STS, 26 de Noviembre de 2002
| Ponente | Ramón Trillo Torres |
| ECLI | ES:TS:2002:7886 |
| Número de Recurso | 7409/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. RAMON TRILLO TORRESD. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil dos.
VISTO por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 7409/99, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 28 de junio de 1999 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña recaída en el recurso 2279/98, seguido por los trámites de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Girona de 25 de septiembre de 1998 por la que se acordó la expulsión de don Hugo del territorio nacional. Siendo parte recurrida don Hugo . Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del Sr. Hugo contra la Resolución de expulsión antes dicha, que declaramos nula por infringir el artículo 19 de nuestra Constitución; sin imposición de costas a la Administración demandada".
Notificada la anterior resolución, el Abogado del Estado presentó escrito preparatorio de recurso de casación al amparo del art. 93 y 96 de la Ley jurisdiccional, recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido el Abogado del Estado como parte recurrente, así como el Ministerio Fiscal.
En su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 88-1-d) de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala dicte resolución por la que, estimando este recurso, se case y anule el fallo recurrido, dictando en su lugar otro por el que sea declarada la conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida.
Instruido el Magistrado Ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso.
El Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, presenta escrito en el que, tras realizar las alegaciones que considera pertinentes, entiende que procede declarar la desestimación del recurso de casación.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 1 de octubre de 2002 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
La sentencia combatida en casación estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el súbdito rumano don Hugo contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Gerona de 25 de septiembre de 1998, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por cinco años, de conformidad con lo previsto en el artículo 26-1-c) de la Ley Orgánica 7/85, por considerarse contraria al orden público su permanencia en España, al habérsele ocupado por la Policía Autonómica Mossos d´Esquadra diversos objetos robados.
La Sala de instancia fundó la estimación del recurso en que la resolución administrativa había vulnerado el artículo 19 de la constitución, por entender que aun habiéndose acordado la incoación de diligencias penales contra el actor, ha de tenerse en cuenta que este tenía la condición de residente legal en España, por lo que le eran de aplicación los derechos consagrados en el citado artículo de la Constitución, debiendo basarse las medidas obstaculizadoras o impeditivas de este derecho en los supuestos legalmente previstos y aplicarse de forma proporcionada, de manera que la sanción de expulsión sólo podía imponerse en la medida que no concurrieran circunstancias que permitieran imponer la sanción de multa que prevé el artículo 27 de la propia Ley de Extranjería. Descendiendo a las circunstancias del caso, dice la sentencia de instancia que el acuerdo de expulsión se basó exclusivamente en unos hechos eventual y presuntamente constitutivos de un delito de receptación que estaba siendo sometido al oportuno proceso judicial, frente a cuya imputación el actor gozaba de la presunción de inocencia, no siendo de aplicación a este caso el supuesto previsto en el artículo 26-1-c) de la L.O. 7/85 ("estar implicado en actividades al orden público o a la seguridad interior o exterior del Estado o realizar cualquier tipo de actividades contrarias a los intereses españoles o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países"), pues el margen de otras consideraciones sobre el concepto de "orden público" que recoge este precepto, los hechos que integran la infracción imputada al actor no podían integrar la referida infracción, por estar sub iudice y gozar aquel de la presunción de inocencia.
El recurso de casación formalizado por el Abogado del Estado se articula en un solo motivo, acogido al artículo 88-1-d) de la vigente Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 19 y 24-2 de la Constitución en relación con el artículo 21-2 de Ley Orgánica 7/85.
El motivo es resumido por el mismo Abogado del Estado en los siguiente términos: la sentencia ha aplicado implícitamente la normativa común reguladora de la concurrencia de los órdenes sancionadores penal y administrativo (contenida en la Ley 30/1992 y Decreto 1398/1993) olvidando que existe una regulación especial sobre esta materia contenida en los artículos 21 y 26 de la Ley Orgánica 7/85, de los que resulta que la Administración puede dictar acuerdos de expulsión sobre extranjeros sujetos a procesos penales, si bien tales acuerdos quedan condicionados a la autorización judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, que es lo que sucedió en el caso debatido, pues la expulsión se encontraba sujeta a una condición negativa: "siempre que la Autoridad Judicial competente autorice su expulsión de conformidad con el artículo 21-2 de la Ley Orgánica 7/85". Por consiguiente -concluye el Abogado del Estado- la Administración no tiene que suspender el procedimiento de expulsión por la existencia de un proceso penal contra el sancionado. El procedimiento administrativo puede continuar hasta su conclusión y decretarse la expulsión del extranjero, si bien esa expulsión necesita ser autorizada por el Juez Penal, si quiere hacerse efectiva.
Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, se aprecia una falta de sintonía entre la argumentación desarrollada por el Abogado del Estado en su recurso de casación y la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, pues el pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso-administrativo no se basó en la incompatibilidad entre el acuerdo de expulsión y la incoación de diligencias penales ni en la normativa sobre concurrencia de procedimiento sancionadores penales y administrativos, sino en la vulneración del artículo 19 de la Constitución derivada de la circunstancia de ser el demandante residente legal en España y fundamentarse el acuerdo de expulsión tan solo en unos hechos concretos que estaban "sub iudice" y no podrían, por tanto, ser encuadrados en el tipo legal previsto en el artículo 26-1-c) de la Ley Orgánica 7/1985. No habiéndose suscitado, pues, una verdadera crítica de la sentencia de instancia, no puede sino confirmarse la misma por sus propios fundamentos.
Procede que impongamos las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 139-2 de la Ley de la Jurisdicción.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Que desestimamos el recurso casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de junio de 1999, dictada en el recurso 2279/98. Con imposición de las costas a la Administración recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Lo que certifico.
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SAP Murcia 236/2012, 3 de Mayo de 2012
...formales, esto es, en aquéllos en los que la forma es requisito exigible ad substanciam y no solamente ad probationem (así en la STS de 26/11/02 ). Si a la fuerza probatoria que otorgan los art. 319 y 376 de la LEC a los documentos privados y a las declaraciones testificales unimos el valor......