STS 413/2009, 11 de Marzo de 2009

Ponente:SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
Número de Recurso:1296/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:413/2009
Fecha de Resolución:11 de Marzo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil nueve

En los sendos recursos de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, en sus casos, que ante Nos pende, interpuestos, de un lado, por Demetrio, y, de otro, por Benita, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección segunda), con fecha 29/2/2008, en causa seguida contra aquéllos por Delitos de apropiación indebida, falsedad y estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, siendo partes recurrentes los acusados, representados por las Procuradoras Sras. Dña Isabel Julio Corujo, para el primero de ellos, y Dña María Abellán Albertos, para el segundo. Han sido tambien partes el Ministerio Fiscal y la recurrida, Acusación Particular, MECALUX CANARIAS, S.A., representada por la Procuradora Dña Beatriz Calvillo Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número Dos de los de Telde, instruyó el Procedimiento Abreviado, con el número 14/2006, contra Demetrio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Segunda, Rollo nº 54/2007) que, con fecha 29/2/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados, y así se declara expresamente, que entre el mes de diciembre de 2001 y el de junio de 2003 los acusados, Demetrio, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, y Benita, mayor de edad, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, puestos de acuerdo, y aprovechándose el primero de los amplios poderes de administración que en fecha 22 de octubre de 1999 le habían sido otorgados en la mercantil Mecalux Canarias S.A., y la segunda de su condición de auxiliar administrativa encargada de la llevanza de la contabilidad de la empresa, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, destinaron, a usos propios, fondos de la mencionada sociedad por importe de, al menos, 54.366,78 euros, para lo cual procedían a contabilizar como gastos, en repetidas ocasiones, la misma factura, modificando en los documentos contables su número o fecha, o reflejaban en la contabilidad de la sociedad pagos a proveedores por cantidades mayores que las realmente contaban en las facturas y de los que habían sido pagados".

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó el siguiente Fallo:

""FALLO.

Que debemos condenar y condenamos a Demetrio y a Benita, ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal-medial con un delito continuado de falsedad contable, ya definidos, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años nueve meses y un día, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para ambos acusados, y la de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio, representación y administración de empresas durante el tiempo de condena, en el caso de Demetrio y la de inhabilitación especial para el ejercicio contable, también durante el tiempo de la condena, en el de Benita, y multa de once meses y nueve días, con cuota diaria de doce euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, previa declaración de insolvencia, y al abono, por mitad, de dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicho porcentaje, y que, solidariamente indemnicen a Mecalux Canarias S.A. con la cantidad de 54.366,78 euros con los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Que debemos absolver y absolvemos a Demetrio y a Benita del delito de estafa que les imputaba la acusación particular declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, por las representaciones procesales, respectivamente, de Demetrio y de Benita, respectivamente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso; por providencia de fecha 11/7/2008, se tuvo por personada y parte recurrida a MECALUX CANARIAS, S.A.

Cuarto

Los recursos interpuestos por las representaciones procesales de los recurrentes Demetrio y de Benita, respectivamente, se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURRENTE: Demetrio.

  1. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 290 y artículo 77, en relación con los arts. 252, 249, todos del Código Penal.

  2. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos y que demuestran la evidente equivocación del Juzgador en la conformación del relato histórico que considera probado, sin resultar contradichos o desvirtuados por otros elementos de prueba.

  3. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.14º LECrim.

  4. - Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el precepto constitucional que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con los Tratados ratificados por España en la materia (tales como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) conforme a lo que dispone el artículo 10.2 de nuestra Constitución, al no existir prueba de cargo incriminatoria.

    RECURRENTE: Benita

  5. - Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

    La recurrente considera que de los particulares de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación se deduce equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  6. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, pro entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

    Considera la recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamental puesto que en ella se condena a su representada sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan obtenida con todas las garantías.

  7. - Por infracción de ley (arts. 50, 115, 116, 249, 252 y 290, todos ellos del Código Penal), al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó su inadmisión y subsidiaria desestimación; la parte recurrida, Mecalux Canarias S.A., se opuso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 4/3/2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Demetrio.

