STS, 26 de Febrero de 2007
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2007:2100 |
| Número de Recurso | 4281/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José Antonio Mazuecos Molina en nombre y representación de DON Pablo contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación nº 1806/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, en autos núm. 843/03, seguidos a instancias de DON Pablo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Pensión de Jubilación.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado Don Andrés Trillo García.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA
Con fecha 15 de diciembre de 2004 el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El demandante, Pablo, nacido el 26-3-1930, solicitó del INSS pensión de jubilación, la cual le fue concedida por Resolución de 11-12-95 con efectos de 14-11-95, con un periodo de Base reguladora de 4-56 a 3-64, cuantía de 48.391 pts, porcentaje del 19 % y pensión mensual de 11.442 pts. 2º.- Que el actor solicitó en Mayo-03 que se revisara su pensión a la vista de la bonificación por edad de la OM de 18-1-67 y el periodo de servicio militar, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Que dicha solicitud le fue reconocida por el INSS con efectos de 1-2-03, conforme a los reglamentos comunitarios,,por lo que se le reconoció una nueva BR de 290'84 #, con porcentaje a cargo de España de 49'78 #, con lo que la pensión básica española suponía una cantidad líquida mensual de 182'42 #. 3º.- Que el demandante acredita 1.835 días cotizados en España del año 1953 a 1964. Que posteriormente cotizó en Francia, país en el que trabajó hasta la fecha de su jubilación por el que percibe una pensión de jubilación. 4º.- Considera el demandante que la cotización realizada en España debió haberse incrementado en la misma proporción que lo hicieron las bases medias del grupo 10 de cotización durante el periodo en que estuvo trabajando en Francia, en cuyo caso le correspondería una base reguladora de 715'09 #, según la tabla que acompaña a su demanda; subsidiariamente solicita que se incremente la cantidad cotizada con el índice de aumento experimentado por el SMI desde el año 1964 a 1995, que cifra en el 3483'33%, en cuyo caso le correspondería una pensión teórica de 646'85 de BR, por lo que la prorrata del 49'72% a cargo de España supondría una pensión inicial de 321'62 # con los efectos desde el reconocimiento inicial".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Pablo, debo condenar y condeno al INSS a que abone al actor las diferencias de pensión de jubilación reconocida con efectos de Mayo de 1998, absolviéndole del resto de pedimentos deducidos en su contra".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Pablo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2005, en la que consta el siguiente fallo: " Que estimando la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo contra la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2.004 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Valencia, y con parcial revocación de la misma, declaramos que la pensión teórica de jubilación del actor es de 646,85 euros, lo que por aplicación de la prorrata temporis del 49,72% a cargo de España da una pensión inicial de 321,62 euros, a cuyo pago queda condenado el INSS con efectos de mayo de 1998. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia".
Por la representación de DON Pablo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 31 de octubre de 2005, en el que se alega infracción del artículo 43,1 de la Ley General de la Seguridad Social . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de fecha 13 de enero de 2004.
Por providencia de esta Sala de fecha 27 de junio de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de febrero de 2007, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 4 de julio de 2005 en el recurso 1806/2005, revocó parcialmente la de instancia, pues reconoció una superior pensión de jubilación al actor, pero confirmó el pronunciamiento relativo a la fecha de efectos de la misma. La sentencia de instancia había retrotraído los efectos de la nueva pensión al mes de mayo de 1.998, esto es a los cinco año anteriores a la fecha de la solicitud de revisión por estimar prescritas las diferencias devengadas con anterioridad. El fondo de la litis tenía por objeto fijar la base reguladora de la pensión de jubilación de un trabajador migrante, con arreglo a lo dispuesto en los reglamentos comunitarios y en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. En la vía administrativa ya el INSS había estimado en parte la solicitud, formulada en mayo de 2003, de revisión de la pensión inicialmente reconocida y había fijado una nueva cuantía de la pensión, cuyos efectos retrotrajo a los tres meses anteriores a la solicitud por resolución que la sentencia de instancia revocó en el particular relativo a la fecha de efectos.
