STS 98/2005, 3 de Febrero de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº Uno de Castro Urdiales inició en virtud de atestado de la Guardia Civil las Diligencias Previas 778/1996, después convertidas en el Procedimiento Abreviado nº 15/1997, por delito contra la Salud Pública contra Luis María y otros, y, convertido en Sumario 1/1997 y una vez concluso, se elevó a la Audiencia Provincial de Santander, Sección 3ª, que formó el Rollo 8/1997 seguido contra aquél, Paulino y otros, y, celebrado el juicio oral, dictó Sentencia nº 1/2002 de fecha 18/02/2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- En la localidad de Castro Urdiales y en fechas indeterminadas del verano de 1996, el procesado Braulio -condenado entre otras por sentencia firme de 10 de mayo de 1994 por un delito contra la salud pública-, movido por una adicción a las drogas que limitaba gravemente sus facultades volitivas y cognitivas, vendió a otros toxicómanos dosis de heroína.- En su domicilio, sito en la c/ DIRECCION000NUM000- NUM001 de Castro Urdiales, la Guardia Civil encontró 3,482 gramos de heroína distribuidos en cuatro bolsitas y con un valor de 59.194 ptas, 34 pastillas de Rohipnol (Fluinitrazepan) valoradas en 13.600 ptas, 2 comprimidos de Buprex (Bupremordina) valorados en 800 ptas, una tijeras, dos navajas, diferentes bolsas con recortes circulares y cuatro trozos de papel de aluminio.- Segundo.- En el registro practicado por la Guardia Civil el 2 de octubre de 1996 en el domicilio del procesado Paulino, sito en la c/ DIRECCION001, NUM002 de Castro Urdiales (Cantabria), se encontró lo siguiente: 7,850 gramos de marihuana valorados en 4.975 ptas; 17,536 gramos de hachís valorados en 11.398 ptas; sesenta y cuatro comprimidos de MDMA (3,4 Metilendioximetanfetamina), con un peso total de 20,620 gramos y un valor de 128.000 ptas; un dinamómetro; una caja de seguridad; documentación diversa; y 15.000 ptas, en metálico, dinero éste que no consta que fuera el producto de ventas anteriores de drogas.- Los comprimidos de MDMA estaban, al menos en parte, destinados a ser transmitidos a terceros.- Tercero.- En el registro practicado por la Guardia Civil el 23 de octubre de 1996 en el domicilio del procesado Plácido, con antecedentes penales inoperante a efectos de reincidencia, sito en la c/ DIRECCION002NUM003, NUM004 de Castro Urdiales (Cantabria), se encontró lo siguiente: diversos trozos de hachís con un peso total de 125 gramos y un valor de 81.249 ptas, una pastilla de "éxtasis", un dinamómetro, un cuchillo con restos de hachís, recortes circulares de plástico, 422.00 ptas, y un sobre en el que había apuntadas matrículas y características de vehículos de guardias civiles.- El hachís hallado estaba destinado a su transmisión a terceros por el titular del domicilio, sin que se haya acreditado que su hijo, el también procesado Carlos Manuel, también con antecedentes penales inoperantes a efectos de reincidencia, participara de alguna manera en esa difusión.- Cuarto.- En el periodo a que se contraen estos hechos probados, la procesada Filomena -con antecedentes penales inoperantes a efectos de reincidencia era compañera sentimental de Jesus Miguel, hermano del también procesado Luis María. Jesus Miguel se encontraba preso en el CP de el Dueso en la cercana localidad de Santoña, siendo adicto a las drogas. En tal condición realizó varias comunicaciones íntimas o "vis a vis" con Jesus Miguel, comunicaciones que al menos en una ocasión aprovechó para proporcionar al preso un cuarto de gramos de cocaína.- Filomena padecía entonces una toxicomanía que limitaba gravemente sus facultades volitivas y cognitivas.- -Quinto.- en la misma época el procesado Luis María también visitó en la prisión mencionada a su hermano Jesus Miguel. No consta que esas visitas fueron aprovechadas por Luis María para proporcionar personalmente al preso cantidad alguna de sustancias estupefacientes.