STS 2207/2002, 3 de Enero de 2003

Mientras se practicaba el registro del Avión apareció, conduciendo el vehículo VM.....-VM , el coacusado Héctor , el cual fue detenido y llevado a la comisaría, dicha detención tuvo lugar antes de las 02'00 horas y con anterioridad al comienzo del registro que se llevó a cabo en su domicilio, el cual comenzó a las 02'30 horas. En el vehículo, por el conducido, se encontraron 142.700 pesetas en billetes de 1.000, 2.000, 5.000 y 10.000 así como monedas sueltas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L A M O S : Que CONDENAMOS a D. Héctor y Dª Diana , como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la SALUD PUBLICA previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años y seis meses de prisión, así como al pago de la mitad de las costas procesales (una cuarta parte cada uno).

   Absolvemos a D. Gonzalo Dª Paula , del delito contra la salud pública por el que venían acusados, así como también absolvemos a D. Héctor del delito de prostitución y a Dña. Diana del delito de prostitución y contra el derecho de los trabajadores, declarando las costas de oficio.

   Procederá el comiso del dinero intervenido en el domicilio de D. Héctor y de Dña. Diana .

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia CABE interponer RECURSO DE CASACION, que deberá prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DIAS a partir del siguiente a la última notificación, en escrito con firma de Abogado y Procurador".

3. - Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por los recurrentes Héctor y Diana , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Diana , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se alega infracción de Ley al amparo del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 18.2 de la Constitución Española referente a la inviolabilidad del domicilio, de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española por vulneración de la tutela judicial efectiva produciendo indefensión, derecho de defensa y presunción de inocencia.

Se alega infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba que resulta de documentos.

Alega el recurrente quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegarse a la parte diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, como fue el interrogatorio de Natalia .

Alega el recurrente quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que en la sentencia no se ha resuelto la validez de la prueba anticipada al no haber tenido presencia en la misma.

La representación procesal de Héctor , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Alega el recurrente infracción de los artículos 18.2 y 24 de la Constitución Española referentes a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa.

Alega el recurrente, infracción del precepto constitucional y del artículo 368 del Código Penal, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 20 de Diciembre de 2.002.-

Se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial el primer motivo del recurso para denunciar infracción de los artículos 18.2 y 24 de la Constitución en cuanto garantizan los derechos a la inviolabilidad del domicilio, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al derecho a la defensa y a asistencia letrada. La argumentación que acompaña al enunciado del motivo se refiere solo a los defectos que el recurrente observa en relación al registro realizado en su domicilio que afirma careció de expresión de su justificación y se llevó a cabo sin su presencia pese a encontrarse detenido.

Ya se planteó igual cuestión en la instancia. Respecto a los requisitos que han de llevar los registros domiciliarios para que su acuerdo y práctica no infrinjan el general derecho a su inviolabilidad que garantiza el número 2 del artículo 18 de la Constitución, se han expresado en ya numerosas sentencias de esta Sala y además de exigir del consentimiento del titular, o alternativamente, resolución judicial, es preciso que esta última sea motivada en razón de constituir una derogación de la general garantía, que no puede acordarse sin valoración racional y expresión de las circunstancias que determinen la excepción y que, además de la referencia a las normas que son aplicables en el caso, habrá de referirse a la existencia de datos objetivos que permitan lógicamente sospechar que existe un hecho delictivo, y que normalmente consisten en datos suministrados por las fuerzas policiales y que habrán de ser sopesados por el juzgador competente para adoptar el acuerdo de registrar un domicilio y que su práctica se realice a presencia de fedatario judicial. La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para la validez probatoria de un registro llevado a cabo cuando el inculpado ya estuviera detenido la presencia de éste, además de que se haga la notificación de que se va a proceder a realizarlo al interesado, o en su defecto a su encargado o a cualquier persona mayor de edad que se hallaba allí, si no fuera hallada persona alguna se extenderá diligencia con asistencia de dos vecinos que deberán firmarlo (artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), debiendo estas exigencias adoptarse con respecto al particular interesado, esto es el titular del domicilio cuyo derecho a la inviolabilidad es el afectado y, según el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a su presencia debe llevarse a cabo, o caso de no querer concurrir o si no fuera habido, en presencia de un individuo de su familia mayor de edad y, si no lo hubiere, a presencia de dos testigos vecinos. Ahora bien, la infracción de lo dispuesto en el artículo 569 citado no afecta derechos fundamentales, sino que afecta tan sólo a la legalidad ordinaria y, no afectando a la prueba, en la forma que señala el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, permite la acreditación de lo ocurrido en el registro por otros medios probatorios, como son las declaraciones testificales de quienes intervinieron en la diligencia de registro (sentencias de 18 de Julio de 1.994, 3 de Octubre de 1.996, 18 de Abril de 1.997 y 18 de Julio de 1.998).