El recurso de casación para unificación de doctrina que nos ocupa plantea, exclusivamente, la cuestión relativa a la fecha de efectos de la nueva pensión. Sostiene el recurso que la nueva pensión debe retrotraerse a la fecha de la solicitud inicial. Se argumenta que no es de aplicar la excepción de prescripción a supuestos como el de autos, máxime cuando ello se hace de oficio, cual ha acaecido en el caso que nos ocupa.
Como sentencia de contraste se trae la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sala de Granada- el 13 de enero de 2004 en el recurso 2315/03. En ella también se contemplaba el caso de un trabajador migrante quien, tras serle reconocida con efectos del día 1 de agosto de
1.994 determinada pensión por incapacidad permanente, pidió, el 10 de septiembre de 2001, la revisión y el incremento de la misma, a lo que accedió el INSS, quien limitó los efectos económicos de la nueva pensión a lo devengado a partir de la solicitud. La sentencia de instancia estimó la demanda y fijó como fecha de efectos la misma que se había reconocido inicialmente, esto es la de 1 de agosto de 1994. La sentencia de contraste confirma la de la instancia en cuanto a la fecha d efectos económicos y desestima la prescripción alegada por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia y porque no se trata de una concesión "ex novo" de la pensión y si de una concesión por error imputable al Instituto Nacional de la Seguridad Social, lo que imposibilitaba la aplicación del artículo 43-1 de la Ley General de la Seguridad Social .
1. Tanto la parte recurrida, como el Ministerio Fiscal, alegan la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contradicción. Procede, por tanto, examinar en primer lugar, si entre la sentencia recurrida y la de contraste se dan las identidades de hechos, fundamentos y pretensiones cuya concurrencia sustancial condiciona, conforme al artículo 217 de la L.P.L ., la admisión del recurso de casación para unificación de doctrina, recurso cuyo objeto es resolver la discrepancia entre dos sentencias, lo que supone que si no existe contradicción el recurso es inadmisible.
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Como señala la sentencia de esta Sala de 28-3-2006 (Rec. 2336/05 ): "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03] entre otras muchas ).
Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras )".
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En el presente caso, no se controvierte la forma de cuantificar las prestaciones de Seguridad Social de los trabajadores migrantes, sino la fecha a partir de la que debe producir efectos económicos la pensión revisada años después de su reconocimiento.
La sentencia recurrida y la de contraste coinciden al señalar que los referidos efectos deben retrotraerse a la fecha del hecho causante o de reconocimiento inicial de la pensión revisada. Pero la sentencia recurrida limita esa retroacción a los cinco años anteriores a la solicitud de revisión, pues entiende que es de aplicar el plazo prescriptivo de cinco años que establece el artículo 43-1 de la L.G.S.S .. Por contra la sentencia de contraste rechaza la prescripción alegada porque no fue planteada en la instancia y porque no se trata del reconocimiento de la pensión "ex novo", sino de su revisión por error imputable a la Entidad Gestora, lo que hacía inaplicable el citado artículo 43-1 . Como se puede observar, ambas sentencias son contradictorias en el particular relativo a si el plazo prescriptivo de cinco años del referido artículo 43-1 es aplicable o no a los supuestos de revisión de la cuantía de la pensión reconocida anteriormente por un error de la Entidad Gestora. La sentencia recurrida da una respuesta positiva, mientras la otra dice que no. Sin embargo, no existe contradicción en el particular relativo a si la prescripción puede estimarse o no de oficio, cual afirma el recurso. Tal cuestión no la examinan, ni la resuelven, las sentencias comparadas. La sentencia recurrida resuelve, como la sentencia de la instancia que confirma, que es de aplicar el plazo prescriptivo de cinco años y que son rechazables las alegaciones de la recurrente "sobre la no aplicación de la institución de la prescripción", pero no dice que esa excepción pueda estimarse de oficio, ni procede a aplicarla por iniciativa propia, pues se aplicó en la instancia. La sentencia de contraste tampoco afirma que la prescripción no se pueda estimar de oficio, sino que se limita a decir que en un recurso extraordinario, como el de suplicación, no cabe plantear cuestiones nuevas, como es la prescripción que no se excepcionó en la instancia. Consiguientemente, no se contradicen al estudiar si la prescripción es aplicable o no de oficio, pues no examinan tal cuestión. Por tanto, al faltar la necesaria contraposición entre uno y otro pronunciamiento, procede inadmitir el recurso en ese particular. Además, no puede estimarse que se haya estimado de oficio la prescripción, cuando, como aquí sucede, ya la Entidad Gestora aplicó el artículo 43-1 de la L.G.S.S . en la vía administrativa, al limitar los efectos de la revisión a los tres meses anteriores a la solicitud de revisión, mientras que en el acta del juicio consta que se opuso a la retroacción de la fecha de efectos que se pretendía en la demanda.
