STS 1207/2002, 17 de Diciembre de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amurrio, la entidad "Junta de Compensación del Polígono Isasi" promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra el Ayuntamiento de Llodio, "Excavaciones Luxarreta S.A.", "Lurgintza S.C." y D. Antonio , D. Mariano , D. Gabriel y D. Casimiro sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1) Se condene a los demandados Ayuntamiento de Llodio, "Excavaciones Luxarreta, S.A.", "Lurgintza, S.C.", D. Antonio , D. Mariano , D. Gabriel y D. Casimiro , a que conjunta y solidariamente y como responsables de las deficiencias en la construcción que causaron la ruina de la escollera propiedad de mi principal, abonen a la "Junta de Compensaciones de Isasi" la totalidad de los daños y perjuicios derivados de la ruina de la escollera de litis y que al día de la fecha ascienden a la suma de 17.040.108 pts., así como a los que se pudieran derivar en un futuro, a ser fijados en ejecución de sentencia atendidas las siguientes bases: A) Cantidades a las que pudiera ser obligada al pago la actora, por razón de reclamaciones de terceros con causa en la construcción de la escollera.- B) Cantidades reclamadas a la demandante por obras de desmonte, sustitución parcial, reconstrucción total de la escollera, su proyecto y diseño, que se encontraren en vía de reclamación ejecutiva o que fueran abonadas por la actora tras la interposición de esta demanda. - 2) Se condene a los antedichos demandados al pago de los intereses legales y de las costas de este juicio."

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado Ayuntamiento de Llodio, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "a) admitiendo las excepciones de falta de legitimación pasiva del Ayto. de Llodio, falta de litisconsorcio pasivo-necesario y falta de reclamación previa al ejercicio de acciones civiles, se desestime la demanda, sin entrar en el fondo del asunto, con expresa imposición de las costas a la actora.- b) Subsidiariamente a los anteriores pedimentos, se desestime íntegramente la demanda por las razones de fondo expuestas en nuestro escrito de contestación, al no haber tenido el Ayto. de Llodio intervención en la construcción de la escollera y por lo tanto, no serle de aplicación el art. 1591 del C.c., con expresa imposición de costas a la actora."

Comparecidos los demandados "Lurgintza, C.B. y D. Antonio , su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime por completo la demanda y se absuelva de los pedimentos de la misma a mis representados, con imposición al demandante de todas las costas causadas".

Comparecido el demandado D Casimiro , su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda, absolviendo a mi mandante, con expresa imposición de costas a la parte actora".

Comparecida la demandada "Excavaciones Lusarreta, S.A.", su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se declare haber lugar a las excepciones procesales invocadas en el cuerpo de este escrito y por ello, desestimar la demanda sin entrar en el fondo de la cuestión o, en otro caso, se absuelva libremente a mi mandante Excavaciones Lusarreta S.A. de las peticiones deducidas en la demanda, siempre con expresa imposición a la demandante de todas las costas y gastos del juicio."

Comparecidos los demandados D. Mariano y D. Gabriel ,, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda y se absuelva a sus representados libremente, con expresa imposición al demandante de todas las costas que se cause a sus representados."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Alicia Arrizabalaga Iturmendi, actuando en nombre y representación de la Junta de Compensación del Polígono Isasi, debo condenar como condeno a que Excavaciones Lusarreta, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Mª Soledad Burón Morilla, la Comunidad de Bienes Lurgintza y Antonio , representados por el Procurador D. Luís Pérez Avila y Casimiro , representado por el Procurador Federico de Miguel Alonso, indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad actora en la cantidad de diecisiete millones cuarenta mil ciento ocho pesetas (17.040.108 ptas.), así como de los perjuicios que irrogue la ruina de la escollera que fue demolida en el Polígono Isasi, Barrio de El Manzanal, de la localidad de Llodio, que se fijarán en ejecución de esta sentencia atendiendo a las cantidades abonadas por la actora por obras de desmonte, para su sustitución, y debo absolver como absuelvo al Ayuntamiento de Llodio, representado por el Procurador, Federico de Miguel Alonso, y a Mariano y Gabriel de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.- Las costas procesales de los demandados absueltos correrán a cargo de la actora, y las del resto de partes litigantes, se soportarán por cada uno las que sean a su instancia, y si hubiere comunes, se repartirán entre ellos."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vitoria dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 1997, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Estimar los recursos de apelación dirigidos por la Procuradora Sra. Botas Armentia, en nombre y representación de la entidad "Excavaciones Lusarreta S.A." y por la Junta de Compensación del Polígono Isasi, representada por la Procuradora Sra. Mendonza Abajo frente a la sentencia de fecha 27/109/1996 dictada por el Jº de 1ª Instancia nº 1 de Amurrio, en juicio de menor cuantía nº 65/95 de que este rollo dimana y revocar la misma en punto exclusivo a acordar la absolución de la codemandada "Excavaciones Lusarreta S.A." respecto de la pretensión deducida en el escrito de demanda, así como a hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a los demandados-condenados Sr. Casimiro y "Lurgintza Consultores" y D. Antonio en relación a las ocasionadas por los mismos, haciendo imposición de las de los absueltos a la actora, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de los recursos formulados por "Excavaciones Lusarreta S.A." y por la "Junta de Compensación del Polígono de Isasi" y haciendo expresa imposición de los restantes respecto de quienes respectivamente los promovieron, confirmándola en sus restantes extremos".

