STS 152/2003, 4 de Febrero de 2003
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2003:681 |
| Número de Recurso | 3002/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 152/2003 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil tres.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el procurador Sr. Monterroso Rodríguez en representación de Jaime contra la sentencia de fecha treinta de julio de dos mil uno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida, Alexander , representado por el procurador Sr. Calleja García y Jose Francisco , representado por el procurador Sr. Aguilar Fernández. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 9 de Barcelona instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el número 2/98 por delito de cohecho, a instancia del Ministerio Fiscal, que ejerció la acusación pública y de Alexander , que ejerció la acusación particular, contra Jaime , Jose Francisco y contra María Rosa y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado, el Magistrado-presidente en fecha dos de abril de dos mil uno, dictó sentencia condenatoria. Recurrida ésta por el condenado el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Cataluña, dictó sentencia en el rollo 12/2001, en fecha treinta de julio de dos mil uno con los siguientes antecedentes de hecho: Primero. En el procedimiento jurado antes mencionado y con fecha dos de abril pasado, el Magistrado-presidente del Tribunal del jurado dictó sentencia con los siguientes hechos probados: "Hechos probados. Son hechos probados, conforme al veredicto del jurado los siguientes:.- Primero. Don Raúl , funcionario de la Guardia Civil adscrito al Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga, actualmente fallecido, hasta junio de 1.999, vino recibiendo una remuneración mensual de la empresa discográfica "DIRECCION000 .".- Segundo. La retribución ascendía a 160.000 pesetas mensuales en principio y posteriormente a 200.000 pesetas, percibiendo un total de 6.560.000 pesetas.- Tercero. D. Raúl recibió en julio de 1995 una pieza premiada correspondiente a una promoción publicitaria de "DIRECCION000 " que daba derecho a obtener un vehículo Fiat Cinquecento valorado en 1.030.000 pesetas y que, a su vez, entregó a su esposa Dª María Rosa .- Cuarto. El acusado Jose Francisco , gerente de "DIRECCION000 ", realizó la entrega de las retribuciones dinerarias a D. Raúl y de la pieza premiada antes referida al también acusado Jaime .- Quinto. El acusado Jaime , socio mayoritario y administrador solitario [sic] de "DIRECCION000 " ordenaba a Jose Francisco , la entrega a D. Raúl de las retribuciones dinerarias y por sí mismo entregó a D. Raúl la pieza premiada antes referida.- Sexto. La finalidad de las entregas era la de que D. Raúl informase y asesorase a "DIRECCION000 " sobre denuncias que, en materia de delitos contra la propiedad intelectual e industrial y otros referentes a empresa discográficas, podían afectar a los intereses de DIRECCION000 , cuyo conocimiento tenía D. Raúl en base a su profesión." La mencionada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: "Fallo. En atención a lo expuesto, y conforme al veredicto del jurado, decido, absolver a María Rosa del delito de cohecho del que venía acusada en esta causa, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado contra la misma, y declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.- Condenar a Jaime , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, que comportará responsabilidad subsidiaria de doscientos días en caso de impago, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.- Condenar a Jose Francisco como autor criminalmente responsable de un delito continuado de cohecho, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal muy cualificada analógica a la de confesión de la infracción, a la pena de multa de un millón seiscientas cuarenta y una mil (1.641.000) pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días en caso de impago, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.- Segundo. Contra la expresada resolución, el condenado D. Jaime interpuso recurso de apelación, que se ha tramitado conforme a la ley, habiéndose señalado para la vista del recurso la audiencia del día 19 de julio de 2001, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia del letrado D. Manuel Troyano Tiburcio y de la procuradora Dª Nicolasa Montero Sabariego, que asistieron al acusado, Jaime ; la letrado Dª Berta del Castillo Jurado y la procuradora Dª Olga Saavedra Soria, que asistieron al acusado D. Jose Francisco ; y el letrado D. Joan Josep Queralt Jiménez y la procuradora Núria Tor Patiño, que asistieron a D. Alexander (acusación particular), con el resultado que consta en la correspondiente acta.- Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Guillermo Vidal Andreu.