En el presente caso se observa: 1º) las resoluciones judiciales acordando el registro se adoptaron en consideración a hechos concretos que podían ser delictivos, expresados y explicados ampliamente en previo oficio policial solicitándolas, teniendo en consideración el juez esos detalles concretos para acordar, identificando los lugares a registrar, encargándolo a fuerzas de policía con presencia de fedatario judicial y en horas coincidentes, a partir de las 12 de la noche, 2º) se llevaron a efecto casi simultáneamente en lugares distintos y por policías distintos, uno a presencia de la secretaria del juzgado, otro a la de la oficial habilitada. No hay constancia de que quienes llevaban a cabo el registro del domicilio conocieran que el acusado Héctor se presentara en el local donde se llevaba a cabo el otro registro y fuera en ese momento detenido, habiendo terminado este registro a las 3'25 de la mañana, y continuandolo seguidamente las mismas personas en los anexos del local registrado, mientras que el registro en el domicilio comenzó a las 2. 30 de la misma madrugada y 3º) si bien no se pudo encontrar más que a un vecino, en vez de dos, que presenciara el registro en el domicilio, varios de los policías que lo efectuaron declararon en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción. En tales condiciones se constata que no hubo vulneración de derechos constitucionalmente garantizados que invalidaran las pruebas derivadas de los registros realizados, y ello determina ahora la procedencia de desestimar el motivo.

El siguiente motivo de este recurso se apoya en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para alegar infracción del derecho a la presunción de inocencia y del artículo 368 de Código Penal que se estima indebidamente aplicado al caso.

En realidad se trata de dos motivos que se introducen conjuntamente en uno solo. En cuanto a la primera de las alegaciones, se basa en la cuestión que ha sido objeto del motivo precedente. Si las pruebas con que contó el tribunal de instancia derivaban todas del registro domiciliario que ha de considerarse nulo, todas ellas han de ser también inválidas y, por tanto, el juzgador no contó con prueba suficiente de cargo para la condena de este acusado.

Es función de este tribunal de casación cuando en ella se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, comprobar la existencia de suficiente prueba de cargo que permitiera al juzgador dictar sentencia condenatoria, que su obtención se hizo en condiciones de inmediación y contradicción y sin proceder de violación alguna de derechos o libertades fundamentales y que su valoración se ha hecho con criterios de lógica y experiencia suficientemente expresados en la preceptiva motivación de la sentencia.

En este caso se pretende negar valor probatorio a la prueba por derivar de una que el recurrente estima ser nula. Como en anterior fundamento jurídico de esta resolución se dice no ha habido tal nulidad, por ello la prueba de signo acusatorio con que el juzgador contó no estuvo afectada derivadamente de nulidad, y habiendo sido suficiente para acreditar la tenencia de cocaína por los titulares del domicilio registrado y su destino al tráfico, toda vez que se ha acreditado que ellos no son consumidores de la misma permite constatar ahora la correcta destrucción en el caso del derecho a ser presumido inocente de este acusado.

Consecuentemente la acreditación de tales hechos determina que los mismos han de entenderse correctamente subsumidos en la amplia figura típica de delito contra la salud pública que define el artículo 368 del Código Penal, en la que se incluye la tenencia para el tráfico de drogas estupefacientes, entre ellas la cocaína, cuyo consumo causa grave daño a la salud.

El motivo ha de ser desestimado.

En tercer lugar entre los motivos de este recurso, se introduce uno por infracción de Ley que se apoya en cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estima el recurrente infringido el artículo 66.1º del Código Penal por no justificarse ni razonarse la pena que se le impone en la sentencia recurrida.