Por el Procurador de los Tribunales, D. Jose Manuel Villasante García, en nombre y representación de Don Antonio y Lurgintza C.B., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos con base en el art. 1692,4º de la LEC.: Primero.- Por aplicación indebida del art. 1591 del C.c. respecto de la responsabilidad imputable al contratista y al arquitecto en la ruina constructiva, en relación con el Decreto 462/1971 de 11/3/1971 de Normas sobre la Redacción de Proyectos y dirección de obras de edificación y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta citada. Segundo.- Por infracción por aplicación indebida del art. 1253 del C.c. y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta citada. Tercero.- Por aplicación indebida del art. 1591 del C.c. y de la doctrina jurisprudencial citada en el recurso.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, las representaciones de las partes recurridas, presentaron escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Dimana este recurso de casación, que ha sido interpuesto por la representación y defensa conjunta de Don Antonio y la comunidad de bienes Lurgintza contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz de 10 de marzo de 1997 (Rollo de sala 781/96) en los autos de menor cuantía 65/95, promovidos por la Junta de Compensación del Polígono Isasi contra el Ayuntamiento de Llodio, Don Casimiro , Excavaciones Lusarreta S.A., Don Mariano , Don Gabriel Lurgintza consultores y Don Antonio , y seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amurrio.

La actora, Junta de Compensación del Polígono Isasi postula en su inicial escrito que los demandados, conjunta y solidariamente y como responsables de las deficiencias de la construcción que causaron la ruina de la escollera, propiedad de la demandante, indemnizarán la totalidad de los daños y perjuicios que a la fecha de interposición de la demanda -6 de abril de 1995- ascendían a la suma de 17.040.108 pesetas, así como los que se pudieran derivar en un futuro para ser fijados en periodo de ejecución de sentencia, atendidas dos bases: a) Las cantidades a que pudiera ser obligada al pago la actora, por razón de reclamaciones por terceros con causa en la construcción de la referida escollera y b) Las cantidades reclamadas a la demandante por obras de desmonte, sustitución parcial, reconstrucción total de la escollera, su proyecto y diseño, que se encontraran en vía de reclamación ejecutiva o que fueran abonadas por la actora tras la interposición de la demanda, todo ello con condena adicional al pago solidario por los demandados de los intereses legales y de las costas del juicio.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amurrio de 27 de septiembre de 1996 estimó parcialmente la demanda apoyada en la responsabilidad ex art. 1591 del Código civil y condenó a Excavaciones Lusarreta S.A., a la comunidad de bienes Lurgintza, D. Antonio y D. Casimiro a que indemnicen conjunta y solidariamente a la actora en la cantidad de 17.040.108 pesetas, así como los perjuicios que ocasiones la ruina, que se fijarán en ejecución de sentencia, atendiendo a las cantidades abonadas por la actora por obras de desmonte para su sustitución, absolviendo al Ayuntamiento de Llodio a D. Mariano y a D. Gabriel

En los recursos de apelación interpuestos contra dicho fallo de primer grado jurisdiccional por Excavaciones Lusarreta S.A., Junta de Compensación del Polígono Isasi, D. Casimiro y D. Antonio y en que compareció como apelado, el Ayuntamiento de Llodio y como apelados- adheridos, D. Gabriel y D. Mariano , la Sección Primera de la Audiencia de Vitoria dictó sentencia el 10 de marzo de 1997 y estimando los recursos de Excavaciones Lusarreta S.A. y de la Junta de Compensación del Polígono Isasi acordó la absolución de Excavaciones Lusarreta S.A.

Contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia de Vitoria, se interpuso, como quedó consignado en el inicio de este ordinal, un recurso de casación de la conjunta representación de D. Antonio y Lurgintza articulado en tres motivos, todos acogidos a la vía procesal del nº 4º del art. 1692 de la LEC. y que aducen: El primero, infracción del art. 1591 del Código Civil, en relación con el Decreto 462/1971, de 11 de marzo y sentencias de esta Sala, de 10 de mayo de 1986 y 27 de marzo de 1995. El segundo, infracción del artículo 1253 del Código Civil y de la doctrina de las sentencias de 3 de febrero y 15 y 23 de junio de 1992 y 29 de marzo de 1987. Y, el tercero, aplicación indebida del art. 1591 del Código civil y de las sentencias de 2 de diciembre de 1994 y 23 de noviembre de 1993.

