STS 1976/2002, 26 de Noviembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcorcón, incoó Procedimiento Abreviado nº 687/98, por delitos y faltas de lesiones, contra Carlos Daniel , Juan Enrique , Eloy , Roberto , Jesús Luis , Cosme y Rodrigo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha 26 de Febrero de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 19 horas del día 17 de Mayo de 1998, a consecuencia de la reiteración de un incidente verbal que tuvo lugar en el interior de la discoteca " DIRECCION000 ", sita en la CALLE000 de Alcorcón, entre Bruno , sus acompañantes y un grupo de personas, los primeros fueron invitados por los miembros de seguridad del establecimiento Carlos Daniel y Jesús Luis a que abandonaran la discoteca. Indicación que, por estimarla injusta, motivó que Bruno protestara y pidiera explicaciones al respecto. Ante cuya situación, a requerimiento de aquellos, acuden los también vigilantes Rodrigo y Roberto .- Como quiera que Bruno se negaba a salir, los citados cuatro vigilantes, con auxilio del jefe de los mismos Eloy , consiguieron conducirlo al exterior tras un incidente dentro del establecimiento, del que resultó con lesiones en la nariz Bruno . Incidente éste dentro de la discoteca que no es objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora.- Ya en el exterior del establecimiento Bruno , los cinco citados miembros de seguridad, en unión de los porteros Cosme y Juan Enrique formaron una línea, cerrando el acceso a la discoteca, dirigiéndoles improperios Bruno que continuaba molesto por su expulsión y persistía en exigir explicaciones. Situación de tensión que llevó al citado Bruno a quitarse el cinturón y a esgrimirlo frente a los vigilantes y porteros, lanzando golpes al aire, en cuyo momento el citado encargado y jefe de seguridad Eloy dio la orden de "a por él", procediendo cuatro o cinco de los acusados, entre los que se encontraba Juan Enrique , a golpearle, dándole puñetazos y patadas, dejándole semiinconsciente ya desde el momento que el citado Juan Enrique le dio una patada en la mandíbula.- Al ver la agresión que sufría Bruno , su sobrino Mariano trató de mediar y separarle, siendo igualmente golpeado, sin que conste qué empleado de la discoteca lo hiciera.- A consecuencia de lo relatado, Bruno sufrió lesiones consistentes en: traumatismo en cuero cabelludo, herida inciso contusa en región parietoccipital izquierda, traumatismos faciales, escoriaciones, fractura de los huesos propios de la nariz, tumefacción en labio superior e inferior, fisura subcondílea mandíbula derecha, herida en la mucosa del interior de la boca, pérdida del incisivo central superior derecho e incisivo lateral superior derecho y hematoma en hombro izquierdo. Precisando limpieza, desinfección, unión de los bordes de la herida de la cabeza mediante grapas metálicas, medicación anti-inflamatoria, intervención quirúrgica para reducción de fractura nasal, taponamiento y colocación de una férula de escayola en el dorso nasal, estando impedido los 40 días que tardó en curar, de los que cinco estuvo ingresado en centro hospitalario. Quedándole como secuelas cicatriz en región parietoccipital izquierda, tapada por el cabello, de 3 cms, cicatriz en dorso nasal de 6 x 10 milímetros, ausencia de 2 dientes, números 11 y 12, desviación de la punta de la nariz, sin que sea posible cifrar el grado de apariencia o deformidad, pues tal lesionado con anterioridad sufrió traumatismo en pirámide nasal, de la que ya presentaba desviación.- Bruno ha sido indemnizado a su satisfacción por los siete acusados, no haciendo reclamación alguna.- Mariano sufrió lesiones consistente en contusiones en cara y cuello, en donde sin presentar fractura ósea, se le instauró un collarín para preservar pudiera presentar esguince cervical. Curando a los 8 días, de los que sólo 5 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.- Mariano ha sido indemnizado y no hace reclamación alguna.- Durante los incidentes en el exterior de la discoteca fueron empleados uno o dos botes de gas, sin que conste quien lo hiciera, resultando con irritaciones en vías respiratorias y ojos Virginia , Rubén , Pedro Miguel , Jesús y Carlos Antonio , integrantes del grupo de amigos de Bruno , no haciendo ninguna de los cinco reclamación alguna, la primera por haber sido indemnizada, la cual tardó un día en curar, y los otros cuatro por haber renunciado a serlo". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Enrique y a Eloy como autores responsables de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de reparación del daño, a la pena, a cada uno, de tres años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de una veintiunavas partes de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido de abono en otra.- Igualmente debemos absolver y absolvemos a Juan Enrique y a Eloy del delito de lesiones que respecto de Mariano y de las cinco faltas de lesiones que respecto otros cinco perjudicados venían acusados también en este procedimiento.- También debemos a absolver a Carlos Daniel , a Jesús Luis , a Cosme , a Rodrigo y a Roberto de los dos delitos de lesiones y de las cinco faltas de igual naturaleza de que venían acusados en esta causa penal. Dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto de los mismos. Declarando de oficio diecinueve ventiunavas partes de las costas procesales". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan Enrique y Eloy , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Enrique , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida aplicación del art. 150 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por inaplicación indebida del art. 147 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida inaplicación del art. 66.4 en relación con el art. 21.5 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida inaplicación del art. 147 en concurso ideal con el art. 152.1.3º del Código Penal.