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- El Tribunal de apelación dictó el siguiente pronunciamiento: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Alberto Grassa Fábrega, en nombre y representación de Jaime , contra la sentencia, que se confirma, dictada por el Magistrado- presidente del Tribunal del Jurado, en causa de Jurado número 4/2000, proceso número 2/98 proveniente del Juzgado de instrucción número 9 de Barcelona, con imposición al recurrente de las costas causadas.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Jaime , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, por vulneración de preceptos constitucionales, concretamente de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.- Segundo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los preceptos constitucionales, concretamente el artículo 24.2 de la Constitución Española.- Tercero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de preceptos constitucionales, concretamente el artículo 25.1 de la Constitución Española.- Cuarto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de preceptos constitucionales, concretamente el artículo 17 de la Constitución Española.- Quinto. Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.- Sexto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, concretamente por aplicación indebida del artículo 423.1 en relación con el artículo 420, primera alternativa, del Código penal.- Séptimo. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 426 del Código penal.- Octavo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 441 del Código penal.- Noveno. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 423.2 del Código penal.- Décimo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 423.1 en relación con la segunda alternativa del artículo 420 del Código penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto todos se han opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista el día 28 de enero de 2003.
Al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ, se denuncia vulneración de preceptos constitucionales, concretamente, de los arts. 24,1 y 24,2 CE. El argumento es que el Tribunal de apelación, al haber validado la decisión del Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado consistente en no dar lugar a la declaración de dos testigos propuestos en el trámite del art. 45 LOTJ, habría quebrantado el derecho a la tutela judicial efectiva y el de usar los medios de prueba pertinentes del afectado.
Cuestiona el recurrente, en primer término, la afirmación de la sala de que la decisión denegatoria aludida -con indebido apoyo en las previsiones del art. 729 Lecrim, al no haberse tenido en cuenta la específica del citado art. 45 LOTJ- estuvo realmente motivada. Pero lo cierto es que fue así, puesto que el Magistrado-presidente, al exteriorizar el porqué de su acuerdo, expresó con claridad el propósito de justificarlo en derecho, aunque se equivocase, ciertamente, en el modo de hacerlo. Y es que, en efecto, no es lo mismo operar en el vacío de fundamentación, que se da cuando el enunciado decisorio se presenta al destinatario de manera apodíctica, desnudo de todo apoyo argumental, que hacerlo manifestando al mismo tiempo la ratio decidendi, como aquí sucedió. A tal extremo que, mientras en el primer caso se daría una infracción del art. 120,3 CE, ésta no concurrirá en el supuesto de una respuesta judicial argumentada, que siempre podría ser eficazmente discutida, en su caso, por la falta de adecuación de su contenido al sentido de lo resuelto.
Así las cosas, en vista de la naturaleza de la cuestión que objetivamente se debate, se trata de ver si concurrió o no vulneración del derecho de defensa. Esta sala (por todas, sentencia 1505/1998, de 22 de abril) ha dicho que para que pueda calificarse de indebida la denegación de una prueba, es preciso: que el recurrente la haya propuesto en tiempo y forma; que hubiera formulado protesta en el momento oportuno frente a la denegación; y, como requisito de fondo, que se trate de un medio probatorio pertinente, no sólo en cuanto relacionadas con el objeto del proceso, sino porque fuera relevante, en el sentido de apto para aportar elementos influyentes en el resultado del juicio.
Además, el Tribunal Constitucional (sentencia 211/2000, de 18 de septiembre) ha declarado que la falta de práctica de alguna prueba sólo vulnera el derecho fundamental de que se trata cuando, además de privar al afectado de un elemento esencial para su defensa, pudo haber influido de forma decisiva en el resultado del pleito, provocando así una situación de indefensión material, que se explique tanto por la relación entre los hechos de cuya probanza se trataba y la prueba no practicada, como por el carácter determinante de dicha prueba en relación con el sentido concreto del fallo.
