STS 8/2003, 14 de Enero de 2003

1.- El Motivo Primero se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

Alega el recurrente que la postura mantenida por la Audiencia es que la querella de don Clemente y doña Marí Trini se dirigió inicialmente contra tres personas, don Agustín , doña Raquel y don Bartolomé . Y que la posterior ampliación de la misma a doña Inés y más tarde a doña Estíbaliz , se hizo con infracción del artículo 277.7º de la Ley Procesal Penal, ya que los respectivos escritos ni estaban presentados por Procurador con poder especial, ni habían sido firmados por los querellantes. En consecuencia los Autos de 30 de abril y 23 de septiembre de 1997 de ampliación de la querella, así como las actuaciones seguidas en la causa contra Inés y contra Estíbaliz , son nulas de pleno derecho, lo que supone que ambas deben ser absueltas del delito que se les imputaba, alzamiento de bienes (Fundamentos de Derecho Primero y Segundo).

Tesis que entiende vulnera el derecho fundamental invocado ya que:

- Establece el artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su párrafo segundo que el ofendido o perjudicado por un delito, podrá mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella.

- El Ministerio Fiscal dirigió la acción penal y civil contra las acusadas absueltas en razón a un delito público.

- El defecto denunciado tardíamente es de carácter subsanable y no produjo indefensión alguna a las acusadas, lo que es requisito necesario para que pueda declararse la nulidad del acto judicial conforme a lo dispuesto en los artículos 238.3º y 240.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Del examen de las actuaciones resulta:

   - Que el 21 de abril de 1997 la acusación particular solicitó se tomara declaración como imputada a Inés (folio 861).

   - Que el 30 de abril de 1997 se dictó Auto admitiendo la ampliación de la querella a Inés (folio 917).

   - Que contra este Auto la representación de Inés interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación; que fue desestimado el 19 de junio de 1997 (folio 1018).

   - Que el 23 de septiembre de 1997 se dictó Auto ampliando la querella a Estíbaliz (folio 1037), la que el 15 de diciembre siguiente prestó declaración en el Juzgado Instructor, asistida de Letrado, con información de sus derechos (folio 1058).

   - Que el 16 de marzo de 1998, también Inés prestó declaración ante el Juez Instructor asistida de Letrado, previa información de sus derechos (folio 1082).

   - Que el 15 de junio de 1998 la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Zamora, dictó Auto incoando Procedimiento Abreviado, entre otras personas, respecto a doña Inés y doña Estíbaliz , en razón a un posible delito de alzamiento de bienes (folio 1101).

   - Que los días 22 de enero y 6 de febrero de 1999 el Ministerio Fiscal y la representación de don Clemente y doña Marí Trini formularon escrito de acusación contra cinco acusados, entre ellos Inés y Estíbaliz , a las que consideraban autores de un delito de alzamiento de bienes, solicitando las penas correspondientes.

   - Que los días 30 de julio y 19 de octubre de 1999 las representaciones de las dos citadas acusadas suscribieron sendos escritos de defensa solicitando su absolución.

   - Que los días 18 y 19 de diciembre de 2000 se celebró el juicio oral contra los cinco acusados, manteniéndose la acusación contra Inés y Estíbaliz como autores de un delito de alzamiento de bienes.

3. - Afirma el Fiscal en su apoyo a este Motivo, que conforme al artículo 124 de la Constitución ese Ministerio tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley; por lo que tratándose de delitos de naturaleza pública perseguibles de oficio, surgidos en el curso de la tramitación de las personas en ellos implicadas, tal como dispone el artículo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Añadiendo que por ello "cuando el Fiscal solicitó que se tomara declaración como imputadas a las Sras. Inés y Estíbaliz -folio 1020- obró correctamente y en la forma establecida por las normas de enjuiciamiento".

   Por otra parte, como se dice en la sentencia de 6 de febrero de 1990 citada por el recurrente, "la exigencia del poder especial no cabe reputarla constitutiva de un requisito procesal esencial e insubsanable" sino "de carácter subsanable".

   Por todo ello, dada la secuencia de las actuaciones antes expuesta, hemos de concluir que doña Inés y doña Estíbaliz no han sufrido indefensión alguna, prestando declaración asistidas de Letrado, y estando informadas de una acusación que, en todo caso, ejercita el Ministerio Fiscal por un delito público perseguible de oficio, conociendo los escritos de acusación contra ella formulados, y compareciendo debidamente asistidas a las sesiones del juicio oral.

   Por ello el Primer Motivo del recurso, en cuanto impugna la tesis mantenida por la Audiencia en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de su sentencia, con la trascendencia en el fallo que a continuación veremos, debe ser estimado.

El Motivo Segundo se formula para el caso de que fuera estimado el anterior, se refiere exclusivamente a la acusada Inés y postula la aplicación a ésta del artículo 519 del Código Penal de 1973, en el que se definía el delito de alzamiento de bienes.

Para su análisis procede hacer constar que la Audiencia Provincial de Zamora afirma en el Hecho Probado Decimoprimero de su sentencia que "el 04-03-94, tras mucha insistencia de los querellantes que hacía casi dos años que habían pagado su vivienda, se eleva la compraventa a escritura pública ante el Notario Sr. Rodríguez Angulo. Comparece en representación de los Sres. Agustín y Raquel el querellado Sr. Bartolomé , actuando en virtud de poder otorgado por el Sr. Agustín el 28 de junio de 1991, por sí y sustituyendo el que a su vez a él le tenía conferido su esposa Sra. Raquel en el año 1.989. En dicha escritura, la parte vendedora, es decir los Sres. Agustín y Raquel , continúan sin cancelar las hipotecas a cuyo pago debían haber destinado el precio recibido. Y se comprometen a hacerlo, sin ninguna intención de ello por cuanto el dinero recibido para este fin ya se lo habían apropiado y no lo tenían en su poder".