- El cuarto de gramo de cocaína entregada por Filomena a Jesus Miguel y al que se ha hecho mención en el apartado anterior fue proporcionado a Filomena por Luis María. Este le había entregado a aquélla y para hacérselo llegar a su hermano dos papelinas, una de medio gramo y otra de un cuarto, habiéndose adueñado Filomena de la primera y habiendo entregado únicamente a Jesus Miguel la dosis menor".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos. 1.- Condenar a Braulio, como responsable en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública ya definido, concurriendo las circunstancias modificativas de su responsabilidad previstas en los arts. 21-2º y 22-8º a las penas de tres años de prisión, multa de 73.594 ptas, equivalentes a 442,31 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de la totalidad de sustancias y efectos que le fueron intervenidos. El incumplimiento de la pena de multa se supedita a una responsabilidad de un día de privación de libertad por cada 100 Euros o fracción que deje impagada. Se le imponen a este condenado las costas correspondientes.- 2.- Condenar a Paulino, como responsable en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, multa de 128.000 ptas, equivalentes a 769,30 Euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de los efectos que le fueron intervenidos, salvo las 15.000 ptas. El incumplimiento de la pena de multa se supedita a una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada 100 Euros o fracción que deje impagada. -Se acuerda el embargo de las 15.000 ptas, mencionadas para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias establecidas. Se le imponen a este condenado las costas correspondientes.- 3.- Condenar a Plácido , como responsable en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública ya definido sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de un año de prisión, multa de 87.223 ptas, equivalentes a 524,22 Euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de los efectos que le fueron intervenidos, salvo las 422.000 ptas. El incumplimiento de la pena de multa se supedita a una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción que deje impagada.- Se cuerda el embargo de las 422.000 ptas, mencionadas para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias establecidas. Se le imponen a este condenado las costas correspondientes.- 4.- Absolver a Carlos Manuel del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas correspondientes a éste.- 5.- Absolver a Filomena del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas correspondientes a ésta.- 6.- Condenar a Luis María, como responsable en concepto de un delito consumado contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancia modificativas de su responsabilidad a las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho d sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le imponen a este condenado las costas correspondientes.- Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa (art. 58 CP). Dese a las sustancias y efectos decomisados y a las cantidades embargadas el destino legal. Líbrense las comunicaciones a las que se hace referencia en el fundamento jurídico primero de esta resolución. Firme que sea esta sentencia solicítese del Gobierno de la Nación la concesión de un indulto parcial de la pena de prisión impuesta al condenado Luis María, reduciéndola a la de tres años de prisión; pera ello fórmese el correspondiente expediente que se encabezará con testimonio de la presente resolución. Notifique esta sentencia a las partes con información de recursos.-Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos". Y, con posterioridad, con fecha 02/09/2003, y en virtud de oficio remitido por el Tribunal Supremo, dicha Audiencia Provincial de Santander, Sección 3ª, dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "La Sala acuerda: que debía aclarar y aclaraba la Sentencia recaída en el Rollo de Sala núm. 8/1997 con fecha 18 de febrero de 2002, en el único sentido de donde dice en el Fallo "Luis María deberá decir Luis María".

3. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes, se prepararon sendos Recursos de Casación interpuestos por Infracción de Ley por las representaciones procesales de los recurrentes Paulino y de Luis María, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los Recursos.

4. Las representaciones procesales de los recurrentes Paulino y Luis María por Infracción de Ley se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de Paulino: Unico.- Al amparo del número 1º del art. 849 LECr., por infracción, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

   2. Recurso de Luis María: Primero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de ley, en concreto por incorrecta aplicación de los arts. 368 y 369.1 CP

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos que los conforman, y, subsidiariamente, los impugnó; la Sala admitió los Recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la votación y deliberación prevenidas el día 26/01/2005.

RECURSO DE Paulino.

1. En la vía del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) denuncia la representación procesal de Agote la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal (CP). Funda la impugnación en que, si bien el factum expresa que los sesenta y cuatro comprimidos de MDMA hallados en el domicilio de Agote estaban, al menos en parte, destinados a ser transmitidos a terceros, en la misma sentencia se expresa que la finalidad de transmisión a terceros del MDMA se desprende directamente de las propias manifestaciones de Julián que admitió en el plenario haber adquirido esa sustancia "por sí y para unos amigos". Y argumenta el recurrente que una cosa es la donación, la invitación, y otra absolutamente distinta es la idea, el propósito de donar, de invitar a unos amigos a compartir una droga que se ha adquirido por determinada persona; de donde concluye que nos hallamos ante lo que la jurisprudencia de esta Sala denomina actos de consumo compartido, ante una conducta atípica.

2. Sin embargo la actual línea jurisprudencial, sobre esa causa de exclusión de la tipicidad a pesar de que la conducta responda a la literalidad del tipo, puede entenderse resumida en la sentencia del 18/09/2002, la cual sostiene: "...Conviene recordar ...la cautela con la que hay que abordar la aplicación de este supuesto enervante de la aplicación del delito contra la salud pública, de creación jurisprudencial, que por su excepcionalidad ha de cumplir, en todo caso, los exigentes requisitos enumerados en diversas Sentencias de esta Sala (vid. la STS de 31 de marzo de 1998, por ejemplo) y que pueden agruparse así: .-a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud (STS de 27 de enero de 1995).- b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de noviembre de 1995).- c) la cantidad ha de ser "insignificante" (STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.- d) la comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto mínimo sin trascendencia pública (STS de 3 de marzo de 1995).- e) las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de marzo de 1998).- f) Debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de febrero de 1999)".

3. Podría reputarse excesiva tanta cautela; pero para apreciar la existencia del supuesto de consumo compartido atípico, porque no se objetivara el peligro abstracto contra la salud pública, es decir, para apreciar la causa de exclusión de la tipicidad, sería necesario en todo caso que la cantidad de la droga no fuera importante y que el círculo a que fuera destinado estuviera formado por personas ya consumidoras; véanse sentencias de 14/06/2004 y 08/03/2004. Característica esa última que no aparece en la sentencia; (y, aún fuera de la resolución, tampoco figura en las declaraciones del acusado: en el Juzgado "la droga intervenida era para su consumo propio", en el Tribunal, "las pastillas encontradas en su domicilio eran para una fiesta, consume pastillas, unas diez, los fines de semana, no vende pastillas a terceros)".

   En consecuencia, la impugnación de Agote debe ser desestimada y, con arreglo al art. 901 LECr., deben serle impuestas las costas correspondientes a su recurso.

   RECURSO DE Luis María.

4. Al amparo del art. 849.1º LECr. aduce el recurrente Luis María el haber sido incorrectamente aplicados los arts. 368 y 369.1 CP.

   En el factum expresa la sentencia:"Cuarto: en el período al que se contraen estos hechos probados, la procesada Filomena -con antecedentes penales inoperantes a efectos de reincidencia- era compañera sentimental de Jesus Miguel, hermano del también procesado Luis María. Jesus Miguel se encontraba preso en el CP de El Dueso en la cercana localidad de Santoña, siendo adicto a las drogas. En tal condición realizó varias comunicaciones íntimas o "vis a vis" con Jesus Miguel, comunicaciones que al menos en una ocasión aprovechó para proporcionar al preso un cuarto de gramo de cocaína.-Filomena padecía entonces una toxicomanía que limitaba gravemente sus facultades volitivas y cognitivas.- Quinto.- En la misma época el procesado Luis María también visitó en la prisión mencionada a su hermano Jesus Miguel. No consta que esas visitas fueron aprovechadas por Luis María para proporcionar personalmente al preso cantidad alguna de sustancias estupefacientes.- El cuarto de gramo de cocaína entregado por Filomena a Jesus Miguel y al que se ha hecho mención en el apartado anterior fue proporcionado a Filomena por Luis María. Este le había entregado a aquélla y para hacérselo llegar a su hermano dos papelinas, una de medio gramo y otra de un cuarto, habiéndose adueñado Filomena de la primera y habiendo entregado únicamente a Jesus Miguel la dosis menor".