Los motivos primero y tercero del recurso de casación a que se ha hecho referencia en el ordinal anterior no pueden ser acogidos y debieron ser inadmitidos en precedente trámite, porque el primero pretende descargar la responsabilidad sobre la entidad Excavaciones Lusarreta, contratista absuelto, lo que vuelve a pretender en el último motivo.

Efectivamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha recogido que no está permitido a un codemandado, que ha sido condenado en la instancia, pretender que se condene también a otro de los codemandados, a quienes absuelve la sentencia recurrida y el procedimiento absolutorio ha sido consentido por los únicos legitimados para impugnarlo -sentencias de 24 de octubre y 28 de diciembre de 1990 y 28 de octubre de 1991, que recoge las precedentes de 22 de abril y 30 de junio de 1988 y 3 de enero, 24 y 28 de octubre de 1990 y se ha repetido en la de 31 de diciembre de 1994 y 31 de octubre de 1995-.

También se refirió la de 27 de noviembre de 1995 a que el codemandado no puede por esta vía del recurso de casación solicitar la condena del demandado absuelto. Finalmente, han vuelto a repetir las más recientes de 7 de diciembre de 1998, 7 de julio de 2000 y 22 de febrero de 2001 que un codemandado no puede pedir en casación la condena de otro codemandado.

La recurrente denuncia infracción del art. 1591 del Código civil y de la jurisprudencia que cita, con referencia a la responsabilidad imputable al contratista y al arquitecto con relación a la ruina constructiva, con lamentable olvido de que en todos sus escritos alegatorios en la instancia se ha limitado a postular su absolución, sin pedir ni interesar condena de Excavaciones Lusarreta S.A.

Como la demandante, Junta de Compensación del Polígono Isasi no ha postulado su condena, no procede lo pretendido en los referidos motivos. Por las mismas razones tampoco procede acusar al absuelto Ayuntamiento de Llodio pretendiendo su condena.

En todo caso, la inanidad de los motivos primero y tercero se proclama con el dato fáctico y probado en la instancia relativo a que la escollera descolgada se apercibió con un Proyecto realizado por Lurgintza y firmado por el geólogo Don Antonio y la deficiencia de la reparación fue apreciada por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento y el Alcalde ordenó la inmediata suspensión. En el informe realizado por el recurrente Sr. Antonio se aseveraba que estaba su base apoyada en roca y ello no obstante se arruinó la escollera.

Los motivos perecen inexcusablemente.

El motivo segundo alega aplicación indebida del art. 1253 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que cita y ya consignados al final del ordinal segundo de estos fundamentos jurídicos. Sostiene que la infracción viene patentizada en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de apelación que ha de complementarse con el fundamento jurídico quinto de la sentencia de primer grado.

Parte de que la recurrente Lurgintza no dirigió la construcción de la escollera. Es evidente la incongruencia del hecho deducido de la participación en la dirección de la obra a partir de un hecho base tal que la actuación de la entidad Lurgintza abarcó dos fases de la obra, interviniendo, tanto en la primera (con su "Estudio de Soluciones para la estabilización de la ladera"), como en la segunda ("Estudio de soluciones para el drenaje de la escollera del manzanal"), llegar a la conclusión de que siendo ambos estudios el único soporte técnico de ejecución de la obra, en consecuencia Lurgintza C.B. y Antonio ejercen funciones de inspección de la obra.

El motivo perece porque, en contra de lo afirmado por la recurrente, no se ha producido en la sentencia a quo, la de la Audiencia Provincial, la única que puede ser combatida en el recurso de casación la prueba de presunciones y por ello no se ha podido conculcar el art. 1253 del Código civil, como nos señalan, entre otras, las sentencias de esta Sala de 6 de octubre de 1992 y 23 de febrero de 1998.

Efectivamente, el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de la Audiencia, la recurrida en autos, se refiere a las dos fases y señala, además, con carácter de dato fáctico y hecho probado, que en las obras de drenaje el Sr. Antonio desempeñó el papel de director técnico. Ya con relación a la prueba directa recoge el citado fundamento cuarto, que "en el documento de replanteo de las obras de drenaje acompañado con la demanda como anexo nº 22 (folio 65) consta como director de la obra y proyecto la entidad "Lurgintza Consultores", a lo que además cabe añadir que fue la propia "Lurgintza" la que giró facturas por obras de control y dirección en fecha 26 de octubre y que se acompaña a la demanda como documento nº 26..."

Y añade que se recogen los honorarios relativos a la dirección de obra, Ayudante Técnico Superior, control e instrumentación topográfica etc., etc. y luego se atiende a las declaraciones del Sr. Manuel , y al producirse la ruina y teniendo en cuenta la pericia de la Universidad de Cantabria se demostró el incumplimiento de las reglas de la lex artis.

La prueba es directa y el motivo perece.