Añadiendo en el siguiente -Hecho Probado duodécmo- que "mes y medio más tarde, previendo las posibles responsabilidades que podían incumbirles respecto de la compraventa antedicha y otras operaciones comerciales dimanantes de la venta de inmuebles, el 21-04-94 el querellado Sr. Bartolomé y su esposa Sra. Inés , con intención de dificultar la localización en el Registro de la Propiedad de bienes embargables por los acreedores de aquél, otorgan capitulaciones matrimoniales, adjudicando en la liquidación de la sociedad legal de gananciales todos los bienes inmuebles a ésta última y a aquél solamente un vehículo de valor notoriamente insuficiente para sufrir por importe debido a los querellantes. Pese a esta apariencia de nuevo régimen económico matrimonial, queda probado en el acto del juicio oral que dicho matrimonio seguía en la práctica confundiendo sus ingresos y gastos como si de gananciales se tratara".

Hechos sobre los que se razona en el Fundamento de Derecho Séptimo que "configuran el tipo del injusto del delito de alzamiento de bienes del artículo 519 del Código Penal de 1.973, al concurrir los siguientes requisitos: Existencia de uno o varios derechos de crédito existentes o inminentes, ya que exigir que hayan nacido cuando se produzca la insolvencia supondría dejar impunes aquellas acciones que implican incluso una mayor audacia o un mayor fraude, por una más cuidada actividad del sujeto activo del delito que de forma cautelosa prepara su futura insolvencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1978). En este sentido, el Sr. Agustín prepara su insolvencia un mes antes de recibir el pago final de seis millones de pesetas, y el Sr. Bartolomé poco después de elevar la compraventa a escritura pública, a la vista de que la promesa hecha en ella de pagar la hipoteca no puede cumplirse. Se configura así este tipo penal como un delito de tenencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esa vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que basta con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento" (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 1996). Siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo la concurrencia para la existencia de este delito de un elemento subjetivo tendencial específico consistente en la intención de causar perjuicio a los acreedores (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Octubre de 1996; 26 de Marzo y 21de Abril de 1993); intención que han manifestado sobradamente los Sres. Agustín y Raquel , pues no fue otra la causa de sus maniobras de transmisión de bienes: el pretexto del primero de un posible fallecimiento y la atribución al segundo de solamente una escasísima parte de la liquidación de los gananciales, así lo evidencian".

Hechos y argumentación que una vez desaparecido el obstáculo que para la Audiencia suponía el que la querella, en lo que se refería a Inés , carecía de poder especial y/o de la firma de los querellantes, es aplicable tanto a ella como a su marido Bartolomé .

Efectivamente, como razona el Fiscal apoyando también este Motivo con cita de la sentencia de 27 de abril de 2000, "en definitiva, en el caso presente, el otorgamiento de la escritura de capitulaciones y la adjudicación de bienes, que el hecho probado señala fue ficticia en cuanto estima acreditado que seguían confundiendo ingresos y gastos como si se tratase de sociedad de gananciales, realizada con la conciencia de la existencia de responsabilidades derivadas de la compraventa que se describe en los apartados de hecho anteriores y que se refieren a la reclamación que podrían formular los querellantes, y llevada a cabo con el fin específico de crear una nueva apariencia de régimen económico matrimonial dificultando la localización de bienes embargables por los acreedores en la forma expuesta por el hecho probado y que así es valorada por el Tribunal de Instancia respecto al referido coacusado Bartolomé en el fundamento de derecho séptimo es igualmente predicable de la conducta descrita respecto de la cocausada Inés ".

Esta Sala ha admitido la participación del cónyuge en el delito de alzamiento de bienes como cooperador necesario, cuando colabora en la modificación de las capitulaciones matrimoniales, a sabiendas de la finalidad defraudatoria que se persigue (sentencia de 4 de marzo de 1991).

Conocimiento y propósito que la Sala a quo infiere en este caso de forma razonable, dada la intervención directa de Inés en un negocio jurídico poco frecuente en la vida de un matrimonio, que por sus características incluso formales, lógicamente exige una explicación sobre las causas de su otorgamiento.

Por ello también el Motivo Segundo de este recurso debe ser estimado.

En el Motivo Tercero, por la vía del número 3 del artículo 851 de la Ley Procesal Penal, se denuncia el no haberse resuelto en la sentencia la cuestión relativa a la concurrencia del subtipo agravado del número 7 del artículo 529 del anterior Código Penal, en relación al artículo 535 del citado Código.

Sin embargo el mismo recurrente dice que para evitar dilaciones indebidas, en el Motivo siguiente propondrá a esta Sala la concurrencia de la indicada circunstancia de especial gravedad atendido el importe de lo apropiado, lo que efectivamente hace en el Motivo Cuarto, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que directamente examinaremos la cuestión de fondo.

En el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia se configura el delito de apropiación indebida en base a que el Sr. Bartolomé recibió dinero como mandatario del Sr. Agustín para cancelar una hipoteca, y en lugar de hacerlo así, puesto de acuerdo con el citado Agustín , ingresó el dinero en una cuenta corriente de la que disponían ambos indistintamente, beneficiándose los dos del dinero obtenido.

Del Hecho Probado Sexto deriva que la cantidad entregada con ese fin no era inferior a los seis millones trescientas mil pesetas.