Pues bien, como se hace notar en la sentencia de apelación nada indica -y ponerlo de relieve era responsabilidad del que ahora recurre- que la privación de esa testifical hubiera tenido tal alcance. Y se da incluso la circunstancia, harto sintomática, de que ante la denegación de su práctica, si hubo protesta, no se aportó, en cambio, la relación de preguntas que se habría formulado a los testigos propuestos. Lo que si, por un lado, sugiere que la eventual aportación de éstos se había previsto ya como no esencial, por otro, hizo realmente imposible la adecuada valoración de la efectiva relevancia del medio probatorio por el tribunal de segunda instancia, como ahora por este tribunal. Y, al respecto, hay que decir que tiene razón la parte cuando invoca su derecho a acudir directamente al trámite del art. 45 LOTC para proponer prueba que no lo hubiera sido hasta entonces. Pero no es discutible que el no haberlo hecho -en uno de los supuestos- en momentos precedentes del trámite habilitados al efecto puede y debe ser legítimamente interpretado -salvo que conste el motivo de ese modo de obrar- en el sentido que se hace en la sentencia recurrida. Es decir, como indicio del escaso interés suscitado por la información que de esa fuente pudiera derivarse.
En definitiva, lo razonado deja fuera de duda que, si no es cuestionable el derecho que asistía al recurrente para hacer uso de la opción del art. 45 LOTJ, tampoco lo es que, en este momento, no existe ninguna razón para afirmar con fundamento que la falta de declaración de los dos testigos cuya audiencia fue denegada le haya deparado un perjuicio valorable. Pues nada indica que los datos que pudieran haberse obtenido por esa vía habrían tenido incidencia en el sentido del fallo. Por eso, el motivo debe rechazarse.
También con apoyo en el art. 5,4 LOPJ, se ha alegado vulneración de precepto constitucional, en concreto, del art. 24,2 CE. El argumento es que la condena se apoya en una serie de presunciones contra reo del Magistrado-presidente del Jurado, que se alejan de los hechos que éste consideró probados, con infracción del principio de presunción de inocencia.
Se señala que el Jurado estimó probadas unas entregas de dinero por parte de Jose Francisco (condenado no recurrente) y también la entrega por parte del que recurre de una pieza que daba derecho a un vehículo, todo a un funcionario público, con la finalidad de obtener de éste información y asesoramiento en materias de las que tenía conocimiento por su profesión. Por lo que -es la conclusión- para saltar de tal hecho probado hasta dar por existente el supuesto fáctico del art. 423,1º Cpenal, el Magistrado-presidente debió presumir: a) que la información que pretendía obtenerse no podía ser revelada; b) que el recurrente conocía este carácter de la misma; c) que el funcionario la prestó realmente; y d) que la iniciativa fue del que recurre y no del funcionario.
Lo primero que sugiere ese modo de discurrir es que lo efectivamente formulado es un motivo de infracción de ley, es decir, la denuncia de un defecto de subsunción y no de un vacío probatorio, puesto que claramente se afirma que los hechos tenidos por acreditados -entrega de dinero a un funcionario para obtener información relacionada con su cometido profesional- no son típicos en la perspectiva del art. 423,1º Cpenal.
Siendo así, y estando al verdadero sentido de la impugnación, no puede decirse que los hechos declarados probados se hallen fuera del campo semántico del enunciado normativo de referencia. En efecto, éste se satisface con la constancia de la entrega o, incluso, el mero ofrecimiento de un bien o valor a un funcionario, como medio de inducirle a realizar alguna actuación corrupta, es decir, injusta, a tenor del estatuto a que debería sujetar su actuación como exponente de la administración pública. Y en el caso a examen la sentencia es clara: hubo regulares y sistemáticas entregas de dinero -en concepto de "retribución" (esto es, de pago de un servicio)- a lo largo de un periodo de tiempo suficientemente dilatado, y las mismas tuvieron por objeto conseguir información sobre denuncias recibidas en el ámbito institucional en el que el agente de la Guardia Civil implicado prestaba sus servicios.
