STS 1941/2002, 22 de Noviembre de 2002

El Juzgado de Instrucción número 17 de instruyó Sumario 1/97 con el número y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 22 de mayo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO: Teniendo resuelto los acusados Benito , mayor de edad sin antecedentes penales, y Miguel , también mayor edad y con antecedentes penales aunque no apreciables a efectos de reincidencia, junto con un tercer individuo ya fallecido en la actualidad, y otros no identificados, apoderarse de las sustancias tóxicas almacenadas en la cámara de seguridad de la Inspección de Farmacia, en los servicios de Ministerio de Sanidad en Valencia, sitos en el recinto portuario, con antelación al día 2 enero de 1997 se pusieron en contacto en esta ciudad de Valencia y alrededores, ocupando Miguel un apartamento al efecto alquilado por Benito en la playa de Puebla de Farnals, y usando un vehículo Ford Escort V-1402-EZ, igualmente alquilado por Benito .

En las primeras horas de la madrugada del referido del 2 de enero de 1997, y usando el vehículo mencionado, se trasladaron los acusados hasta las citadas, dependencias, quedando en su exterior y en actitud de vigilancia Benito y el individuo ya fallecido, mientras que Miguel y los nos identificados, después de anular las señales de alarma, accedieron al interior de las dependencias de Farmacia a través de una ventana, y después se franquearon laboriosamente el acceso hasta el interior de una de las dos cámaras acorazadas, en cuya paredes practicaron un agujero valiéndose de la maquinaria de la que para ello se habían provisto.

De las sustancias almacenadas allí, se llevaron una cantidad de más de cien kilogramos de cocaína, que excedía del ochenta por ciento. Igualmente se llevaron de tales dependencias 72.294 gramos de Piperonal y 1.000 gramos de Aerosil, sustancias allí depositadas por comiso judicial, y que son empleadas en la fabricación de anfetaminas.

Los daños causados en las instalaciones han sido peritados en 134,096 [sic] pesetas, y el valor de las sustancias que se llevaron, destinadas a la venta a terceros, generaban ingresos por más de 640.000.000 de pesetas."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Condenar a los acusados Benito y Miguel como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo y otro contra la salud pública, antes definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, y por el delito de robo, a la pena de dos años de prisión, y por el delito contra la salud pública a las penas de nueve años y un día de prisión, y multa de setecientos millones de pesetas, con la inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

Les condenamos igualmente al pago de las costas causadas, por mitad, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen solidariamente a la Inspección de Farmacia, Ministerio de Sanidad, en Valencia, en la cantidad de 134.096 pesetas por los daños.

Decretamos el comiso de los aparatos y utensilios utilizados en la sustracción y ocupados a los acusados.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuvieron absorbido en otra."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el Artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la Presunción de inocencia consagrado en el Artículo 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Recurso de Casación al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, en concreto los artículos 24.1 y 24.2 que recogen el Derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. Tercero y Cuarto.- Invocado al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 368 y 368.3 del Código Penal. Quinto y Sexto.- invocado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 237, 238.2, 241.1 del Código Penal, y artículo 235.3 del mismo texto legal. Séptimo.- Invocado al amparo de lo previsto en el artículo 851.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo. Octavo.- Invocado al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso interpuesto por Benito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, acogido al art. 850-1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado diligencias de prueba propuestas por esta parte. Segundo.-Por la vía del art. 5 puntos 1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en armonía con el cauce procesal previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, en su art. 851.1º por vulnerarse los principios constitucionales al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24.1 y 24.2 de la C.E., íntima relación con el art. 120.3 C.E. Tercero.- Por la vía del art. 5 puntos 1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en armonía con el cauce procesal previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, en su art. 849.2º, por haberse infringido el principio constitucional a la presunción de inocencia del condenado que preserva el art. 24.2, de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicita la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de noviembre de 2002.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de sendos delitos de Robo con fuerza en las cosas y contra la salud pública, a las penas de dos años de prisión y nueve años y un día de prisión y multa, respectivamente, apoya su Recurso en siete diferentes motivos. El último de ellos, cuyo análisis, dada su naturaleza, procede llevar a cabo en primer lugar, denuncia un supuesto quebrantamiento de forma, con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse, al comienzo de los Hechos Probados de la Resolución de la Audiencia, las siguientes expresiones: "Teniendo resuelto los acusados... apoderarse de las substancias tóxicas almacenadas en la cámara de seguridad de la Inspección de Farmacia...". Lo que, a juicio de quien recurre, supondría la introducción, en ese relato, de términos que predeterminan el posterior Fallo condenatorio.

El vicio formal denunciado efectivamente se produce cuando se emplean, en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste.

Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad en la forma supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncie han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano. Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otrás muchas).

Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente, que señala como expresión condicionante del Fallo la de que existía un acuerdo previo, entre los acusados, para apropiarse de la droga ulteriormente sustraída.

Tales términos, evidentemente, carecen del carácter técnico predeterminante del sentido de la Resolución y suponen, tan sólo, la lógica descripción de la conducta de los acusados, que ha de servir de base, con la adecuada suficiencia, para la posterior integración de la calificación jurídica. Significa, por tanto, la conclusión a que llegan los Juzgadores "a quibus", sobre la base del material probatorio que se somete a su valoración, acerca de lo realmente acontecido: el concierto previo de unas personas, entre las que Miguel se encontraba, para llevar a cabo los hechos que se relatan a continuación.

El motivo, por lo tanto, debe ser desestimado.

Con el primer motivo del Recurso se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española, ante la alegada ausencia de prueba de cargo que acredite la preexistencia de la substancia que se dice sustraída ni la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra suficiente para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia, para la acreditación de la participación de Miguel en los hechos enjuiciados, así como en el Primero, en cuanto se refiere concretamente a la preexistencia de la droga, en los que se enuncian y analizan una serie de pruebas, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio, tales como:

1. la extensa prueba documental contenida en el volumen IV del Sumario, obtenida como consecuencia de la Instrucción suplementaria ordenada por el propio Tribunal "a quo", junto con la correspondiente pericial y las testificales prestadas por los responsables del organismo encargado de la custodia de la droga, que desvirtúan las especulaciones, ayunas de prueba bastante, a que el recurrente se refiere, acerca de la posible desaparición previa, de la cámara acorazada en la que se encontraba depositada, de esa substancia.

2. las declaraciones sumariales del otro coimputado, cuya eficacia probatoria razona exhaustivamente la Audiencia, a la vista de la parcial corroboración por el propio recurrente y, lo que resulta aún más significativo, de la confirmación llevada a cabo por testigo protegido, que identifica a Miguel como una de las personas que se encontraba en las inmediaciones del lugar de los hechos y al tiempo de producirse éstos, junto a un vehículo cuya utilización por el recurrente también consta.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con extensa y genérica cita de la doctrina existente a propósito del derecho a la presunción de inocencia. Alegaciones, en definitiva, que se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste y a la vía procesal empleada.

Por todo ello, también este motivo ha de desestimarse.

El motivo Segundo del Recurso, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 2 de la Constitución Española, intenta poner de manifiesto una vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, al haberse tenido en cuenta, como fundamento de la Resolución recurrida, el contenido de las declaraciones sumariales del coimputado, aún cuando en Juicio se retractó de ellas y manifestó que le habían sido extraídas mediante violencias y amenazas.

En realidad, el motivo vuelve a incidir en el carácter inválido de material probatorio de incriminación, acerca de la participación de Miguel en los hechos objeto de enjuiciamiento, ineficaz, por tanto, para enervar la presunción de inocencia que le ampara.

Y a tal respecto, cabe reiterar, de una parte, que las declaraciones de un coimputado pueden perfectamente ser tenidas en cuenta y valoradas, de acuerdo con reiteradísima doctrina jurisprudencial, con la única exigencia de la concurrencia de elementos externos a ellas que las doten de cierta corroboración. (StC de 14 de Octubre de 2002 y STS de 8 de Noviembre de 2002, por ejemplo). Lo que en este caso ocurre, conforme lo ya dicho, a la vista del testimonio de tercero y de la utilización de un vehículo directamente vinculado, por las circustancias de tiempo y lugar, con la ejecución de los ilícitos enjuiciados.

Así mismo, esa declaración testifical, por sí sola, mantendría una indudable trascendencia acreditativa de la participación que se niega.

En tanto que la posibilidad de tener por más creibles declaraciones prestadas en la investigación, que la retractación ulteriormente acaecida en el acto del Juicio, está también ampliamente admitida, dentro de las facultades conferidas al Juzgador en sus atribuciones en orden a la valoración de todo el material probatorio disponible. (STS de 3 de Mayo de 2001, entre tantas otras).

Valoración que, en el presente caso, no puede tacharse de irrazonable, habida cuenta, además de la corroboración testifical de tercero a la que ya nos hemos referido, de la circunstancia de que esas manifestaciones iniciales se prestaran tanto en sede policial como ante el Instructor, con asistencia letrada, y sin que se aluda en ningún momento a la existencia de amenazas o violencias para su obtención, hasta el mismo acto del Juicio. Circustancias que, por otro lado, no fueron apreciadas por la esposa del declarante, detenida junto con él, en un primer momento. Lo que niega explicación atendible a la ulterior retractación.

Razones por las que el motivo se desestima.

