima se utiliza en la calificación jurídica de los hechos por la sentencia, para dar sentido a la ficción legal "iure et de iure", de falta de consentimiento, con remisión a la situación prevista en el art. 180.3 CP, luego si tal circunstancia se ha contemplado ya por analogía y en aplicación del art. 181.2 para tener el abuso sexual por no consentido, constituye infracción del principio "nonbis in idem", apreciarla de nuevo para individualizar la pena contemplada en el art. 182.1, imponiéndola en su mitad superior /7-10 años) por su encaje indebido en el caso segundo contemplado en el mismo precepto últimamente citado.

El art. 66.1 CP. (en la actualidad art. 66.6 ), permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo). También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

En el presente caso la pena a imponer va de cuatro a diez años, según el art. 182.1 CP. El Tribunal de instancia concreta la pena a imponer en la de ocho años, atendiendo a la gravedad de los hechos perpetrados, la condición de retrasada mental de la víctima y la situación de dejar abandonada a la víctima en un lugar escondido, de difícil acceso.

Estas razones para tal extensión no entrañan una suficiente motivación. En efecto la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, toda vez que esa "gravedad" habría sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias facticas que el legislador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando. Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

El retraso mental ya se ha apreciado para la consideración de la falta de consentimiento, por cuanto aquel retraso del que abusó y se aprovechó el autor constituye el trastorno mental que como elemento típico contempla el art. 181.2 CP. por lo que no puede tomarse en consideración, a efectos agravatorios, un mismo dato fáctico cual es el de situación mental de la víctima.

El art. 67 CP. establece igualmente la prohibición de la doble valoración de las circunstancias típicas en el momento de la individualización de la pena. La razón es clara: cuando el legislador ha contemplado en la descripción típica una circunstancia determinada, también ha considerado su concurrencia al fijar la consecuencia jurídica del delito. En el caso del art. 181.2 CP. la edad constituye un elemento esencial vinculado el tipo, por lo que una nueva consideración de la edad como circunstancia agravatoria a los efectos de individualizar la pena, podría vulnerar el principio de la prohibición de doble valoración de las circunstancias.

Y finalmente, las circunstancias del lugar en donde sucedieron los hechos y que el acusado se fuera dejando allí a la víctima, no son especialmente relevantes, dado que resulta obvio que estos tipos delictivos por sus propias características requiere generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto delas personas, dado que el autor pretende realizarlos sin ser descubierto y por lo tanto fuera de los ámbitos donde pueda ser visto, y de otra el no haber ayudado a la víctima dejándola sola en un lugar que no conocía con anterioridad, podía ser una conducta moralmente reprobable, pero no puede exigirse al autor de un atentado contra la libertad sexual, un comportamiento equiparable a un arrepentimiento espontaneo, expresamente previsto como circunstancia atenuante.

Consecuentemente no apareciendo justificada esa exasperación de la pena en su mitad superior, el motivo debe ser estimado fijándose la pena en su mitad inferior.

QUINTO

El motivo tercero se ampara en el art. 849.2 LECrim. y consiste la infracción legal en la inaplicación de la atenuante de toxicomania o drogadicción del art. 21 CP, dado que de la documentación aportada en el acto del juicio oral se acredite que el hoy recurrente tiene problemas de dependencia a opiáceos de 12 años de evolución.

El motivo se desestima.

Como señalan las SSTS. 10.6.92, 10.11.94, 8.2.96, entre otras, el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral (SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994).

La doctrina jurisprudencial (STS. 707/2002 de 26.4) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

SEXTO

En el caso presente la concurrencia de la atenuante no fue propuesta en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en el acto del juicio oral -e incluso como señala el Ministerio Fiscal no fue el motivo anunciado en la preparación del recurso- y aún admitiendo la posibilidad de un análisis, la desestimación del motivo deviene necesaria, pues el hecho probado de la sentencia no tiene ningún extremo en el que sustentar la tesis del recurrente ya que no se hace referencia alguna a su drogadicción y en cualquier caso de la documentación aportada al acto del juicio no se desprende la concurrencia de la atenuante que postula, pues lo único que pone de manifiesto es que el hoy recurrente en la fecha de los hechos se encontraba en tratamiento con metadona, pero no se informa sobre merma alguna de sus facultades intelectivas o volitivas y es necesario para la apreciación de la drogadicción que conste perfectamente acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comitivo tanto en la que concierne a su adición a las drogas tóxicas como al periodo de dependencia y singularizada situación en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple alegación defensiva de ser drogadicto, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la atenuante de responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas circunstancias. (SSTS. 16.10.2000, 25.4.2001).

En la STS. 21.3..2001 se señala que aunque esta atenuante ha sido en cierto aspecto "objetivada" en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir del requisito de que la actuación del culpable sea causada, aunque sólo sea "ab initio", por su adición grave al consumo de drogas, y la STS. 21.7.99 que no basta con ser drogadicto para apreciar, sin más disminución de responsabilidad, sino que es preciso que el relato probatorio sea lo suficientemente detallado y expresivo para poder afirmar ese impulso irrefrenable que pueda justificarla existencia de una atenuante o eximente incompleta.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear del mismo (SSTS. 29.11.99, 23.4.2001, 3.11.2003). Y en el caso que se analiza en el relato fáctico no se recoge dato alguno que posibilite la apreciación de dicha circunstancia sin perjuicio de que la condición de drogadicto del recurrente pueda ser tenida en cuenta por esta Sala, como una de las circunstancias personales valorables en orden a la concreta individualización de la pena.

SEPTIMO

Estimándose uno de los motivos las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que desestimando el motivo primero, infracción de derecho fundamental y el motivo tercero, infracción de Ley, y estimando el motivo segundo, infracción de Ley, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Raúl contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, de fecha 2.6.2000, en causa seguida contra el mismo por delito de abusos sexuales, casando y anulando parcialmente dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera, con el número 2 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Cádiz, Sección 8ª, por delito de abuso sexual, contra Raúl, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO

Se dan por reproducidos los de la precedente sentencia y los de la recurrida, a excepción del cuarto en cuanto se oponga a los de la presente.

SEGUNDO

De conformidad con lo razonado en el Fundamento Jurídico cuarto de nuestra sentencia de casación, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla 1 del art. 66 (actualmente art. 66.6), y en particular las circunstancias personales del acusado, persona de escasa formación - como expresamente recoge la sentencia recurrida-, el marco punitivo en que nos movemos cuatro o diez años prisión, se considera proporcionada la pena de 5 años de prisión.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos dela sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección octava, debemos condenar y condenamos a Raúl, a la pena de cinco años de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.