Lo que claramente supone una cantidad de especial relevancia (ver sentencia 1444/2002, de 14 de septiembre), por lo que el Motivo Cuarto, en cuanto postula la concurrencia de la indicadas circunstancias debe ser estimado.

Sin que proceda analizar si tiene el carácter de muy cualificada por no haberse propuesto así en las conclusiones definitivas de la acusación particular, que es cuando se opta por la aplicación del Código Penal de 1973, en elección aceptada por la Audiencia Provincial.

RECURSO DE Agustín Y DE Raquel .

De acuerdo con los artículos 901 bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, comenzaremos por analizar los Motivos Séptimo y Octavo del recurso en los que, al amparo del inciso segundo del número primero del artículo 851 de la citada Ley Procesal, se denuncia la existencia de contradicción entre hechos considerados probados.

A.- Alega el recurrente en el Motivo Séptimo que en el hecho probado octavo se afirma que Bartolomé , cuando recibió de los querellantes el dinero que le entregaban por cancelar la hipoteca, en lugar de ingresarlo en la cuenta del préstamo, lo desvió a otra de la Caixa, sin que se haya probado que en este aspecto actuó siguiendo instrucciones de Agustín .

Mientras que en el Fundamento de Derecho Quinto se dice que habiendo recibido Bartolomé el referido dinero, en lugar de destinarlo a la cancelación de la hipoteca, "puesto de acuerdo con el Sr. Agustín , lo ingresa en una cuenta corriente de la que disponen ambos indistintamente".

Afirmaciones que, a su juicio resultan contradictorias.

Más como dice el Fiscal en su Informe, una cosa es que no se haya acreditado que Bartolomé recibiera instrucciones de Agustín sobre este extremo, y otra distinta que el Tribunal de instancia llegue a la conclusión de que ambos acusados actuaban de común acuerdo en no destinar el dinero recibido a la finalidad de cancelar la hipoteca que pesaba sobre el piso adquirido por los querellantes, por lo que Bartolomé , en cumplimiento de dicho acuerdo que no de instrucciones recibidas, desvió el dinero a una cuenta distinta, de la que ambos podían disponer.

B.- Argumenta el recurrente en el Motivo Octavo que de los hechos probados tercero y cuarto resulta que los querellantes Clemente y Marí Trini harían el último pago subrogándose en el préstamo hipotecario que se constituiría sobre la finca.

Por lo que no es posible que el 29 de abril de 1992 los acusados Agustín y Raquel supieran que dicho pago se iba a efectuar posteriormente en metálico, e hicieran donación de sus bienes a sus hijos para impedir su embargo por acreedores presentes o inminentes, "entre otros los propios querellantes".

También sobre este particular razona acertadamente el Fiscal que el hecho de que el Tribunal extienda su previsión de ocultación de bienes a los querellantes como consecuencia del último pago del precio de compra, es lógica, ya que Agustín actuaba en función de las operaciones inmobiliarias que venía realizando, a las que no podía hacer frente, entre otras las correspondientes a garantías hipotecarias constituida sobre bienes vendidos por cuantía importante. Incluida la que es objeto de estas actuaciones en la que Bartolomé , actuando como apoderado de los recurrentes, recibió una importante cantidad de dinero sin destinarla a la cancelación de la hipoteca correspondiente.

No existiendo por tanto contradicción entre hechos que la Audiencia de Zamora declara probados, los Motivos Séptimo y Octavo del recurso deben ser desestimados.

1.- Los Motivos Primero, Segundo y Cuarto se formulan en base al número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

En el Motivo Primero, con cita del informe del Dr. Luis Manuel de 7 de mayo de 1996 (folio 1239), y del Médico Forense don Ángel Daniel , interesa el recurrente se complete el relato fáctico de la sentencia haciendo constar que Agustín padeció un cuadro depresivo durante el año 1990, con ausencias en su trabajo y la consiguiente incapacidad para regir sus actividades inmobiliarias.

En el Motivo Segundo se pretende se incluya en los hechos probados que don Agustín en su propio nombre y en el de su esposa doña Raquel , otorgó el 28 de junio de 1991 un amplio poder notarial en favor de don Bartolomé .

En el Motivo Cuarto, con base en los informes médicos y en el poder notarial ya citados, con la adición de que en el hecho probado séptimo se afirma que los recibos de los últimos pagos los firmó el Sr. Bartolomé , pretende se diga que aunque formalmente las promociones seguían a nombre del Sr. Agustín , así como las cuentas bancarias afectas al negocio, e incluso este tuviera actuaciones puntuales, el seguimiento y la gerencia del negocio inmobiliario en esas fechas lo ejercía don Bartolomé .

2. - Sin embargo, como argumenta el Fiscal, la única concreción temporal que se hace de las dolencias de don Agustín , es que se inician en el año 1990, y que producen algunas suspensiones de su actividad laboral durante tiempo no determinado.

Por el contrario consta claramente y así se recoge en los hechos probados de la sentencia de instancia que en días totalmente determinados Agustín participa personal y directamente en la actividad que se le imputa, como es que el 19 de septiembre de 1990 firmara el contrato privado de venta del piso NUM001 del número NUM000 del CALLE000 o CALLE001 de Zamora con don Clemente y doña Marí Trini ; que el 15 de febrero de 1991 constituyera hipoteca a favor de la Caja Postal de Ahorros sobre la vivienda, garaje y trastero vendidos; y que el 29 de abril de 1992 -otorgado ya el poder en favor de Bartolomé - donara en escritura pública sus bienes a sus tres hijos.