  1. De los motivos formulados por Demetrio se hace necesario examinar en primer lugar el tercero deducido al amparo del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ); porque, con arreglo al art. 901 bis a) de esa Ley, su estimación haría inviable el examen de las restantes causas de casación.

    Aduce Demetrio que el motivo entronca con el principio acusatorio y el derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24 de la Constitución (CE ). Y sostiene que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular habían comprendido en su pretensión el delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1 y 74 del Código Penal (CP) mientras que el Tribunal condena por un delito falsedad contable del art. 290 CP ; sin haber hecho uso del planteamiento de la tesis que prevé el art. 733 LECr.

    El sistema acusatorio está implicado en el art. 24 CE, por lo que concierne a los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a ser informados de la acusación; y una de las facetas de aquel sistema es la congruencia entre pretensiones y sentencias.

    Integrada la pretensión punitiva por los hechos que la delimitan y por la calificación jurídica, dicha congruencia exige que: a) los hechos sean idénticos substancialmente, y b) los delitos sean homogéneos. Véanse las sentencias de 19/6/2007 y 14/2/1995 TS.

    Señala el recurrente que el factum se refiere a manifestaciones de contabilidad, no contenidas en las acusaciones.

    No es así; tanto en el escrito de acusación de Mecalux Canarias S.A. como en el del Ministerio Fiscal aparecen las manipulaciones contables luego reflejadas en la sentencia.

    Sostiene el recurrente que no existe homogeneidad entre el delito societario previsto en el art. 290 y el de falsedad tipificado en el art. 392 en relación con el 390 CP ; por las diferencias entre los elementos de uno y otro tipo.

    Mas las diferencias conducen a reputar el delito del art. 290 especial desde la perspectiva de los sujetos activos y especial desde el punto de vista de los demás elementos del tipo. Todos los sustentos fácticos de esos elementos han sido objeto de debate en el proceso y la pena impuesta no excede de la pedida por las Acusaciones. No cabe apreciar, y así lo explica y justifica detalladamente la sentencia de instancia, vulneración del principio acusatorio.

    También se cita al principio acusatorio en el motivo cuarto, en cuanto se estima infringido por haberse introducido en los hechos probados la mención a que Demetrio entregó a Basilio para usos particulares unos seis mil euros.

    Ciertamente que esa entrega no fue relatada separada y nominalmente en los escritos de acusación, pero consta que el detalle fue debatido en el juicio oral, como lo demuestra que los Srs. Letrados de los acusados presentaron al juicio documentos relativos a dicho extremo y que sobre él fueron detalladamente interrogados en el juicio por las partes, los acusados e Damaso.

    Además la sentencia es congruente con las acusaciones, pues singulariza el detalle en los fundamentos jurídicos como un elemento instrumental para la evaluación de la prueba, mientras que en el factum ha llevado a cabo la referencia general al destino irregular de fondos.

  2. El cuarto motivo de Demetrio ha sido deducido al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE, en relación con los Tratados Internacionales; al no existir prueba.

    El ámbito en la casación del control sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si, en la ilación, que el Tribunal a quo debe exponer, de sus inferencias, no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.

    Incorpora el recurrente en este motivo cuestiones relativas al error en la apreciación de la prueba, que también plantea en el motivo segundo, y que examinaremos al tratar del campo propio de ese motivo; y una cita relativa al principio acusatorio, que ya hemos tratado.

    Dilucidamos ahora las facetas del motivo que pueden afectar más directamente a la presunción de inocencia, aunque no prescindamos a lo largo de la sentencia de todas las cuestiones suscitadas, que se ha hecho necesario reordenar.

    Respecto al préstamo de seis mil euros a Basilio acude la Audiencia a que Demetrio reconoce haber entregado esa suma para usos ajenos a los fines de la sociedad; y a la declaración de la testigo Jacobo (como de su antecesora Benita ) sobre que recibió de Demetrio la orden de que tapase ante Barcelona el desfase en la caja por importe de los seis mil euros.