La representación de Eloy , formalizó el recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5 nº 4º de la LOPJ, se denuncia la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia sancionado en el art. 24 nº 2º de la C.E.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida aplicación del art. 150 del C.P.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por inaplicación del art. 147 del C.P.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida inaplicación del art. 66.4 en relación con el art. 21.5 del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Noviembre de 2002.

La sentencia de 26 de Febrero de 2001, de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Juan Enrique y a Eloy como autores de un delito de lesiones con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de reparación del daño a la pena, a cada uno, de tres años de prisión con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el día 17 de Mayo de 1998, con motivo de unos incidentes provocados en el interior de la discoteca DIRECCION000 entre cuyos intervinientes estaba Bruno , éste fue expulsado del interior; ya fuera como intentase entrar, se lo impidieron varios porteros y el Jefe de Seguridad de la discoteca formando una línea cerrando el acceso al interior del establecimiento. Como Bruno persistiera en su intento y se quitase el cinturón esgrimiéndolo delante de los porteros y vigilantes, lanzando golpes al aire, el Jefe de Seguridad, Eloy dio la orden de "a por él" procediendo cuatro o cinco personas, entre las que se encontraba Juan Enrique , portero, a golpearle, dándole puñetazos y patadas, dejándole semiconsciente ya desde el momento en que Juan Enrique le dio una patada en la mandíbula.

Ambos recurrentes han formalizado sendos recursos independientes aunque con motivos que recogen denuncias concurrentes.

Recurso de Juan Enrique .

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El motivo primero por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal, denuncia como indebida la aplicación del art. 150 del Código Penal.

En síntesis viene a cuestionar la existencia del tipo de lesiones agravado por la deformidad derivada de la pérdida de dos dientes.

Se dice en la argumentación del motivo que no puede precisarse si dicha pérdida dentaria fue en la primera agresión que tuvo el lesionado, dentro del Pub, o en la posterior, ya fuera del establecimiento. Igualmente se refiere a la existencia de discrepancias en el Informe de urgencia del Hospital de Alcorcón que se refiere a "rotura " de dos piezas dentarias y el Informe del NUM000 que se refiere a "pérdida" de dos dientes. Finalmente, se refiere a la existencia de un específico dolo de deformidad que si bien no consta en el tipo, sí constaba en su precedente, el art. 419 del anterior Código Penal.

