STS, 7 de Noviembre de 2002
| Ponente | Manuel Vicente Garzón Herrero |
| ECLI | ES:TS:2002:7376 |
| Número de Recurso | 11588/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN MANUEL SANZ BAYOND. RICARDO ENRIQUEZ SANCHOD. JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZD. PEDRO JOSE YAGÜE GILD. MANUEL VICENTE GARZON HERRERO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Carmela , representado por la Procuradora Dª. María Isabel Campillo García, bajo la dirección de Letrado; siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Córdoba, representado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, y defendida por Letrado; y, estando promovido contra la sentencia dictada el 5 de Octubre de 1998 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía; en recurso sobre requerimiento para solicitar licencia de apertura de estanco.
Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso número 282/96 promovido por Dª. Carmela , y en el que ha sido parte recurrida el Ayuntamiento de Córdoba, sobre requerimiento para solicitar licencia de apertura de estanco sito en calle DIRECCION000 número NUM000 .
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 5 de Octubre de 1998 con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contra la Resoluciones objeto de la presente las que hemos de confirmar por ser acordes con el orden jurídico. Sin costas.".
Contra dicha sentencia se preparó recurso de casación por Dª. Carmela , y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 30 de Octubre de 2002 en cuya fecha tuvo lugar.
Se impugna, mediante este recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª. María Isabel Campillo García, actuando en nombre y representación de Dª. Carmela , la sentencia de 5 de Octubre de 1998, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo número 282/96 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.
El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra acuerdo de 24 de Noviembre de 1995 del Sr. Alcalde asistido de la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba por el que se requería a la actora que en el plazo de dos meses solicitara licencia de apertura de estanco sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , al desarrollar la actividad sin haber obtenido la preceptiva licencia de apertura, haciendo extensivo el recurso al acto dictado por la misma autoridad de fecha 26 de Abril de 1996, que ordena la suspensión de la actividad y precinto de la misma por no haber solicitado licencia en el expresado plazo de dos meses.
La sentencia de instancia desestimó el recurso y el demandante de la instancia, no conforme con ella, interpone el recurso de casación que decidimos.
La sentencia de instancia, en su tercer fundamento jurídico fundamenta en los siguientes términos la decisión adoptada: "La actora afirma que posee licencia de apertura desde la ya lejana fecha de inicio de la actividad de 10 de Julio de 1951, su padre, original propietario, la obtuvo y cuando se le traspaso el estanco en 9 de Mayo de 1972 poseía la autorización pertinente, si bien dado el lapso temporal transcurrido dicha licencia se ha extraviado, pero es prueba evidente de la existencia de dicha autorización que desde siempre y sin solución de continuidad ha venido haciendo frente a todos los arbitrios y tributos con los que se le ha gravado constando la autorización de Tabacalera y demás organismos con competencia en la actividad de un estanco. La Sala no puede compartir el criterio de la parte actora, puesto que el hecho de venir desarrollando su actividad con la autorización de otros organismos y haciendo frente a las cargas fiscales derivadas de dicha actividad, nada prueban en cuanto a la obtención o no de la licencia de apertura, con ello sólo se demuestra que el Ayuntamiento ha tolerado la actividad durante un largo período de tiempo, pero de la mera tolerancia no deriva derecho alguno, el desarrollo de la actividad precisa licencia de apertura y esta no consta obtenida. Así lo informa el Secretario del Ayuntamiento, certificación que no es mero acto de parte, sino que tiene el valor de documento público debiéndose ponderar con la fuerza que le otorga la LEC; concurriendo además en este caso otro dato cuya lectura nos reafirma en el convencimiento de la falta de obtención de licencia de apertura, puesto que a la vista de la fecha en que se inició la actividad ha debido de obtenerse dos licencias de apertura, la original y la expresamente prevista en la Orden de 15 de Marzo de 1963, conforme a su Disposición Transitoria 1ª, por lo que si la parte actora no sólo no aporta la original, sino la que necesariamente tuvo que obtener tras el Decreto de 2414/61, de 30 de Noviembre, -tuviera una primera o no la tuviera- la conclusión a la que se llega es idéntica de la que resulta de la certificación referida, la actora no ha obtenido licencia de apertura para desarrollar la actividad de estanco; lo que nos lleva a confirma la bondad jurídica de las resoluciones recurridas.".
En el primero de los motivos de casación se arguye con los preceptos reguladores de las presunciones para combatir las conclusiones obtenidas por la sentencia.