En el Código Penal de 1.995, en su libro primero, en los artículos que incluyen las reglas generales para la aplicación de las penas, se ofrecen en varios preceptos criterios para guiar al juzgador en la determinación de la concreta extensión de las penas que se impongan, remachando en algunos la obligatoriedad de tenerlos en cuenta con la advertencia de que la utilización de esos criterios ha de razonarse por el juzgador en la sentencia y así, consecuentemente, en los números 1º y 4º del artículo 66. De tal modo se cumple en este aspecto el derecho a la tutela judicial efectiva de todo justiciable (artículo 20 de la Constitución) se concreta la obligatoriedad en la materia de motivar las sentencias (artículo 20.3 de la Constitución) y se previene cualquier posible arbitrariedad por parte del poder judicial que se proscribe en el artículo 9.3 de la Constitución. La obligación de razonar la aplicación de los criterios que han de guiar al juzgador permiten a su vez el control de la racionalidad de la decisión adoptada en vía de recurso cuando éste haya de ser resuelto por superior instancia judicial.

En el caso presente es aplicable el número 1º del artículo 66 del Código Penal y, en la determinación de la concreta extensión de la pena, habrá de adecuarse a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En la sentencia objeto de este recurso se ha razonado la extensión de la pena en razón tan solo de la gravedad del hecho (fundamento jurídico séptimo) diciendo que la pena ha de ser de 4 años y 6 meses de prisión dada la cantidad de droga y la pureza de la misma. Sin embargo, si bien la pureza en cocaína era elevada (75% de la sustancia que la contenía) no ocurría lo mismo con la cantidad: 52 gramos, de la cual, por aplicación del dicho porcentaje de pureza, resulta un total inferior a 40 gramos que no es de excesiva gravedad por lo que procede rebajar la extensión de la pena impuesta, acogiendo así el motivo.

Recurso de Diana :

En último lugar entre los cuatro motivos de este recurso se introduce uno por quebrantamiento de forma que se basa en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar omisión en la sentencia de resolver la cuestión de la invalidez de la prueba anticipada en la que no tuvo presencia ni participación la recurrente.

Se refiere el motivo sin duda a la declaración en fase de diligencias previas de la denunciante inicial de la causa.

Cuando se alega el defecto formal conocido como incongruencia omisiva, como esta misma denominación indica se está haciendo referencia a la omisión de resolver una cuestión jurídica oportunamente suscitada en el proceso, y con el resultado de ser incongruente la resolución que se adopte con las pretensiones formuladas por las partes. Ahora bien, este defecto no existe cuando lo que no ha recibido consideración por el juzgador es una cuestión de hecho o las simples alegaciones que para apoyar una pretensión jurídica han sido aducidas.

En el presente caso no se formuló expresamente la cuestión que ahora se señala como una pretensión jurídica en el proceso. No había pues obligación del juzgador de responder a lo que no se había planteado. Y, por otra parte, a la cuestión de validez de las manifestaciones de la denunciante, hay que señalar dos puntos: 1º) que la sentencia pronunciada no ha tomado como base probatoria las manifestaciones hechas en la denuncia, sino que éstas solo permitieron iniciar indagaciones sobre las conductas denunciadas que revestían apariencias de delito, y buena prueba de ello es que la sentencia no ha condenado otros hechos delictivos denunciados, sino solo aquellos de los que contó con prueba de cargo, y 2º) que la cuestión que en el motivo se suscita es, en otra forma, objeto de otro motivo en que se denuncia denegación de prueba, en cuya respuesta se abordará la necesidad para esta recurrente de la prueba testifical de que se prescindió.

El otro motivo de este recurso por quebrantamiento de forma, tercero en el orden de su formulación, se apoya en el articulo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar indebida denegación de prueba producida al prescindirse del testimonio de Natalia , que había sido admitida como pertinente. El derecho a valerse de prueba pertinente para la defensa del acusado no solo tiene apoyo en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino que ha tenido consagración como un derecho de todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución. La condición que ambos textos legales imponen para la admisión de esa prueba es que sea pertinente para la defensa, exigencia que, cuando la cuestión se plantea posteriormente, en vía de recurso, se torna en la exigencia de que la prueba cuya práctica haya sido denegada fuera necesaria al acusado porque hubiera determinado un fallo distinto al adoptado en la sentencia.

En este caso no se comprueba esa necesidad para la actual recurrente, porque la sentencia condenatoria se ha pronunciado sobre la base de otras pruebas de cargo. Y ni siquiera se procedió a intentar dar valor a las declaraciones de la mencionada testigo, lo que hubiera podido hacerse mediante lectura en juicio de sus anteriores declaraciones, una vez que se había acreditado que no pudo ser citada para concurrir por estar en paradero desconocido y constar además en el rollo informe de haber sido decretada su expulsión del territorio español el 14 de Febrero de 1.997. Por lo tanto, no constando acreditada la precisión para esta acusada de la prueba denegada, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso se funda en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Se alegan como acreditaciones del error que se denuncia las manifestaciones repetidas de la denunciante sobre desaparición de su maleta, parte de las manifestaciones hechas por la policía en la solicitud de mandamiento de registro domiciliario y las manifestaciones del coacusado Héctor sobre tener esta actual recurrente la maleta de la denunciante en depósito.

