STS 1516/2003, 12 de Abril de 2004
| Ponente | Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2004:2434 |
| Número de Recurso | 1601/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1516/2003 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. María Luisa Torrescusa Villaverde.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 177/01, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha ocho de abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"UNICO.- Luis Manuel, quien dice haber nacido en Santo Tomé y Príncipe el día 18-05- 1973, sin antecedentes penales en España, quien también utiliza las identidades de Alonso y Manuel, cuando se encontraba en la calle Cantera de Bilbao, sobre las 16:30 del día 4 de agosto de 2.001, tras recibir del posteriormente indetificado como Juan Francisco la cantidad de 1.500 ptas., entregó a este último el envoltorio cuya fotografía consta al folio 23 de las actuaciones y que analizado resultó contener 0,307 gramos de heroína de una riqueza del 10,3 % expresada en diacetilmorfina HCL. Verificado el intercambio descrito, el comprador se alejó del lugar siendo interceptado e identificado por el agente de la Ertzaintza número NUM000, una vez incautada por éste la droga dio aviso a otra patrulla que se hallaba en la zona, compuesta por los agentes números NUM001 y NUM002, quienes procedieron a detener a Luis Manuel que se había introducido en el bar "Escalón".- El acusado en el momento de la detención y en lo que hace referencia a dinero se le aprehendió la suma de 50.000 ptas. distribuida en diez billetes de 2.000 ptas. y treinta billetes de 1.000 ptas., no constando que aquél tenga medios lícitos de vida".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para ejercitar el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9,02 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad, así como al abono de las costas.- Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero intervenido en poder del hoy condenado al que se dará el destino legal.- Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.- Declaramos la insolvencia del condenado aprobando el auto que a este fin dictó el Juez Instructor con fecha 21 de diciembre de 2001. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Luis Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Manuel, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim, por vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución.- Entendemos que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ha sido vulnerado en cuanto tal derecho solo cede ante la existencia de una prueba de cargo practicada con todas las garantías del proceso debido y que debe ser suficiente para inferir racionalmente la efectiva configuración de la conducta típica y del culpable, extremos que no se dan en el presente caso, a juicio de esta parte, pues no existe prueba alguna de la entrega de droga por mi representado a un presunto comprador.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, provocando indefensión.- Entendemos producida tal vulneración por la negativa del juzgador a quo a suspender el juicio oral ante la incomparecencia del testigo Juan Francisco, que según los hechos probados fue la persona que adquirió la droga a mi representado, y que propuesto en tiempo y forma, tanto por la acusación como por la defensa, fue admitido por dicho órgano judicial.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.- A juicio de esta parte, los hechos declarados probados no reúnen las exigencias del tipo, ya que la insignificancia de la cantidad de droga vendida -0.307 gramos de heroína, con una pureza del 10,3% (folio 59 de las actuaciones)-, no es compatible con un verdadero riesgo para la salud de una persona, según la doctrina jurisprudencial.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 en relación con el artículo 377 ambos del Código Penal, en cuanto a la pena de multa impuesta.- Dado que en el relato fáctico de la sentencia impugnada no consta la valoración de la droga objeto de tráfico, esta parte entiende que no procede la imposición de la pena de multa de 9,02 euros a la que ha sido condenado mi representado.- MOTIVO QUINTO.- Infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- MOTIVO SEXTO.- Infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal o subsidiariamente, del artículo 21.6 del Código Penal.- A juicio de esta parte se ha producido dicha infracción de ley por no haberse apreciado la atenuante de drogadicción, o subsidiariamente la atenuante analógica de la misma clase, de tal forma que, por aplicación del artículo 87 del Código Penal, mi representado hubiera podido tener acceso a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad a la que ha sido condenado.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo el día 5 de Noviembre de 2003, se dictó sentencia fuera de plazo por esperar la resolución de diversos Plenos de esta Sala.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el supuesto enjuiciado existen pruebas suficientes que desvirtúan la inocencia del acusado, pruebas que podemos resumir así: a) Los agentes de la Ertzaintza números NUM000 y NUM003 se encontraban el día de autos realizando servicio de seguridad en un vehículo camuflado, declararon en el acto del plenario de forma contundente y sin fisuras, con todas las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, que observaron la transacción ilícita de que se trata, y así el primero de los agentes afirmó que el acusado se hallaba previamente en el lugar de los hechos y que posteriormente un muchacho identificado como Juan Francisco, se le acercó y le dió dinero a cambio de una bola que el acusado se sacó de la boca. El otro policía reseñado manifestó que la primera parte de esta operación de venta no la presenció pero si observó con claridad que el comprador se introducía a su vez la bola en la boca. b) Así mismo el primero de los agentes especificó que como el comprador se alejase del lugar le siguió y al indentificarle entregó voluntariamente la referida bola, manifestando que había pagado por ella 1.500 pesetas. c) Esos policías dieron aviso a otros compañeros para que procedieran a la detención, cosa que fué llevada a cabo por los agentes números NUM001 y NUM002, hallándole en posesión de 50.000 pts. d) La droga objeto de la transacción, una vez analizada, era heroína con un peso de 0'307 gramos.