Pues bien, a partir de esta constatación carece de todo sentido la pretensión de la parte de descalificar como gratuitamente presuntivos extremos que, por el contrario, constituyen implicaciones necesarias y autoevidentes de las afirmaciones de la resolución que recogen el veredicto del Jurado. En efecto, es patente que la información buscada no podía obtenerse de manera regular, al estar cubierta por el imperativo de reserva del art. 5,5 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que obliga a los miembros de éstas a "guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones". Resulta asimismo incuestionable que el que recurre, al actuar de la forma descrita, era plenamente conocedor del alcance antijurídico de su conducta. Y esto no sólo porque su modus operandi es una forma tópica de soborno en la experiencia corriente, sino también por la obviedad de que nadie paga para conseguir -de manera informal de un medio oficial- aquello que creyera accesible de forma gratuita. Tampoco cabe hablar de presunción infundada acerca de la existencia de un flujo real de información. Cabe convenir que los hechos podrían haber gozado de mayor calidad descriptiva en este punto, pero su lectura no deja lugar a dudas sobre el dato de la rentabilidad efectiva de los pagos y del carácter de contrapartida de éstos, que de otro modo no se hubieran mantenido a lo largo de un periodo de tres años. Y, en fin, el carácter de la expresada relación, con la descrita ilícita retribución salarial, permite predicar con rotundidad la preexistencia de una decisión al respecto por parte de quien se encontraba en condiciones de adoptarla. Pues no puede perderse de vista que lo producido no fue la atención ocasional a una solicitud puntual, sino la constitución de un antijurídico pacto de prestación de servicio a cambio de precio con carácter estable, que solamente podía haber sido suscrito por quien tuviera en la empresa la posición preeminente a que se refiere la sentencia recurrida.
En consecuencia, ni siquiera siguiendo al recurrente en el planteamiento del motivo, puede llegarse a la conclusión que propone, ya que -se insiste- aun cuando el relato de hechos podría haber sido más minucioso o detallista, ninguno de los rasgos típicos de la conducta a que se ha hecho pormenorizada alusión se encuentra ausente de los mismos. De este modo, el motivo tampoco puede acogerse.
Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se aduce vulneración del art. 25,1 CE. Ello porque -se dice- la aplicación del art. 423,1º Cpenal a los hechos declarados probados vulnera el principio de legalidad.
La decisión desestimatoria del motivo precedente lleva de forma necesaria a la desestimación también del que ahora se examina, puesto que, si, como se ha razonado, la conducta atribuida al recurrente integra el supuesto de hecho previsto en el art. 423,1º Cpenal, la decisión de aplicarlo sólo puede ser conforme con el principio de legalidad penal que, en la perspectiva del juez, se satisface con la sujeción estricta a la misma (STC 123/2001, de 4 de junio).
La denuncia, por la vía del art. 5,4 LOPJ, es también de vulneración de precepto constitucional, aquí, del art. 17 CE. Y ello, se dice, por la indebida imposición de una pena privativa de libertad.
Como en el caso anterior, puesto que falla la premisa de la indebida aplicación de un precepto de la ley penal, la conclusión a que pretende llegar el recurrente es inaceptable, y también el motivo.
Lo alegado es quebrantamiento de forma, de los del art. 850,1º Lecrim, por la denegación de una diligencia de prueba estimada pertinente.
El motivo es sustancialmente coincidente con el primero del recurso, ya examinado, de manera que sólo cabe remitirse a lo ya resuelto al respecto.
Se denuncia infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida del art. 423,1º en relación con el art. 420, primera alternativa, del Código Penal. Ello porque, se dice, no concurrió el supuesto de corrupción de funcionario que lleve a éste a ejecutar un acto injusto no constitutivo de delito, de manera que en los hechos acreditados no habría nada típico.
Esta afirmación trata de reforzarse con el aserto de que, al redactar los hechos como consta, el Magistrado-presidente manipuló los declarados probados por el Jurado, al transformar la acción de "informar y asesorar sobre denuncias" a que éste se habría referido en el veredicto en la más cargada de connotaciones antijurídicas de "informar de las denuncias que conocía".
Pero lo cierto es que el Jurado consideró expresamente que el agente fallecido era retribuido por la información que facilitaba. Y calificó a ésta de servicio prestado a la empresa del recurrente, a partir de los datos que aquél conocía en virtud de una investigación oficial, realizada, por tanto, en el ámbito propio de su función institucional (cfr. hecho 5º del veredicto y pronunciamiento relativo a la culpabilidad).