    Objeta el recurrente que dicha declaración de Jacobo es incompatible con un contrato fechado el 31/7/2003 de reconocimiento de deuda con aplazamiento y fraccionamiento de la aludida suma firmado por Demetrio, Damaso y Basilio. Pero hemos de tener en cuenta que tal documento, en que Basilio reconoce haber recibido de Mecalux Canarias SA a través de Demetrio seis mil euros, se dice que Demetrio ha devuelto a la sociedad tres mil euros, Demetrio reconoce deber a Mecalux Canarias SA tres mil euros, y Basilio reconoce adeudar a Demetrio seis mil euros, bien puede responder a deshacer el entuerto consistente en el fraude, tras ser descubierto.

    Alega el recurrente que, si hubiera habido connivencia entre él y la coacusada no se hubiese realizado una manipulación tan burda y, además, los documentos-facturas aportados no serían fotocopias sino originales por él firmadas; que él no tiene conocimientos de contabilidad; que, según declara Benita, que era la contable, la misión de ésta era controlada por el Departamento Central en Barcelona, y que así lo declara Damaso en el juicio; y que eran malas las relaciones entre Demetrio y Benita, según declara Damaso.

    Mas la Audiencia señala que los documentos originales han estado a disposición de las partes; y que las declaraciones de Benita, imputando a Demetrio, están corroborados por las de Jacobo y por el informe pericial.

    El informe pericial es impugnado por el recurrente invocando a lo largo de este motivo y del segundo que:

    1. No consta cuales fueran la titulación académica y los conocimientos capacitantes del perito Sr. Eulalio.

      Mas la Defensa pudo preguntarlo hasta en el juicio oral, si tenía alguna duda y no lo hizo, sobre lo que figuraba en el escrito de querella: licenciatura en ciencias empresariales.

    2. En 25/2/2005, el perito ratificó en el Juzgado la totalidad del informe, folios 38 al 64, mientras que en el juicio manifestó que su dictamen está en los folios del 38 al 44 aunque la firma figura en todos los folios..

      Pero a ello no cabe darle la transcendencia de ineficacia, por parcialidad del técnico, que denuncia el recurrente; pues, a través de las preguntas en el juicio oral, el Tribunal no pudo engañarse sobre la autoría de cada parte del informe, cualquier fuera la confusión previa. Aparte de que el anexo no aparece sino como complemento detallado del dictamen.

    3. El perito, en el acto del juicio, manifestó que no podía asegurar que el importe que se refleja en su informe, 54.366.78 euros saliese de las arcas de la empresa, ni su destino; que no podía asegurar que Demetrio fuera el autor de las manipulaciones contables; que toda la documentación analizada fueron fotocopias de facturas y que no le fueron facilitadas por la sociedad los originales a pesar de haberlo interesado; que no vió las cuentas anuales de la Sociedad, y que realizó su informe en base a la documentación aportada por la Letrada de la acusación.

      Mas el perito explicó en el juicio que "dispuso de la documentación contable de la empresa y de listados contables de cuentas de caja y de gastos". Y el contenido de las aclaraciones del perito han sido tomados en cuenta por el Tribunal a quo, que, a su vez, ha evaluado el dictamen pericial poniéndolo en conexión con las restantes pruebas practicadas.

    4. El perito habla en su informe del contenido de la querella antes de que ésta fuera presentada.

      Pero nada de sospechoso hay al respecto, pues en el dictamen se expresa que fue solicitado por letrada de la sociedad; lo que puede responder al loable propósito de fortalecer la seriedad de la futura reclamación y, lejos de ocultar, transparenta lo sucedido.

      Por los demás, la Defensa de Demetrio no interesó la presentación de las cuentas anuales, que prevé el art. 172 LSA, o del informe de auditoría, que ahora alega echar en falta.

      No hay razón, atendido todo ello, para aceptar las objeciones que el recurso opone a la consideración de la Audiencia sobre haberse desvirtuado la presunción de inocencia.

  3. En el motivo segundo, deducido por el cauce del art. 849.2º LECr, denuncia el recurrente Demetrio error en la apreciación de la prueba.