Ninguna de las objeciones expuestas puede prosperar dado el concreto cauce casacional empleado que exige como presupuesto el respeto a los hechos probados. En estos se refleja expresamente si bien hubo una agresión en el interior esta se saldó con "lesiones en la nariz", en tanto que fue en la agresión en el exterior donde se recoge que el recurrente le dio una patada "en la mandíbula", declarándose en el Fundamento Jurídico cuarto, al referirse a la autoría del recurrente que "....estando por lo demás, tal localización de la patada íntimamente relacionada con el resultado lógico producido en la cara....". Por lo demás la distinción entre rotura y pérdida de dientes carece de trascendencia a los efectos pretendidos por el recurrente pues siguiendo con su razonamiento de encontrar diferencias entre ambos informes, lo cierto es que el factum recoge la versión de "pérdida de incisivos" decisión que es intocable en este control casacional desde el cauce casacional empleado.

En relación a la exigencia de un dolo específico de causar deformación, en contra de lo razonado en el motivo, una de las características de la nueva regulación de las lesiones en los artículos 149 y 150 del vigente Código Penal en relación al anterior Código Penal, es la desaparición de la exigencia de dolo directo que exigían los precedentes artículos 418 y 419 del anterior Código Penal, con los consiguientes problemas que esta exigencia conllevaba y que daba lugar a desdoblamientos en sede teórica entre los casos de dolo directo o dolo eventual, y su posible incidencia en la individualización judicial de la pena.

Actualmente, y de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva generalmente seguida por esta Sala --SSTS 187/98 de 11 de Febrero, 716/2001 de 24 de Abril entre otras--, basta a los efectos de imputación del resultado a título de dolo, que el autor provoque con su acción de modo querido y consciente un riesgo para el bien jurídico --en el presente caso la integridad personal-- que luego no puede ni en definitiva le importa controlar, porque le es indiferente el resultado que se produzca. En este sentido, la acción conjunta de golpear al lesionado asumida, entre otros por el recurrente, dándole patadas y puñetazos, e incluso individualizándose en el factum una patada en la mandíbula dada por el recurrente supone patentizar que este puso en movimiento acciones que integraban el tipo penal y cuyo resultado fue, precisamente su realización, por lo que no puede cuestionarse la naturaleza dolosa de la acción, ciertamente que el Pleno de la Sala no Jurisdiccional de fecha 19 de Abril de 2002 moduló la doctrina jurisprudencial hasta entonces existente que había determinado que en todo caso, las pérdidas dentarias constituían la deformidad a que se refiere el art. 150 del Código Penal, en el sentido de que "....La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta....".

Aplicando esta doctrina menos automática y más modulada al caso de autos, debemos mantener la corrección de la calificación jurídica que se efectúa en la sentencia, por no darse aquellas circunstancias que pudieran justificar otro pronunciamiento.

Procede la desestimación del motivo de los hechos.

El segundo motivo, por igual cauce que el anterior denuncia como indebidamente inaplicado el art. 147 del Código Penal.

Se trata de la conclusión lógica del éxito del anterior motivo, con lo que se está afirmando su naturaleza vicarial.

Rechazado el motivo primero, procede rechazar el actual.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo por el mismo cauce, cuestiona el valor dado a la atenuante de reparación del daño --art. 21-5º-- apreciada en la sentencia con el valor de simple atenuante, postulándose su valor como muy cualificada.

Hay que partir de la realidad de que en la sentencia sometida al presente control casacional, en el Fundamento Jurídico octavo se reconoce la concurrencia de la atenuante de reparación del daño al haber sido indemnizados todas las víctimas. El debate se centra en la intensidad a efectos penológicos que debe dársele a esta atenuante, rechazándose en la sentencia de instancia el valor como muy cualificado que ahora se postula en el motivo.

De entrada, debemos recordar que la intensidad de la atenuante es cuestión que corresponde a la decisión del Tribunal de instancia en virtud de la inmediación que tuvo. En el presente caso, la decisión de negarle el carácter privilegiado ni fue cuestión soslayada, ni la decisión es arbitraria por lo que debe quedar extramuros del presente control casacional.

Ciertamente el fundamento de esta atenuante se concreta en la disminución de la necesidad de la pena a imponer porque si uno de los factores que determinan tal extensión, es el grado de culpabilidad que se patentiza en el actor, esta culpabilidad debe moderarse desde la doble reflexión que el abono o reparación del daño patentiza: de un lado un reconocimiento autocrítico de la acción efectuada, que permite vislumbrar un apartamiento de la actividad delictiva facilitando un pronóstico favorable a una efectiva reintegración social, eliminando o disminuyendo su peligrosidad, y por otro lado, facilita la satisfacción a la víctima, tradicional olvidada de los sistemas de justicia penal hasta época reciente --en tal sentido STS 646/99 de 26 de Abril--.