El motivo no puede prosperar pues ninguno de los hechos que la recurrente alega, pago de impuestos, autorizaciones de diversos órganos administrativos, autorización de Tabacalera, credencial emitida por el Patronato para la provisión de Expendedurías de Tabacos, Administraciones de Loterías y Agencias de Aparatos surtidores de Gasolina, Resolución de la Delegación Provincial de Trabajo de Córdoba, y declaraciones de la recurrente a Hacienda, conjunta o individualmente considerados constituyen el hecho demostrado que acredita un enlace preciso y directo con el hecho que se trata de acreditar (existencia de licencia de apertura). Es sabido que para el Tribunal Supremo ninguna de estas circunstancias constituye base suficiente para entender obtenida la licencia de apertura.
Idéntico rechazo merece el segundo motivo en el que se atribuye extralimitación al Secretario de la Corporación al haber emitido una certificación que va más allá de sus facultades.
Admitiendo que literalmente la certificación emitida va más allá de los límites en que este tipo de actos debe desenvolverse, es evidente que de lo que ella se infiere es que no existen datos en los registros públicos que permitan sostener que el causante de la actora, la actora o el local se encuentran en posesión del tipo de licencias a que estas actuaciones se contraen. El éxito del recurso exigiría probar que en los registros públicos existen documentos que acreditan la existencia de las licencias controvertidas. Al no haberse efectuado esa prueba el motivo tiene que ser desestimado.
El tercero de los motivos de casación no puede prosperar si se tiene en cuenta que la invocada desigualdad de las partes no deriva, como afirma el recurrente, del valor otorgado al informe del secretario, sino de un principio general cual es que en el proceso es a la parte que esgrime la titularidad de un derecho a quien corresponde la prueba de su existencia. La recurrente afirma que tiene la licencia de actividad que se cuestiona. Es a ella a quien corresponde probar su existencia. Si no lo consigue su derecho no puede ser jurisdiccionalmente consagrado.
La cuestión controvertida no se desenvuelve, como afirma la recurrente, en el ámbito del principio procesal de igualdad de las partes, sino en el más modesto de la carga de la prueba y concretamente en el de quien resulta perjudicado por la falta de prueba de un hecho, en este caso otorgamiento de la licencia cuestionada.
Tampoco el principio de Buena fe y el de Protección de la Confianza Legítima pueden ser invocados con éxito. La Administración Municipal no ha llevado a cabo ningún acto que permita deducir que conocía la actividad desarrollada por la recurrente. El hecho de que cobrara los impuestos derivados del ejercicio de la actividad controvertida no permite inferir que conociera y comprobara la existencia de la actividad. Efectivamente, la gestión tributaria y el cobro del impuesto por el ejercicio de la actividad no exigen ni requieren que se controle la existencia de la actividad cuestionada. Es más, en el momento de la transmisión de la actividad, la recurrente debió poner en conocimiento de la administración municipal este hecho a los específicos efectos previstos en el artículo 14 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, como lo hizo con otros organismos, y sin embargo no lo llevó a cabo.
Tampoco puede prosperar la pretendida infracción del Decreto 2414/61 de 30 de Noviembre y de la Disposición Transitoria Primera de la Orden de 15 de Marzo de 1963, pues su eventual exito no modificaría el resultado del recurso, ya que este argumento lo esgrime la Sala acumulativamente a las razones antes expuestas por lo que su hipotética estimación no modificaría el fallo dictado. De todas formas, la recurrente sostiene que su licencia tenía naturaleza definitiva y no provisional, cuando precisamente tal cuestión constituye el eje del litigio y ha sido decidida de modo contrario a lo que afirma, conclusión que elimina la vulneración de la Disposición Transitoria Primera del Decreto. En todo caso, la alegada transgresión del artículo 43.2 de la Ley Jurisdiccional debería haber sido esgrimida por la vía del número tercero del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional y no del cuarto, como se ha hecho. Finalmente, el principio general que se recoge en la Disposición Transitoria Primera de la Orden de 15 de Marzo de 1963 es el de necesidad de obtener licencia, obligación de la que se exime en determinados supuestos. La prueba de la exención corresponde al recurrente, y no al contrario como se sostiene en el motivo.
De todo lo razonado se deduce la necesidad de desestimar el recurso que decidimos con expresa imposición de costas a la recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª. María Isabel Campillo García, actuando en nombre y representación de Dª. Carmela , contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 5 de Octubre de 1998, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 282/96; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico.
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