    La jurisprudencia de esta Sala - véanse sentencias de 30.1.2007 y 20.3.2004 TS- exige en orden al error en la apreciación de la prueba que: a) se base en documentos (excepcionalmente en pericias), no en otros medios probatorios, b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, dé mayor eficacia acreditativa el juzgador, y d) la equivocación sea relevante para el fallo. Y, para la excepcional equiparación de las pericias a los documentos requiere que: 1) exista un informe o varios coincidentes relativos a un extremo fáctico relevante para el fallo, 2) ese o esos informes sean contradichos en la sentencia o ignorados injustificadamente, 3) no existan otros medios probatorios que desvirtúen el efecto acreditativo de aquéllos dictámenes; cobrando especial importancia respecto al último de esos aspectos, cuando diversos dictámenes llegan a conclusiones distintas, la razonable explicación que sobre la prevalencia entre los informes exponga el Tribunal a quo - sentencias de 18.6.2004 y 5.3.2004, TS-.

    Se señala en primer lugar, como elementos de contraste, los siguientes documentos relativos a la actividad de Demetrio : contrato de trabajo ordinario, fechado el 12/7/1999 entre Mecalux Canarias SA, representado por su administrador Damaso, e Demetrio, para prestar servicios como responsable comercial; carta, sin fecha, en que Demetrio comunica a la Sociedad la decisión de dimitir de todos los cargos en la empresa donde, dice, venía prestando servicios con la categoría profesional de responsable comercial; nómina fechada el 1/8/2003, con la categoría profesional de responsable comercial; finiquito de la misma fecha, por resolución del contrato; poder otorgado el 22/10/1999, por Damaso, en representación de la sociedad a Demetrio, para que "por sí solo administre y coja los negocios de la Sociedad poderdante, realizando entre otros los actos siguientes: a) nombrar y despedir factores y empleados y señalar sus funciones. b) Vender mercaderías, firmando las correspondientes facturas y demás documentación de venta; firmar, pólizas, conocimientos, guías, solicitudes y declaraciones juradas; contratar fletamientos, c) Con la limitación de dos millones de pesetas (12.020,24 Euros) por operación: Operar con la Banca privada y oficial, incluso el Banco de España, y con las Cajas de Ahorro y demás entidades de crédito, en cualquier localidad; realizando todo cuanto la legislación y práctica bancaria permita. Seguir y disponer en ellos toda clase de cuentas corrientes de crédito y de ahorro, y firmar talones, cheques, órdenes, transferencias y demás documentos; solicitar extractos y saldos y conformarlos o impugnarlos. d) Librar, endosar, cobrar y descontar letras de cambio, comerciales o financieras, y demás documentos de giro; formular cuentas de resaca. Requerir protestos por falta de pago, de aceptación o de cualquier otra clase. e) Constituir y retirar depósitos en metálico y fianzas de cualquier clase, firmando cuantos documentos, recibos resguardos y documentos fuere menester; solicitar exenciones, bonificaciones y desgravaciones fiscales y devolución de ingresos indebidos; aprobar e impugnar cuentas; efectuar pagos y cobros por cualquier título y cantidad, incluso hacer efectivos libramientos del Estado, la Generalidad y demás Comunidades autónomas, organismos autónomos, Provincia y Municipio; retirar de las oficinas de comunicaciones, cartas, certificados, despachos, paquetes, giros y valores declarados, y de las empresas de transportes, Aduanas y Agencias, géneros y efectos remitidos, hacer protestas y reclamaciones, dejes de cuenta y abandono de mercancías; abrir, contestar y firmar la correspondencia y llevar los libros comerciales con arreglo a la Ley; levantar protestas de avería; contratar y modificar, seguros de transporte, incendios y accidentes de trabajo, pagar las primeras y percibir de las entidades aseguradoras las indemnizaciones a que hubiere lugar; solicitar y retirar cupos de materias primas o de carácter comercial; f) Aceptar hipotecas, prendas, anticresis u otras garantías personales o reales ofrecidas en seguridad de los créditos que ostente la poderdante; transigir derechos y acciones; someterse al juicio de árbitros de derecho o de equidad. g) Asistir con voz y voto a las Juntas que se celebren en suspensiones de pagos, quiebras y concursos de acreedores; aprobar e impugnar créditos y su graduación, aceptar o rechazar las proposiciones del deudor; nombrar y aceptar cargos de síndicos y administradores y designar vocales de organismos de conciliación. h) Comparecer ante autoridades, centros y funcionarios del Estado, la Generalidad y demás Comunidades autónomas, organismos autónomos, Provincia o Municipio y ante sociedades y demás personas o entidades, en particular Compañía suministradoras de agua, gas, electricidad, teléfono y otros servicios públicos con los que podrá contratar sus servicios y ante toda clase de Juzgados, Audiencias, Jurados, Tribunales, Delegaciones, Comisiones, Comités, Sindicatos, Fiscales, Juntas, Ministerios, Conserjerías, Juzgados de lo Social, Cajas e Institutos Nacionales, y ante ellos instar, seguir y terminar, como actor, demandado o en cualquier otro concepto, toda clase de trámites, expedientes, juicios y procedimientos civiles, penales, administrativos, contenciosos-administrativos, económicos- administrativos, gubernativos y laborales de todos los grados, jurisdicciones e instancias, elevando peticiones y ejercitando acciones y excepciones en cualquiera procedimientos, trámites y recursos, incluso los de la casación, revisión y nulidad; prestar, cuando se requiera la ratificación personal, absolver posiciones y, en general, realizar todos los actos que permitan las respectivas leyes de procedimiento; presentar, solicitar y retirar documentos y certificaciones, especialmente en toda clase de Registros; instar, recibir y contestar notificaciones y requerimientos. i) Concurrir a toda clase de subastas y concursos convocados por el Estado, la Generalizar y otras comunidades Autónomas, Provincial, Municipio y cualesquiera otras entidades locales, organismos autónomos y demás entes públicos, y de cualesquiera oficinas y dependencias de tales organismos y en general de cualquier Entidad pública o privada para la adjudicación de contratos de suministro, venta y montaje a los mismos de estanterías y otros muebles que fabrique o comercialice, en la actualidad en el futuro, la entidad poderdante, pudiendo presentar y modificar propuestas, aceptar condiciones, prestar las fianzas necesarias y aceptar las adjudicaciones en nombre de la sociedad poderdante, pudiendo percibir el importe de las mismas y en general efectuar cualquier trámite, gestión, pago o cobro que san precisos, en relación con tales operaciones, hasta el total remate y finalización de las mismas. j) Otorgar y firmar cuantos documentos, públicos y privados, sean congruentes con las facultades que se confieren en este poder, que deberá ser siempre interpretado con la mayor amplitud.