Para que prospere un motivo que acuda a la vía casacional del error de hecho, preciso es que el error, que habrá de afectar a aspectos fácticos relevantes para la subsunción, se acredite mediante el contenido de prueba calificable inequívocamente de documental y no de otra clase, aunque ésta se haya reflejado documentadamente en la causa, y siempre que sobre los mismos hechos no conste existir otras pruebas cuyo resultado hubiera preferido acoger el juzgador en su función de valoración conjunta de todas.

Atendiendo a las antes citadas exigencias se observa que, en este caso, varias quiebras aquejan al motivo. Y son, en primer lugar, que ninguna de las acreditaciones que del error se ofrecen es prueba documental, y, además, que sobre los hechos de los que en el motivo se predica el error ha contado el tribunal con otras pruebas como son el hallazgo de la droga en una maleta en lugar de cuya entrada disponían los dos acusados, de los que consta sean consumidores de cocaína, con lo que, una vez razonado que la maleta en cuestión no era la de la denunciante, se concluye con lógico razonamiento, que la poseían esta recurrente y su compañero para dedicarla al tráfico ilícito.

El motivo ha de ser desestimado.

El restante motivo de este recurso, primero en el orden de su articulación se basa en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con el fín de señalar violaciones de los artículos 18.2, 24.1 y 24.2 de la Constitución en cuanto garantizan respectivamente, la inviolabilidad del domicilio, la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.

Iguales alegaciones son estas a las realizadas, en dos motivos separados, por el otro recurrente. A lo dicho en anteriores fundamentos jurídicos de esta resolución para refutarlas hay que atenerse ahora, señalando específicamente con respecto a las alegaciones que en este motivo que se considera, se han hecho, que no se ha acreditado que cuando se hacía el registro del domicilio de esta recurrente conocieran a los que lo llevaban a cabo haberse producido la detención del otro titular y que, la infracción del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto a la presencia de dos testigos en ausencia del titular o de su representante, no afecta a la protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio, sino que se refiere a la legalidad ordinaria y, por tanto, no invalida los medios de prueba de esa diligencia derivados. En cuanto a la falta de contradicción con que se dice haberse producido la declaración de la denunciante, hay que repetir que no fueron sus manifestaciones tomadas como prueba de cargo para la condena de la recurrente, sobre cuya conducta de posesión de cocaína con destino al tráfico contó el tribunal con otros medios probatorios y, sobre sus resultados, realizó una inferencia que no se pueden tachar de arbitraria o ilógica.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S : que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Diana contra sentencia dictada, el 19 de Octubre de 2.000, por la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección tercera, con expresa condena a la recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.

E igualmente debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por Héctor contra la misma sentencia, acogiendo el tercer motivo, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Cándido CONDE-PUMPIDO T. D. Julián SANCHEZ M. D. Joaquín MARTIN C.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Enero de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número tres de Arrecife, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección tercera, por delitos contra la salud pública, prostitución de menores y contra los derechos de los trabajadores, contra los acusados: 1º) Héctor , hijo de Andrés y Aurora , de 47 años de edad, natural de Meaño y vecino de Arrecife, 2º) Gonzalo , hijo de Andrés y Aurora , de 40 años de edad, natural de Meaño y vecino de Arrecife, 3º) Diana , hija de Joaquín y Sonia , de 40 años de edad, natural de Rabat (Marruecos) y vecina de Arrecife, y 4º) Paula , hija de Jose Pedro y Estíbaliz , de 33 años de edad, natural de Melilla y vecina de Arrecife, en la que por mencionada Audiencia y Sección, el 19 de Octubre de 2.000, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. Expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso, añadiendo a lo expresado en el séptimo de ellos lo dicho en la anterior sentencia de casación para entender que la cantidad de droga hallada en poder de los acusados Héctor y Diana justifica una pena tan solo de tres años y seis meses de prisión aplicable tanto al primero citado como a la segunda, a esta última en razón a encontrarse respecto a los hechos en la misma situación que el recurrente cuyo motivo ha sido acogido y por aplicación del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.