Es doctrina de esta Sala que el cauce casacional abierto por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está restringido a los supuestos de directa oposición entre una afirmación fáctica y lo que un documento casacional por su propia literosuficiencia acredita. Permitiendo también completar el relato con hechos silenciados en el mismo, que deriven de los indicados documentos. Siempre que en uno u otro caso la modificación o adición tenga relevancia jurídica y trascendencia en el fallo.

Lo que no ocurre en este caso en el que las actuaciones invocadas -informes médicos y poder notarial ya reseñado en el hecho probado undécimo-, por las razones expuestas, no deben incluirse en la narración fáctica realizada por la Audiencia Provincial de Zamora, porque las consecuencias que de ellas se derivan, no coincidentes con las propuestas por el recurrente, no tendría transcendencia en la calificación del hecho ni en la participación en él de Agustín .

Por ello los Motivos Primero, Segundo y Cuarto del recurso también deben ser desestimados.

En el Motivo Quinto, también por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, con cita en el escrito de preparación del recurso del resguardo del talonario de la Caixa aportado al juicio oral por esa parte, con mención de manifestaciones concretas hechas por Bartolomé en la vista, se alega que la Sala a quo interpreta erróneamente que el importe de los seis millones trescientas mil pesetas pagados por don Clemente y doña Marí Trini , fue desviado a una cuenta de la Caixa de la que disponían los acusados Agustín y Bartolomé .

Ya se ha señalado que para que prospere un motivo basado en el citado artículo 849.2 es precisa un clara oposición entre el contenido de la narración y lo que un documento acredita, lo que evidentemente no ocurre en el caso presente en el que el recurrente, en su breve explicación del Motivo, no concreta los particulares de los documentos que muestran el error de la Audiencia, ni razona sobre la oposición que denuncia.

Por ello el Motivo Quinto debe ser igualmente desestimado.

En el Motivo Tercero, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 14.1º del Código Penal de 1973, por no tener Agustín "la consideración de autor de un delito de apropiación indebida".

En el Motivo Sexto, por la misma vía procesal, se alega aplicación indebida del artículo 535 del anterior Código Penal.

Por su contenido ambos Motivos serán examinados conjuntamente.

Se declara probado en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora:

- Que el 19 de septiembre de 1990 Agustín , promotor inmobiliario, vendió en contrato privado al matrimonio Clemente y Marí Trini , un piso sito en el CALLE000 de Zamora, número NUM000 , planta NUM001 , junto con una plaza de garaje y un trastero, fijándose el precio en siete millones setecientas mil pesetas, más IVA.

- Que el 15 de febrero de 1991 Agustín constituyó hipoteca en favor de la Caja Postal de Ahorros sobre las tres fincas vendidas.

- Que hasta mediados del año 1992 los compradores abonaron en razón a dicha venta un total de siete millones cuatrocientas quince mil noventa y seis pesetas.

- Que el dinero recibido, en lugar de destinarse a la cancelación de la hipoteca como se había convenido, fue ingresado por Bartolomé en una cuenta bancaria de Agustín , que tampoco dio al dinero el destino comprometido.

- Que ambos querellados - Bartolomé y Agustín - "disponían de las cuentas, bien para pagos comerciales del Sr. Agustín , bien para sí mismos, pues el Sr. Bartolomé intervenía tanto en los negocios inmobiliarios del Sr. Agustín que llegó a ser incluso DIRECCION000 de alguna de sus empresas constructoras o promotoras" (Hecho Probado Noveno).

Alega el recurrente que al Sr. Agustín le viene la autoría de ser promotor inmobiliario de una edificación, lo que tiene transcendencia a efectos civiles pero no penales, ya que personalmente ni fue el receptor del dinero, ni lo desvió a otra cuenta, ni dispuso del mismo.

La vía de impugnación de la sentencia ahora elegida obliga a un absoluto respeto a la narración fáctica en ella contenida.

Y en este caso, como se puntualiza en el Fundamento de Derecho Quinto, "el Sr. Bartolomé , recibía un dinero como mandatario del Sr. Agustín , con el conocimiento de que era para cancelar una hipoteca, y en lugar de destinarlo a tal fin, puesto de acuerdo con Agustín , lo ingresa en una cuenta corriente de la que disponen ambos indistintamente, beneficiándose los dos del dinero obtenido".

De todo ello deriva que Agustín es el que suscribe el contrato privado de venta del piso, el que constituye la garantía hipotecaria y el que conviene que el dinero destinado a la cancelación de ésta se ingrese en una cuenta corriente a su nombre de la que dispone.

Hechos que suponen la participación en concepto de coautor de un delito de apropiación indebida, por lo que los Motivos Tercero y Sexto de este recurso deben ser desestimados.

En los Motivos Décimo y Undécimo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 519 del anterior Código Penal en base a las siguientes razones:

- En la fecha en que Agustín y Raquel donaron sus bienes a sus hijos, no existía crédito que atender ni la mínima previsión de que existiera.

- El delito de alzamiento de bienes exige la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, ánimo de defraudar o burlar el pago de créditos, inexistente en la fecha en que se otorga la donación.

La base fáctica de este delito la constituye el Hecho Probado Décimo, en el que se dice:

- El 29-04-92, para impedir el embargo de sus bienes por sus acreedores presentes o inminentes - entre otros los propios querellantes que dos meses más tarde hicieron confiadamente el pago de seis millones que se dice en el hecho 6º, los querellados Sres. Agustín y Raquel donan en escritura pública a su hija Dª Estíbaliz , objeto de esta acusación, y a otros dos hijos a la sazón menores de edad, tres fincas: una en la CALLE002 , otra al pago de San Mamed, y otra en la CALLE003 . La justifican todos ellos en el temor de que el Sr. Agustín falleciera por un tumor maxilar; pretexto que es creído por la Sra. Estíbaliz , dada su entonces corta edad y su escasa relación con los negocios de sus progenitores, pero que no creen ni el Sr. Agustín ni la Sra. Raquel , pues médicamente era de escasa importancia según informe médico emitido en el acto de la vista oral.