A su vez, los motivos Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto, aluden todos ellos a la infracción de Ley (artículo 849.1º LECr) supuestamente cometida por la Audiencia, por indebida aplicación de los artículos 368, 369.3ª, 237, 238.2, 241.1 y 235.3 del Código Penal, es decir, los que tipifican los delitos contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y el Robo con fuerza en las cosas, de superior gravedad en orden al valor del objeto de la sustracción.

El fundamento alegado en estos cuatro motivos del Recurso, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad y, como hemos visto, impecablemente acertada en el presente caso.

En este sentido, es clara la improcedencia también de todos estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, respecto de las dos infracciones que comprende. Ya que, en esos Hechos, se relata la directa participación del recurrente, tanto en la sustracción de una muy importante cantidad de substancia psicoactiva (art. 241.1, en relación con el 235.3 CP), con empleo de fuerza en las cosas (arts. 237 y 238 CP), anulando alarmas, penetrando en recinto cerrado a través de una ventana y practicando un agujero en una cámara acorazada (art. 238.1º y 2º CP), como en la correspondiente posesión, tras ese hecho, de droga, que posteriormente no ha sido recuperada (art. 368 CP), concretamente unos 100 Kgrs. de cocaína, 80 de ellos con un 80% de pureza acreditada, que excede hasta unas cien veces el límite, de 750 grs. de cocaína neta, que, trás el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de estas Sala, de 19 de Octubre de 2001, se ha de tener en cuenta para la aplicación de la agravante específica de "notoria importancia" (art. 369.3ª CP) para esta concreta substancia, causante, sin duda, de un grave daño a la salud (art. 368, inciso 1º, CP). (STS de 4 de julio de 2002 entre muchas).

En realidad, el Recurso parte más bien, en este motivo, de los Hechos que considera, a su juicio, que deberían haberse declarado probados tras las correciones derivadas de la prosperabilidad de motivos anteriormente desestimados, que de la asunción plena de los consignados en la Resolución recurrida, como hubiera debido hacerse, dada, como hemos visto, la naturaleza y alcance del cauce casacional utilizado.

Por tales razones, de nuevo estamos ante unos motivos que han de ser desestimados y, con ellos, la integridad del Recurso analizado.

2. RECURSO DE Benito :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia por los mismos delitos y con las mismas penas del recurrente anterior, incluye tres diferentes motivos. El Primero de ellos, con mención del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de medios de prueba inicialmente admitidos por la Sala de instancia, no practicados en su momento y cuya falta de práctica fue oportunamente protestada por la defensa.

En efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990).

En este caso se trata no de una inadmisión de prueba sino de la ausencia de práctica de la que, inicialmente, había sido admitida. Pero ello, lejos de privar de aplicación a la doctrina expuesta, le confiere un mayor sentido, dado que cuando la circunstancia calificada como quebrantamiento formal se produce, el Tribunal cuenta ya con más elementos para determinar la real conveniencia de su práctica, que al tiempo de pronunciarse sobre la admisión de las pruebas propuestas.

Y, en tal sentido, se advierte que los medios probatorios de referencia no sólo fueron propuestos inadecuadamente, por mucho que inicialmente se admitieran, ya que la parte hubiera debido solicitar nueva revocación de la conclusión del Sumario, para su correcta práctica por el Instructor, sino que, además, resultaban innecesarios, a la vista de las aclaraciones ofrecidas por los responsables de la custodia de la substancia, que prestaron su testimonio en el Juicio Oral o por la aportación de la Sentencia relativa a anteriores sustracciones de droga de ese mismo depósito, cuando no impertinentes e intrascendentes a los efectos del presente procedimiento, como sucede con el caso de las denuncias que pudieran haberse presentado contra funcionarios policiales.

Y así, a la vista de la irrelevancia de tales pruebas, por intrascendentes a los efectos del enjuiciamiento en el caso que nos ocupa, lo que les hace simultáneamente no pertinentes ni necesarias, la irrelevancia de su práctica es palmaria y, en consecuencia, plenamente fundado el criterio para su omisión por el Tribunal de instancia, que, a partir de su resultado, en ningún caso hubiera podido ver alterada su conclusión condenatoria.

Razones por las que este motivo inicial del Recurso, relativo a quebrantamientos de carácter formal, debe ser desestimado.

El Segundo motivo se refiere, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española, a falta de motivación en cuanto a las concretas penas impuestas por la Resolución de instancia al recurrente y, en concreto, al extremo de la posible aplicación del concurso de normas, regulado en el artículo 8.3ª del Código Penal, o del de delitos, que contempla, en sus distintos supuestos, los artículos 73 a 77 del mismo Texto legal.