Esa prueba así resumida fué valorada por la Sala de instancia con arreglo a las normas de la lógica y la experiencia, dentro de la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene como raíz y razón de ser un principio tan importante como es el de inmediación.
Se desestima el motivo.
En el correlativo, con igual sede procesal del anterior, se entiende conculcado el artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.
Esta alegación se centra en la negativa del juzgador "a quo" a suspender el juicio oral ante la incomparecencia del testigo Juan Francisco que, según los hechos probados, fué la persona que adquirió la droga al acusado.
En contra de ello entendemos que la Sala de instancia obró correctamente al denegar la suspensión del plenario habida cuenta de que, como anteriormente hemos apuntado, poseía pruebas suficientes para inculpar al acusado de los hechos cometidos, a lo que hay que añadir las dificultades que existían para la citación del testigo. Además, ante esa negativa, la defensa no hizo protesta de clase alguna.
Se rechaza el motivo.
Se interpone por infracción de ley del artículo 849.1º por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal que tipifica el delito de tráfico de drogas.
En este sentido se alega que, dada la insignificancia de la cantidad de droga aprehendida, el hecho enjuiciado no es constitutivo del referido delito.
Entendemos, por el contrario, que 0'307 gramos de heroína es cantidad suficiente para entenderla como dañina a la salud, cuya venta ha de considerarse prohibida, según quedó determinado en los diversos Plenos celebrados por esta Sala y apoyados por concretos informes periciales.
De desestima el motivo.
Igualmente se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 377 del mismo Texto, todo ello en cuanto a la pena de multa impuesta.
El motivo carece de fundamento, pués la multa de 9'02 euros impuesta en la sentencia corresponde a las 1.500 pts. de su valor y constituye el mínimo posible con arreglo a lo establecido en el artículo 368 del Código en cuanto que la pena de multa que en él se establece es la del tanto al triplo del valor de la droga cuando se trate de aquéllas que causan grave daño a la salud, como es la heroína.
Se rechaza el motivo.
Este motivo se alega en base al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
A juicio del recurrente se incurrió en este error de hecho al no declarar probado que ejecutó el hecho delictivo a causa de su grave adicción a drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias sicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. Esta pretensión la sustenta en un Informe Forense de fecha 5 de agosto de 2.001, así como en el atestado policial en el que se refieren diversos antecedentes del acusado por tráfico de drogas.
Partiendo de la base que el atestado policial, amén de que nada significa a los efectos pretendidos, carece de la naturaleza documental requerida, y el informe del médico forense se hace por simple referencia del sometido a examen médico, pero en ningún momento el perito objetivó esos signos de drogadicción, lo que conlleva su invalidez para poder sustentar el error "facti" que se dice existente y, por ende, para poder aplicarle la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal, según se pide a través del motivo sexto y último de los alegados.
Por lo expuesto, se deberán rechazar tanto el motivo quinto como el sexto.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Luis Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, de fecha ocho de abril de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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