- La situación económica de dichos querellados era entonces precaria e iba a peor, tal y como figura en el procedimiento de Menor Cuantía 310/95 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Zamora, de cuya apelación se ha traído a estos autos testimonio de la Sentencia, en el que fue anulada esta donación a instancia de otro acreedor por haber sido hecha en fraude de acreedores.

- En las mismas fechas, y con la misma finalidad defraudatoria, pusieron en el Registro de la Jefatura Provincial de Tráfico a nombre de la madre de la Sra. Raquel un coche de importante valor, que no obstante continuó siendo usado por ellos.

- Tras estas donaciones, los bienes de los Sres. Agustín y Raquel , si bien aparentemente son abundantes, carecen de valor suficiente para hacer frente a sus deudas entre otras razones porque la mayor parte estaban gravados o vendidos en documentos privados, como se declara probado en antedichos autos civiles y consta de las certificaciones del Registro de la Propiedad aportadas.

Hechos que reflejan real y efectivamente la existencia de un delito de alzamiento de bienes ya que:

- Según resulta del Hecho probado decimotercero, la Caja Postal de Ahorros, al dar por vencidos por impago los préstamos hipotecarios, fija la deuda en un total de 6.822.734 pesetas, de forma que la previsión de un crédito en favor de los querellantes de esa importante cuantía resultaba clara y evidente.

- La inferencia de la Audiencia en orden a que el propósito de Agustín y Raquel era "impedir el embargo de sus bienes por sus acreedores presentes o inminentes", está razonablemente formulado, por lo que debe ser respetado.

En consecuencia los Motivos Décimo y Undécimo ahora estudiados también deben ser desestimados.

En el Motivo Noveno, que puede ser considerado complementario del anteriormente examinado, se aduce que el juicio de inferencia contenido en el hecho probado décimo, don Agustín y doña Raquel , donaron en escritura pública de 29 de abril de 1992 los bienes de su propiedad a sus hijos, para impedir el embargo de los mismos por sus acreedores presentes o inminentes, no es razonable.

Insistiendo en lo ya dicho en el Fundamento Jurídico anterior, hemos de entender que si en la fecha de la donación ya se había vendido un piso a don Clemente y doña Marí Trini , y se había constituído sobre él y los correspondientes garaje y trastero una hipoteca por un importe total de diez millones y medio de pesetas; si ya se había recibido un millón por esa venta y estaba a punto de recibirse seis millones y medio más; si la situación con otros acreedores era ya conflictiva; la conclusión de la Sala a quo tanto respecto a que la situación económica de los acusados Agustín y Raquel "era precaria e iba a peor", como que actuaron "para impedir el embargo de sus bienes" en fecha posterior, está lógicamente inferida y razonadamente expuesta, por lo que debe ser mantenida en esta vía de la casación.

Por ello debe ser igualmente desestimado el Motivo Noveno de este recurso, cuyos siete primeros Motivos se refieren exclusivamente al acusado Agustín , y los cuatro últimos también a su esposa Raquel .

RECURSO DE Bartolomé .

1.- El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega el recurrente:

A.- Que se le ha producido indefensión por cuanto la sentencia de instancia contiene un relato de hechos incompleto en orden a la condena de Bartolomé ya que, faltando al deber constitucional de motivación (artículo 120.3 de la Constitución Española), se omite toda referencia a la prueba practicada, lo que priva a la parte de conocer el razonamiento de la Audiencia dirigido a declarar probados unos hechos, y sobre ellos condenar al Sr. Bartolomé como autor de un delito de apropiación indebida y de otro de alzamiento de bienes.

B.- Que no ha existido actividad probatoria alguna que permita establecer la concurrencia de los requisitos básicos de los dos indicados delitos.

Concretamente, por lo que se refiere al de apropiación indebida, no ha quedado acreditado que el dinero entregado por los querellantes acabara total o parcialmente en poder de Bartolomé . Máxime teniendo en cuenta que éste actuaba como mandatario de Agustín , e ingresó el dinero en una cuenta de la titularidad del mandante. Conducta en nada ilegal, que supone el cumplimiento de sus obligaciones como mandatario.

Añade que sorprende la total pasividad de las acusaciones pública y privada, que ni siquiera han intentado un seguimiento del dinero ingresado para determinar quien o quienes dispusieron de él, dato sin el cual no resulta posible imputar la autoria de un delito de apropiación indebida.

En cuanto al delito de alzamiento de bienes, no se han valorado los bienes adjudicados a uno y otro esposo al liquidar la sociedad de gananciales, y se ha omitido que los escasos bienes inmuebles existentes en la sociedad adjudicados a la esposa, estaban gravados con hipotecas pendientes de pago que cubrían la casi totalidad de su valor, mientras que el coche adjudicado a Bartolomé estaba entonces prácticamente nuevo.

2. - Respecto a la primera de las alegaciones dice el Fiscal en su completo Informe que la sentencia recurrida "entremezcla en los hechos probados juicios de valor e, incluso, valoraciones concretas de prueba, e incluye entre los fundamentos de derecho pronunciamientos fácticos concretos"; no obstante lo cual, cumple "de forma escueta pero suficiente" la exigencia constitucional de motivar las resoluciones.