   La base probatoria de todo ello radica en una conversación telefónica que fue grabada, obra transcrita y fue escuchada en la vista, entre Luis María y su hermano Jesus Miguel sobre que aquél había enviado a Jesus Miguel dos bolsas, una de cuarto de cocaína y otra de medio de cocaína, a través de Filomena; Jesus Miguel manifestaba que sólo había recibido la de cuarto y Luis María concluía que Filomena se había quedado con el medio.

   Ahora bien la sentencia aplica a Filomena la doctrina jurisprudencial resumida en la sentencia del 05/05/2000 para excluir la tipicidad de la conducta de Filomena, porque su pretensión "fue únicamente la de mitigar momentáneamente los sufrimientos propios del síndrome de abstinencia mediante la entrega de cantidades mínimas de droga, para su consumo inmediato y sin riesgo de difusión, no lesionando el bien jurídico protegido". Pero no adopta la misma solución respecto a Luis María, explicando que "además de que las cantidades inicialmente, tenidas para la introducción eran mayores (medio y cuarto), la posibilidad de consumo por terceros no sólo no se excluyó, sino que se materializó al emplear a Filomena como mensajera".

   Tal razonamiento no es del todo y con seguridad asumible, puesto que:

   1. La "pretensión" de Luis María era idéntica a la de Filomena.

   2. Si la droga no tuvo el destino por Luis María pretendido, éste fue ajeno a ello.

   3. No aparece en el factum cual fuera el destino del "medio" de droga; y no cabe inferir que ese destino supusiera, a diferencia de lo ocurrido con el "cuarto", una afectación relevante del bien jurídico protegido.

   Así las cosas debe quedar excluída la tipicidad de la conducta de Luis María coincidentemente a como lo ha sido la de Filomena. Debe ser absuelto Luis María del delito del art. 368 CP y se hace innecesario examinar lo relativo al art. 369.1º CP; extremo éste que había recibido el apoyo del Ministerio Fiscal.

5. Estimada la impugnación de Luis María ha de ser casada y anulada en cuanto a él la sentencia dictada por la Audiencia, para dictar otra más ajustada a Derecho; y, con arreglo al art. 901 LECr., deben ser declaradas de oficio las costas de esa impugnación.

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia dictada el 18/02/2002 por la Audiencia Provincial de Santander, en causa seguida sobre delito contra la salud pública, en cuanto a la impugnación formulada por Luis María; y se declaran de oficio las costas originadas por esa impugnación.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley contra aquella sentencia, en cuanto a la impugnación formulada por Paulino, a quien se imponen las costas de su impugnación.

Se casa y anula parcialmente, en cuanto a afecta a Luis María, aquella sentencia, que será sustituida por la que a continuación se dicte.

Comuníquese esta sentencia, con la que a continuación se dictará, a la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil cinco.

En la causa Sumario nº 1/1997 (antes PA nº 15/1997) del Juzgado de Instrucción nº 1 de Castro-Urdiales, seguida por delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Santander, Sección 3ª, en el Rollo 8/1997, seguido contra, entre otros, Luis María, con dni NUM005, nacido en Baracaldo-Vizcaya, el 10/01/1972, hijo de Jesús y de María-Angeles, con domicilio en Castro-Urdiales (Cantabria), y contra Paulino, con dni NUM006, nacido en Baracaldo-Vizcaya, el 29/04/1994, hijo de Julián-Juan y de María-Asunción, con domicilio en Castro-Urdiales (Cantabria), dictó Sentencia nº 1/2002 de fecha 18/02/2002, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

Unico.- Se aceptan y tienen por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia, incluídos los Hechos Probados.

Se aceptan y tienen por reproducidos los de la sentencia impugnada en cuanto se refiere a Paulino, no en cuanto los atinentes a Luis María, los cuales han de ser sustituidos por los expuestos bajo los ordinales 4 y 5 de la anterior sentencia de esta Sala.

Que debemos absolver y absolvemos a Luis María del delito contra la salud pública de que ha sido acusado; y se declaran de oficio las costas correspondientes.

Y se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.