Por tanto, no cabe apreciar ninguna extralimitación en la redacción dada a los hechos a partir del veredicto y tampoco -en contra de lo que se sostiene en el recurso- ninguna mistificación de la conclusión del Jurado por parte de los redactores de las sentencias de primera y segunda instancia. Y, siendo así, es claro que el que recurre obtuvo una ventaja ilícita por precio merced a que el funcionario sobornado realizó actos, no constitutivos de delito, vetados por su estatuto profesional. Actuando, por tanto, de forma parcial y, en consecuencia, con lesión del bien jurídico protegido por los preceptos que se dice infringidos. Así, el motivo sólo puede desestimarse.
Al amparo del art. 849,1º Lecrim, se denuncia inaplicación del art. 426 Cpenal. El argumento es que la conducta imputable al funcionario sería, a lo sumo, la descrita en el artículo que se dice infringido, por lo que la del recurrente sólo podría constituir una forma de participación en ese delito. Y esto porque -se afirma- lo único que el Jurado estimó probado fue que tuvieron lugar unas entregas a fin de obtener información y asesoramiento; y no se consideró probado que éstos vulnerasen deber alguno de reserva, ni que se hubieran prestado expresamente ni que la iniciativa correspondiera al que recurre.
Pero, aparte de que existe doctrina y jurisprudencia que considera que en los supuestos del art. 426 Cpenal la conducta del donante no sería punible (así, STS 692/1997, de 7 de noviembre), en tales casos la entrega de la dádiva no tiene en sentido propio el concepto de remuneración, puesto que se recibe por el funcionario "en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente", lo que, desde luego, no fue el caso, como resulta de lo ya expuesto en detalle con anterioridad y a lo que sólo cabe remitirse, con desestimación del motivo.
También por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se alega inaplicación del art. 441 Cpenal. Este motivo se formula para el caso de no resultar acogido el anterior. Y el argumento es que si se entendiera probado que el funcionario efectivamente informó y asesoró, sólo habría incurrido en una forma de incompatibilidad grave.
Pero que no es así resulta de sólo comprobar que el precepto citado contempla aquellos supuestos en los que el funcionario no llega a verse realmente influido de forma negativa en el modo de desempeño de su actividad pública, sino que únicamente se pone en el riesgo de que eso suceda, por el solapamiento de aquélla con otra de interés particular relativa al mismo ámbito. Es decir, el funcionario se limita a poner su capacidad técnica, en abstracto, al servicio de un sujeto no oficial. Algo distinto de lo sucedido en el caso de esta causa, en el que el implicado trasladó información concreta, relativa a expedientes en curso, a la empresa que le pagaba por hacerlo. En consecuencia, el motivo no debe acogerse.
Asimismo al amparo del art. 849,1º Lecrim, se denuncia inaplicación del art. 423,2º Cpenal. Ello, se dice, porque no es posible determinar si la iniciativa partió del funcionario fallecido o del recurrente.
Pero la lectura de los hechos probados deja bien claro que la decisión de incluir en nómina, es decir, de disponer una asignación mensual al funcionario, de forma estable, en pago de servicios, que es lo que se da por probado, únicamente pudo proceder de quien tenía la correspondiente capacidad para decidir en el ámbito de la empresa, o sea, el que ahora recurre, como ya se ha dicho antes. Es por lo que el motivo debe rechazarse.
Igualmente por la vía del art. 849,1º Lecrim, se objeta inaplicación del art. 423,1º en relación con la segunda alternativa del art. 420 Cpenal. Ello porque, se dice, en los hechos probados no se contiene expresión alguna relativa a que el funcionario hubiera ejecutado acción alguna de información o asesoramiento.
Ahora bien, como también se ha dicho, en los hechos probados se habla con toda claridad de pago regular, en forma de mensualidades, producido como "retribución", es decir, como contraprestación de un servicio, prestado, por tanto, a título oneroso. Así, el motivo debe desestimarse.
III.
Desestimamos el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Jaime contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha treinta de julio de dos mil uno, que desestimó el de apelación interpuesto contra la dictada por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa número 4/2000.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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