Efectivamente, como normalmente ocurre en delitos económicos, una importante parte de la prueba está constituida por documentos; que en este caso se reseñan puntualmente en algunos de los catorce hechos que se declaran probados.

Además, como ya se ha dicho, alguno de estos apartados hace referencia a la valoración de la prueba. Así en los hechos probados sexto, séptimo y octavo se afirma respectivamente:

- "Con los bienes vendidos ya gravados, el 31 de Diciembre de 1991 los compradores abonan 1.000.000 y el 19 de junio del 92, en lugar de subrogarse en la hipoteca constituida tal y como estaba convenido, entregan otros 6.300.000 pts. que, unidos a otras 115.096 pts. que pagan o les descuentan al mes siguiente, completan el total precio pactado, IVA incluido".

- "Todos los recibos los firma el querellado Sr. Bartolomé , si bien los extiende bajo antefirma o con membrete del querellado Sr. Agustín . De nuevo dicho membrete de los recibos pone de manifiesto que el Sr. Agustín actúa en su condición de promotor inmobiliario".

- "El Sr. Bartolomé reconoció igualmente que los querellantes le dijeron que entregaban ese dinero para cancelar la hipoteca, pero que en lugar de ingresarlo en la cuenta del préstamo, lo desvió a otra de la Caixa siguiendo instrucciones del señor Agustín . Instrucciones que no han sido probadas en momento alguno".

Es de destacar que en el juicio oral tanto los acusados como los perjudicados hicieron importantes manifestaciones, percibidas por la Sala a quo de forma directa y contradictoria.

Por ejemplo,

- Agustín dijo que ya iniciada la construcción del edificio objeto de estas actuaciones, constituyó la entidad Promociones Reyes, de la que formaba parte como socio Bartolomé ; que se enteró que los querellantes habían entregado el dinero a raíz de este procedimiento penal; que cuando se enteró de todo, revocó los poderes de Bartolomé y le puso una querella; que firmaba las hipotecas cuando se lo decía Bartolomé , en quien tenía una total confianza; y que no hubo entre ellos una auténtica relación laboral, sino que lo tenía como socio.

- Bartolomé reconoció que sabía que había que cancelar la hipoteca, pero que se limitaba a cumplir sus funciones; que el entregaba el dinero que le pedía Agustín ; que sabía que se estaba destinando a otros fines, pero que no podía evitarlo; y que el declarante atendía a Arquitectos, Aparejadores y Constructores, si bien hacía todo a nombre de Agustín .

- Marí Trini afirmó que la última entrega de dinero se hizo a Bartolomé , que actuaba como si fuera el dueño.

- Clemente manifestó que cuando firmaron la escritura ante Notario estaba solo Bartolomé , que les dijo que la hipoteca existente la quitarían enseguida.

Es pues evidente que ha existido una actividad probatoria legalmente practicada de la que se derivan cargos contra Bartolomé .

La que ha sido valorada por la Audiencia, en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley Procesal, de forma razonable y suficientemente razonada.

Por tanto el derecho a la presunción de inocencia ha quedado desvirtuado por lo que el Motivo Primero de este recurso que denuncia su violación, debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, por el cauce del número 1 del artículo 851 de la Ley Procesal Penal se hace una doble denuncia: que no se expresan clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, y que existe manifiesta contradicción en los consignados como tales.

A.- Se alega en primer lugar que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no sirven como premisa para que, aplicándoles las normas jurídicas correspondientes, se llegue a una conclusión condenatoria respecto al acusado Bartolomé .

Esta alegación es propia de un motivo amparado en el número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal -cuando dados los hechos que se consideran probados, se hubiese infringido una norma penal de carácter sustantivo-. No obstante haremos respecto a él las siguientes consideraciones:

1. Dice el recurrente que los hechos que integran la narración factica, contenidos en los apartados octavo y noveno, "no permiten llegar a una afirmación apropiatoria, pues lo único que (en ellos) se dice es que el dinero se ha ingresado en una determinada cuenta bancaria titularidad del Sr. Agustín , y que el recurrente disponía en abstracto de las cuentas para hacer pagos comerciales y para sí mismos".

   Sin embargo, como puntualiza el Fiscal, no es esa la única referencia al recurrente que sustenta la aplicación del precepto penal correspondiente (artículo 535 del Código Penal de 1973), sino también la constatación -hecho sexto- de que en el desarrollo del contrato indicado en los números precedentes, intervenía el recurrente recibiendo el dinero entregado por los querellantes y firmando los recibos -hecho septimo-, ingresando el dinero en una cuenta que no correspondía al préstamo para el que fue hecho el pago -hecho octavo-, sino en una cuenta de la que también el recurrente disponía libremente -hecho noveno-, así como que el dinero no llega a ser aplicado ni por el recurrente ni por el coacusado Agustín -hecho decimoprimero- al fin que expresamente estaba destinado, por continuar vigente la hipoteca que había de ser cubierta con dicho importe -hecho noveno-.

   Lo que supone una claridad suficiente en los hechos por los que la Audiencia basa la condena por un delito de apropiación indebida.

2. Añade el recurrente respecto al delito de alzamiento de bienes, que la Audiencia vuelve a partir de suposiciones, pues no indica los bienes concretos que se adjudican a cada uno de los esposos - Bartolomé y Inés -, ni recoge la valoración de los mismos, lo que permitiría apreciar una supuesta situación de desequilibrio en la liquidación o de insolvencia frente a supuestos acreedores.