Lo cierto es que la Audiencia, que motiva con detalle y acierto indudables sus pronunciamientos, no tiene que fundamentar la aplicación de ningún concurso, porque no aplica concurso alguno. De manera que no puede afirmarse defecto formal por ausencia de motivación al respecto.

Otra cosa sería la posibilidad de indebida inaplicación a los Hechos declarados como probados de alguna figura concursal que, en su caso, debería haber sido denunciada por el recurrente, por vía de la infracción de Ley (art. 849.1º LECr), con mención del precepto concreto cuya aplicación se pretende.

No obstante, teniendo en cuenta la genérica "voluntad impugnativa" latente en el Recurso y dando satisfacción a sus argumentos, hay que afirmar:

1. que son del todo independientes y perfectamente diferenciadas entre sí las conductas calificadas como sendas infracciones, el Robo y el delito contra la Salud pública, por lo que resulta impensable la aplicación del concurso de normas a que se refiere el artículo 8.3ª del Código Penal.

2. que es discutible la configuración, en este caso, de un concurso de delitos, pero que, de llevarse a cabo, sin duda estaríamos ante un concurso medial, o instrumental, del artículo 77 del Código Penal.

3. que, de acuerdo con las previsiones del referido precepto, la consideración del concurso no alteraría las consecuencias punitivas del pronunciamiento recurrido, ya que el castigo conjunto de ambas infracciones con la mitad superior de la sanción de la más grave, hasta once años y tres meses de prisión, sólo teniendo en cuenta la mitad inferior de la resultante, más la multa correspondiente, superaría los once años y un día y multa impuestos en la instancia, por lo que resultaría de aplicación la sanción, por separado, de ambas infracciones (art. 77.3 CP).

De nuevo, por tanto, el motivo se desestima.

Con el motivo Tercero y último, el recurrente se refiere, aludiendo a los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española, a la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, toda vez que, a su juicio, no existen pruebas bastantes de la comisión del ilícito, ya que todo habría sido, en realidad, un simulacro de Robo, organizado para encubrir previas sustracciones de droga llevadas a cabo por empleados de la propia Institución depositaria de la substancia y cada indicio, en principio favorable a la existencia del ilícito, se vería contrarrestado por el correspondiente contraindicio que lo contrarresta.

Sin perjuicio de tener por reproducidos aquí los razonamientos que ya hemos expuesto, acerca de este mismo extremo y en respuesta al otro Recurso, en el anterior Fundamento Jurídico Segundo, y, muy especialmente, la calificación de simples "especulaciones", que en aquel momento atribuíamos a las afirmaciones del otro recurrente, a propósito de la posible ausencia de la droga que se denunció sustraída de la cámara de la Delegación de Farmacia, hemos de ampliar aquí, siquiera puntual y brevemente, a fin de dar cumplida respuesta a los alegatos contenidos en este motivo, nuestra anterior argumentación, indicando que:

1. las dudas relativas a las diligencias judiciales en virtud de cuya intervención o comiso se encontraba en depósito la droga, quedaron ya satisfactoriamente despejadas, a través del resultado de la Instrucción suplementaria ordenada por la Audiencia, como en su propia Resolución se explica, viniendo a confirmarse que el equívoco partía de un mero error en la consignación del número de actuaciones.

2. consta, con suficiente certeza, que la susbstancia que nos ocupa llegó a depositarse en la cámara acorazada, de donde fueron, en su momento, según documental al respecto, extraídas las muestras necesarias para su análisis.

3. la sustracción, no violenta, de substancias que, hipotéticamente, hubieran podido llevar a cabo miembros del personal de las instalaciones de depósito, a semejanza de la acreditada en la Sentencia aportada, respecto de uno de esos empleados, por el Letrado del recurrente en el acto del Juicio, se producían en el tránsito hacia las cámaras y antes de introducirse en éstas, dadas las rigurosas medidas de seguridad que, a partir de ese momento, se adoptaban y que fueron relatadas, en el Juicio, por responsables del lugar.

4. mediante la Instrucción suplementaria, a que también hemos hecho referencia, se aclaró, igualmente, que la droga correspondiente al Sumario seguido ante la Audiencia Nacional, que se dijo, en cierto momento, destruída y, por tanto, inexistente al tiempo de los hechos enjuiciados, no correspondía a la depositada en Valencia, sino a otra partida, que se hallaba en Barcelona.

En consecuencia, puede afirmarse con solvencia, como el Tribunal "a quo" sostiene en su Sentencia, que carece por completo de fundamento la tesis exculpatoria, o "contraindiciaria" por utilizar sus mismos términos, aducida por la Defensa de Benito , acerca de la inexistencia de la cocaína de cuya sustracción y posterior desaparición es acusado y condenado. Por lo que, con la desestimación también de este motivo, el Recurso, en su totalidad, ha de seguir semejante destino.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.