    Pero esos documentos no contradicen sino que confirman, conjuntamente considerados, el factum acerca de "los amplios poderes de administración que en fecha 22/10/1999 le habían sido otorgados por la mercantil Mecalux Canarias SA" a Demetrio ; lo cual es compatible con la calificación que se realice a efectos laborales.

    En segundo lugar se refiere el recurso a la impugnación del informe Don. Eulalio, cuestión que ya hemos examinado.

    El motivo ha de ser desestimado.

  4. El primer motivo de Demetrio ha sido formulado al amparo del art. 849.1º LECr, por aplicación indebida del art. 290 y del art. 77, en relación con los arts. 252 y 249, CP.

    Según lo hasta aquí expuesto el factum ha de ser mantenido y, con arreglo al art. 884.3º LECr, ahora respetado.

    Sostiene el recurrente que no existe concurso de normas entre el delito de falsedad contable del art. 290 y el de falsedad del art. 392.

    Lo que aquí importa es que la sentencia se ha limitado a aplicar el art. 290, en congruencia con las acusaciones y en razón a las manipulaciones contables. Y, de entenderse que no existía concurso aparente de normas con el art. 392, ello habría derivado al concurso real o medial.

    También sostiene el recurrente que entre el delito de apropiación indebida, de los arts. 252, 249 y 74 CP, y el de falsedad contable, del art. 290, párrafos primero y segundo, no cabría apreciar concurso medial sino el concurso de normas, al que hubo de aplicarse, dice, el criterio de especialidad previsto en el art. 8, número 1º CP.

    Efectivamente la Audiencia ha apreciado la existencia del concurso medial entre el delito de falsedad contable y el de apropiación indebida.