   En este caso consta en los hechos probados que el 4 de marzo de 1994 Bartolomé , en representación de Agustín y de Lucía y de Raquel , elevó a escritura pública la venta del piso, continuando sin cancelar la hipoteca a cuyo pago debía destinar el dinero recibido, si bien se comprometió a ello (hecho decimoprimero).

   Añadiéndose en el siguiente hecho probado que "mes y medio más tarde, previendo las posibles responsabilidades que podían incumbirles respecto de la compraventa antedicha y de otras operaciones comerciales dimanantes de la venta de inmuebles, el 21-04-94 el querellado Sr. Bartolomé y su esposa Sra. Inés , con intención de dificultar la localización en el Registro de la Propiedad de bienes embargables por los acreedores de aquél, otorgan capitulaciones matrimoniales, adjudicando en la liquidación de la sociedad legal de gananciales todos los bienes inmuebles a ésta última y a aquél solamente un vehículo de valor notoriamente insuficiente para cubrir el importe debido a los querellantes. Pese a esta apariencia de nuevo régimen económico matrimonial, queda probado en el acto del juicio oral que dicho matrimonio seguía en la práctica confundiendo sus ingresos y gastos como si de gananciales se tratara".

   Lo que también ahora implica una clara exposición de una conducta calificada por la Sala a quo como constitutiva de delito de alzamiento de bienes.

   B.- El defecto in iudicando del inciso segundo del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no comprende las llamadas contradicciones ideológicas, sino las referidas a los propios términos, pudiendo invocarse solamente cuando dos hechos recogidos en el relato fáctico son inconciliables entre sí. No incluyéndose en él las discordancias entre los hechos de un lado, y las valoraciones jurídicas de otro, lo que debe denunciarse por la vía del número 1 del artículo 849 de la citada Ley Procesal.

   En este caso no ofrece el recurrente ninguna contradicción concreta de esta clase entre hechos declarados probados, por lo que el Motivo debería ser, en este momento procesal, desestimado.

   La tesis del recurrente es que habiendo llegado el dinero entregado por don Clemente y doña Marí Trini a su destinatario real don Agustín , Bartolomé cumplió las obligaciones que le correspondían como mandatario o representante de éste, siendo ajeno al destino ilícito que se haya podido hacer posteriormente de la cantidad recibida.

   Sin embargo al analizar el Motivo Primero de este recurso en el que se aducía infracción del derecho a la presunción de inocencia, se reseñó la actividad probatoria que existe en orden a que el Sr. Bartolomé no era mero mandatario del Sr. Agustín , sino un íntimo colaborador de este, con el que actuaba de común acuerdo.

   Por ello, remitiéndonos a lo ya dicho al examinar los motivos que por quebrantamiento de forma planteaba la representación de los acusados Agustín y Raquel , y a lo ya dicho y que se dirá respecto a la existencia de delito de apropiación indebida y de alzamiento de bienes, con participación directa y principal del acusado Bartolomé , el Motivo Segundo de este recurso debe ser desestimado.

1.- El Motivo Tercero se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1973, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Dice el recurrente que no puede condenarse por apropiación indebida ya que faltan requisitos esenciales necesarios para configurar este tipo penal. Así,

1. Imposibilidad del Sr. Bartolomé para ser sujeto activo de ese delito en cuanto su intervención se realizó como mandatario del Sr. Agustín , según poder notarial otorgado por éste en 28 de junio de 1991. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1725 del Código Civil.

2. Inexistencia de apoderamiento de dinero, ya que Bartolomé ingresó en una cuenta de la Caixa cuyo titular era Agustín el recibido como pago de la venta.

3. Falta de obligación de devolver el dinero a la parte compradora, "pues con la entrega del dinero al mandatario el contrato de compraventa se consuma", con independencia de la obligación específica de la parte vendedora, el Sr. Agustín , de cancelar con él la hipoteca previamente constituida.

4. El contrato de compraventa no es idóneo para producir el delito de apropiación indebida, porque en él no se recibe dinero "en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos". Y "aún en el caso de que un mandante se quedara realmente con el dinero, no haciéndolo llegar al mandatario, tal circunstancia no afectaría a la parte compradora, para lo cual el contrato se había consumado, sino que afectaría únicamente a la relación entre mandante y mandatario".

2. - Remitiéndonos a lo ya argumentado en e Fundamentos de Derecho anteriores, con la finalidad de evitar innecesarias repeticiones, para rebatir las reseñadas argumentaciones destacaremos únicamente lo que con toda claridad precisa la Audiencia en el Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia, en el que dice que "configura la tipicidad del delito de apropiación indebida del artículo 535 el hecho de que el Sr. Bartolomé recibiera un dinero como mandatario del Sr. Agustín , con el conocimiento de que es para cancelar una hipoteca; y en lugar de destinarlo a tal fin, puesto de acuerdo con el Sr. Agustín lo ingresa en una cuenta corriente de la que disponen ambos indistintamente, beneficiándose los dos del dinero obtenido".

Lo que implica que el Motivo Tercero del recurso sea igualmente desestimado.

En el Motivo Cuarto, paralelo al anterior, se alega indebida aplicación del artículo 519, inciso segundo, del Código Penal de 1973, por falta de imprescindibles requisitos, necesarios para configurar el delito de alzamiento de bienes, como son:

A.- Inexistencia de relación obligacional alguna entre el Sr. Bartolomé y los querellantes, ya que aquél actuaba como mandatario del Sr. Agustín , por lo que no era deudor presente ni futuro de don Clemente y doña Marí Trini -artículo 1725 del Código Civil-.