En el presente caso, tal facultad moderadora de la extensión de la pena, se ha producido en la medida que se le ha impuesto el mínimo legal --3 años de prisión--, pero ello no puede olvidar la reflexión que también sin la concurrencia de la atenuante se podría haber impuesto y que en definitiva, la extensión de la pena impuesta siendo correcta, penalmente, no satisface las exigencias de la equidad que exige una adecuación de la pena al grado de culpabilidad del recurrente y que la concurrencia de la atenuante de reparación del daño debe tener una mayor presencia y efecto en la determinación de la pena, pero como por la vía de la aplicación de la Ley no puede efectuarse ningún reproche a la decisión de la instancia, por lo que la misma ha de ser mantenida, estima esta Sala de Casación que puede ser operativa la vía del indulto que se conecta con las exigencias del principio de equidad.

Es desde esta perspectiva, que la Sala considera demasiado rígida la aplicación de la Ley, y en consecuencia acuerda solicitar del Gobierno de S.M. la concesión de un indulto parcial de un tercio de la condena impuesta para el recurrente, y extensivo también al otro condenado, de suerte que con este indulto parcial --si fuese concedido-- se podría evitar el ingreso en prisión de los condenados dada la condición de ambos de delincuentes primarios y de haber procedido a la reparación de los perjuicios causados a las víctimas.

Procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo por igual cauce que el anterior, denuncia como inaplicado indebidamente el art. 147 --lesiones dolosas básicas-- en concurso ideal con el art. 152.1-3º --lesiones por imprudencia--.

El motivo no puede prosperar como consecuencia del rechazo del motivo primero del que es una variante.

El respeto a los hechos impone y exige la atribución a título de dolo del resultado sin que haya posibilidad de injertar una situación concursal entre un delito doloso y otro por imprudencia.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Eloy .

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación del motivo, más que vacío probatorio --concreto ámbito de la denuncia efectuada-- se produce una derivación a la valoración de la prueba de cargo que efectúa el Tribunal sentenciador, respecto de la que se dice que es lógica e irracional, pero al razonar así se olvida del preciso control casacional que debe efectuar esta Sala que queda reducido al "juicio sobre la prueba", ya que la valoración de la existente corresponde al Tribunal sentenciador de conformidad con el art. 741 LECriminal y como actividad derivada de la inmediación de que aquel Tribunal dispuso, Sólo en casos de ausencia de motivación o de conclusiones irracionales o arbitrarias podría extenderse el control casacional.

No es el caso de autos. El Fundamento Jurídico cuarto atribuye al recurrente la acción concertada llevada a cabo con el resto de los siete miembros de seguridad de la Discoteca, correspondiéndole al recurrente la condición de Jefe de Seguridad de la misma, extremo reconocido por él, lo que resulta coherente con que fuera él quien dijera "....a por él...." al resto de los miembros de seguridad, conclusión que no es una simple inferencia, sino que el testigo Rubén lo vio.

Tratándose de una agresión plural y estando sólo identificados los dos recurrentes, ambos deben responder de la totalidad de las lesiones causadas, que en el caso del actual recurrente le convierte en autor por inducción pues con su grito movió las voluntades de sus subordinados a efectuar la agresión, y además, actuó con ellos en la causación de las lesiones.

Hubo prueba de cargo y el motivo debe ser desestimado.

Los motivos segundo, tercero y cuarto coinciden exactamente con los motivos primero, segundo y tercero del anterior recurrente, por lo que nos remitimos a lo dicho en ellos, que se da por reproducido en lo que fuese necesario, en este momento.

Procede la desestimación de los tres motivos.

Procede la imposición de las costas causadas a los recurrentes por la desestimación de los mismos, de conformidad con el art. 901 LECriminal.