    No dejaría de plantear problemas la aplicación en concurso medial del tipo agravado previsto en el apartado segundo del art. 290 con el tipificado en el art. 252 ; por la afectación común del bien patrimonial, si se entendiera que coinciden perjuicio (art. 290 ) y detrimento patrimonial (art. 252 ). Pero en el presente caso y, de aplicar el criterio pertinente a la resolución del hipotético concurso de normas, criterio que no hay razón para entender que fuera otro que el de la regla 4ª del art. 8, la pena resultante con arreglo a los arts. 249 y 74 CP, sería, en relación con el delito de apropiación indebida continuado, superior necesariamente a la que impone la Audiencia en atención al concurso medial. Reformatio in peius no tolerable en este trance procesal.

  5. Por lo que respecta al carácter de administrador de hecho en Demetrio, en el factum y con fundamentación a lo largo de la sentencia se evidencia que Demetrio sin ostentar formalmente la condición de administrador de derecho, ejercía "poderes" de la sociedad equivalentes a los de aquella condición. Administrador de hecho con arreglo a la Jurisprudencia - sentencias de 261/2007 y 26/7/2006 TS-.

    RECURSO DE Benita

  6. El motivo primero del recurso de Benita ha sido deducido al amparo del art. 849.2º LECr por error en la apreciación de la prueba.

    Se citan, como elementos de contraste, declaraciones de Benita, de Demetrio y el careo entre ellos, que no son documentos a los efectos del motivo que nos ocupa, sino otra clase de medios probatorios, recogidos por escrito a efectos de la función procesal de constancia.

    También es citado un escrito firmado por Demetrio, bajo la antefirma "Mecalux Canarias SA, PP", con fecha 20/1/2003 y presentado en el Juzgado por Benita el 25/2/2005, en que el acusado se refiere al asunto de los 6.010,12 euros concernientes a Basilio y expone que "ha dado instrucciones a Administración para que disfrace dicha cantidad ante Barcelona". Pero, aunque se incluyera tal escrito en el campo del art. 849.2º LECr, no sería contrario en su literalidad a lo que se relata en el factum; sino que lo que se lleva a cabo en el recurso son elucubraciones, no el poner de manifiesto lo que directamente muestre lo escrito.

    Asimismo cita la recurrente el informe pericial, mas para impugnar su eficacia y lo que se emplea son tachas semejantes a las que ya hemos examinado al tratar del recurso de Demetrio ; por lo que debemos atenernos a lo antes expuesto.

  7. El motivo segundo de Benita denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del art. 24 CE en orden al derecho a la presunción de inocencia.

    Se ciñe la substancia del motivo a la crítica del informe pericial, cuestión ya dilucidada.

    Se alude a la inexistencia de otros medios de prueba. Pero la Audiencia trae a colación las declaraciones incriminatorias prestadas por la misma Benita, más por Jacobo.

    E invoca subsidiariamente la recurrente el in dubio pro reo. Regla que sería aplicable caso de que, ante una duda, el Tribunal a quo no se hubiera decidido por la alternativa que más favoreciera a Benita (sentencias de 15/12/94 y 16/1/1997, TS), pero esto no ha sucedido en la sentencia que estudiamos.

  8. Al amparo del art. 849.1º LECr se denuncia la infracción de los arts. 50, 115, 116, 249, 252 y 290 CP.

    Según ha quedado expuesto el factum ha de ser mantenido; y, con arreglo al art. 884.3º LECr, ahora de ser respetado.

    Respecto a los arts. 249 y 252 CP se aduce que: a) no consta que Benita recibiera cantidad alguna en depósito, comisión o administración con obligación de devolverla y negara haberla recibido, se la apropiara o distrajera, sino que era una mera encargada de la contabilidad de la empresa; b) no está probado perjuicio patrimonial para la sociedad querellante.

    Hemos de tener en cuenta que, tratándose de un delito especial el previsto en el art. 252, Benita no ha sido condenada como autora en sentido estricto sino como cooperadora necesaria, participe conforme al art. 28.b) CP, puesta de acuerdo con el administrador de hecho, en su condición de auxiliar administrativa encargada de la llevanza de la contabilidad de la empresa. Se trata de un extraneus partícipe y, como tal, responsable penalmente; (sentencias de 14/5/1998 y 13/7/2006, TS).

    En los supuestos de distracción de dinero a que se refiere el art. 252 CP se exige el perjuicio para el patrimonio administrado, (sentencias de 15/11/2006 21/11/2007, TS), pero el detrimento aparece sentado a lo largo de la sentencia.