B.- Falta de ánimo tendencial, insolvencia del sujeto activo y perjuicio para los acreedores, ya que éstos "en todo caso, hubieran podido dirigirse tanto contra los bienes del Sr. Bartolomé como contra los de su esposa".

Frente a estas argumentaciones cabe oponer:

A'.- Dice el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Duodécimo de su sentencia, que como consecuencia del delito de apropiación indebida, los acusados Sres. Agustín y Bartolomé deberán indemnizar a los querellados en la cantidad de 8.460.000 pesetas", importe que se han visto obligados a satisfacer para enmendar el daño ocasionado", más 1.500.000 pesetas "en concepto de daños morales, por el sufrimiento padecido ante el peligro, cierto e inminente de perder su vivienda".

Por tanto Bartolomé sí estaba abocado a tener que indemnizar a los querellantes en una importante cantidad de dinero.

B'.- Afirma el mismo Tribunal en el Fundamento Jurídico Séptimo que Bartolomé "prepara su insolvencia poco después de elevar la compraventa a escritura pública, a la vista de que la promesa hecha en ella de pagar la hipoteca no puede cumplirse", mediante la atribución a él mismo "de solamente una escasísima parte de la liquidación de gananciales", lo que evidencia la existencia "de un elemento subjetivo tendencial específico consistente en la intención de causar perjuicio a los acreedores".

Siendo de notar que el alzamiento de bienes se configura como un delito tendencial, en el que basta la intención de obstaculizar la vía de apremio, que no es necesario quede total y absolutamente cerrada, pues el perjuicio real no pertenece a la fase de perfección del delito sino a la de su agotamiento.

El Fiscal cita en su Informe las siguientes sentencias de esta Sala:

- 8 de octubre de 1993: Es frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del advenimiento de un crédito, se adelanten a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando las legítimas expectativas de los acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, con el fin de burlar los derechos de aquellos y eludir así su responsabilidad patrimonial.

- 25 de febrero de 1993: El recurrente, ante la perspectiva de la resolución de un contrato y señalamiento de una indemnización, otorga escritura de capitulaciones matrimoniales en la que se adjudica a su esposa el único bien inmueble existente en la sociedad de gananciales de tal forma que anule la fijación de la indemnización que un mes después de aquel otorgamiento, dicha adjudicación provocó la imposibilidad de hacerla efectiva.

- 11 de septiembre de 1992: Constituye doctrina reiterada de esta Sala que el delito de alzamiento de bienes existe y se consuma aunque la actividad ocultadora del agente se produzca en momento en que todavía el crédito no puede estimarse vencido.

Por tanto en la conducta del acusado Bartolomé concurren los elementos objetivos y subjetivos que configuran el delito de alzamiento de bienes, tal como expone la Sala a quo en el Fundamento de Derecho Séptimo de su sentencia, por lo que el Motivo Cuarto de este recurso, en el que se alega la indebida aplicación de inciso segundo del artículo 519 del Código Penal de 1973, debe ser desestimado.

III.

Se reproducen los de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a lo dicho en los de casación, lo que ocurre concretamente con los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo.

Según lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de casación, los acusados Agustín y Bartolomé son responsables en concepto de autores de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 535, en relación con los artículos 528 y 529, números 5 y 7 del Código Penal de 1973.

Al concurrir dos circunstancias que agravan el delito, colocar a la víctima en grave situación económica -cuya aplicación por la Audiencia no ha sido discutida en casación- y la especial gravedad atendido el valor de lo defraudado- que en todo caso excede de los dos millones de pesetas-, la pena que corresponde es la de prisión menor, según lo establecido en el inciso segundo del párrafo segundo del artículo 528.

Pena que conforme a la regla 4ª del artículo 61 debe imponerse en su grado mínimo o medio -de seis meses y un día a cuatro años y dos meses-.

Eligiéndose la primera opción dadas las ya expuestas circunstancias del hecho y de los acusados, y también por la relación que existe entre las dos circunstancias de agravación apreciadas.

Según lo razonado en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de casación, la acusada Inés es responsable como cooperadora necesaria de un delito de alzamiento de bienes tipificado en el inciso segundo del artículo 519 del Código Penal de 1973, sancionado con la pena de arresto mayor.

Pena que, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe imponerse en su grado mínimo o medio -de un mes y un día a cuatro meses-.

Optándose, valorando las circunstancias a las que se refiere la regla 4ª del artículo 61, por la de dos meses de arresto mayor.

Se mantiene lo acordado por la Audiencia, y no discutido en casación, respecto a la condena en costas. Si bien al ser no tres sino cuatro los acusados condenados, la misma se extiende a las cuatro quintas partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se condena a los acusados Agustín y Bartolomé , como autores de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve meses de prisión menor; que sustituyen a las de seis meses de arresto mayor impuestas por la Audiencia.

Se mantiene la condena de los acusados Agustín y Bartolomé como autores de un delito de alzamiento de bienes, a las penas de un año de prisión menor y seis meses de arresto mayor, respectivamente.

Se mantiene la condena a Raquel , como autora de un delito de alzamiento de bienes, a la pena de seis meses de arresto mayor.

Se condena a la acusada Inés , como autora de un delito de alzamiento de bienes ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de arresto mayor, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto a penas accesorias; indemnizaciones por responsabilidad civil; declaración de ilicitud de la causa de determinados contratos; y otros.

Se condena a los acusados Agustín , Bartolomé , Raquel y Inés al pago de las cuatro quintas partes de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Se mantiene la absolución de Estíbaliz con todos los pronunciamientos legales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: José Manuel Maza Martín.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.