  9. Por lo que concierne al delito de falsedad contable, basta tener en cuenta que el factum no refleja que Benita fuera administradora de derecho o de hecho, pero que no ha sido condena como autora en sentido estricto del delito especial sino como participe en concepto de cooperadora necesaria. Y, en la exposición fáctica, aparece Benita llevando a cabo la colaboración con Demetrio, convenidamente y mediante actos que deben reputarse necesarios, por determinar el sí del hecho y tratarse de un bien escaso desde una perspectiva ex ante atendido el plan convenido con el administrador de hecho.

  10. Tal y como aparecen en el factum el empleo y la actuación de Benita como extraneus, respecto al delito especial, reputa esta Sala que es procedente aplicar a esa acusada el art. 65.3 CP, para imponerle la pena inferior en un grado a la correspondiente al delito de falsedad contable.

  11. Nada hay que añadir respecto al escrito de oposición presentado por Mecalux Canarias SA; pues no se da supuesto alguno de los previstos en el art. 241 LOPJ, en cuanto que esa parte ha dispuesto de la oportunidad de plantear recurso de casación que no ha utilizado.

  12. Desestimados todos los motivos de Demetrio se debe, con arreglo al art. 901 LECr., declarar no haber lugar a su recurso e imponérsele las costas de él, incluidas las de la Acusación Particular. Y con arreglo al art. 902 LECr., ha de declararse haber lugar parcialmente al recurso de Benita, para casar y anular en parte la sentencia, a fin de ser sustituida por la que a continuación se dicte, y declarar de oficio las cotas de ese recurso.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto Demetrio, contra la sentencia dictada, el 29 de febrero de 2008, por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, en proceso sobre falsedad contable y apropiación indebida; y se le condena al pago de las costas de su recurso (incluidas las de la Acusación Particular).

Y debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por infracción de ley, al recurso de casación interpuesto por Benita contra aquella sentencia; que se casa y anula en parte para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso de Benita.

Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil nueve

En la causa Rollo número 54/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado número 14/2006 del Juzgado de Instrucción Número Dos de los de Telde, seguida contra Demetrio, con Dni número NUM000, nacido el 3 de marzo de 1968 en Santa Cruz de Tenerife, hijo de Ignacio y de Blanca, y contra Benita, con Dni numero NUM001, nacida el 11 de agosto de 1970 en Las Palmas de Gran Canaria, hija de José y de Virginia, la Audiencia Provincila de Las Palmas, Sección Segunda, dictó la Sentencia de fecha 29 de febrero de 2008, que ha sido casada y anulada en parte por la dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

  1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso la exposición de hechos probados.

  2. Se aceptan los de la sentencia de instancia; salvo que, por las razones expuestas en la anterior resolución de esta Sala, la pena correspondiente a Benita por el delito continuado de falsedad contable ha de ser rebajada, de acuerdo con el art. 65.3 CP, en un grado respecto a la correspondiente por ese delito. Y, aceptando el resto de las consideraciones efectuadas en la sentencia de instancia en orden a la individualización de las penas, se ha de fijar, para Benita, en el concurso, la de dos años y un día de prisión y multa de cinco meses, con una cuota diaria de doce euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que debemos condenar y condenamos a Demetrio y a Benita, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal-medial con un delito continuado de falsedad contable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dos años, nueve meses y un día, para Demetrio y de dos años y un día para Benita, que llevan aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio, representación y administración de empresas durante el tiempo de la condena, en el caso Demetrio, y la de inhabilitación especial para el ejercicio contable, también durante el tiempo de la condena, en el de Benita, y multa de once meses y nueve días, con cuota diaria de doce euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, para Demetrio y de cinco meses, con una cuota diaria de doce euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, para Benita ; y al abono, por mitad, de dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicho porcentaje; y que, solidariamente indemnicen a Mecalux Canarias SA. con la cantidad de 54.366,78 euros con los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Que debemos absolver y absolvemos a Demetrio y a Benita del delito de estafa que les imputaba la acusación particular, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Se ratifican los autos de solvencia dictados por el instructor.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.