Como se deriva de lo antes razonado, la cuestión a resolver, al ser el único punto de sustancial desacuerdo entre la sentencia recurrida y la de contraste, es la de si cabe aplicar el plazo prescriptivo de cinco años del artículo 43-1 de la L.G.S.S ., cuando se revisa la cuantía inicial de una prestación y se reconoce una pensión superior por causa de un error de la Entidad Gestora. Sostiene el recurso con base en el citado artículo 43-1 y a la jurisprudencia que cita, que los efectos de la revisión deben retrotraerse al día inicial del reconocimiento de la pensión por ser su derecho a la misma imprescriptible.
La cuestión planteada ya fue unificada por esta Sala en sus sentencias de 25 de marzo de 1.993 (Rec. 1033/1992) y de 7 de julio de 1993 (Rec. 1193/1992, dictada en Sala General ). En ellas, se distinguía entre dos derechos diferentes: uno el encaminado al reconocimiento del derecho a la prestación de jubilación y el otro a la determinación de la cuantía de ese derecho. La distinción conllevaba el que la norma que establecía la imprescriptibilidad del derecho a la prestación, aunque limitara sus efectos a los tres meses anteriores al ejercicio de derecho, sólo se aplicará a las solicitudes iniciales, pero no a aquellas solicitudes encaminadas al aumento de la cuantía de una pensión ya reconocida. Por ello, en las referidas sentencias se afirmaba: " la jubilación tiene en nuestro derecho carácter irreversible y si el contenido económico de la prestación, por un error inicial de la entidad gestora -que está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación-, quedó minusvalorado, corrigiéndose ello más tarde por sentencia firme, que estimó la pretensión del trabajador beneficiario, es lógico mantener -a falta de norma expresa de sentido contrario- que sus efectos deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, afectado de error en su contenido económico, sin que sea válido deducir, de una norma que consagra la imprescriptibilidad del derecho y su retroacción máxima a tres meses, la misma limitación en cuanto al contenido económico del derecho ya reconocido anteriormente en cuantía inferior, y ello independientemente de la prescripción que, en su caso, pudiera operar frente a las concretas percepciones de la prestación económica". "La sentencia de 7 de julio de 1993 llegaba más lejos y, tras sentar que los efectos de la solicitud de revisión de la cuantía de la pensión, se retrotraían a la fecha inicial del reconocimiento de la misma, sin perjuicio de la prescripción de las diferencias devengadas, afirmaba que el plazo prescriptivo aplicable, a las cantidades resultantes de la rectificación de la errónea fijación de la cuantía inicial, debía ser el de cinco años del artículo 54 de la L.G.S.S
. entonces vigente y también el del artículo 1.966 del Código Civil . Desde entonces, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en señalar: Los efectos económicos de una pensión ya reconocida que se revisa, no se retrotraen a los tres meses anteriores a la solicitud de la revisión, sino que deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho, sin perjuicio de la prescripción, lo que supone limitar la retroacción de los efectos económicos a los cinco años anteriores a la solicitud. Tal doctrina se contiene también en las sentencias de 5 de julio de 1.998 (Rec. 3983/1997) que la extendió a las pensiones de invalidez permanente; en la de 1 de julio de 2000 (Rec. 3214/98 ) que la aplicó a las prestaciones por muerte y supervivencia y en las recientes de 24 de julio de 2003 (Rec. 4607/2002); 27 de octubre de 2005 (Rec. 3844/02) y 26 de diciembre de 2005 (Rec. 874/05), entre otras, en las que se resalta que la redacción del actual artículo 43-1 de la L.G.S.S . es idéntica a la del antiguo art. 54-1 de la referida Ley . No se ofrecen razones para cambiar esa doctrina, cuya aplicación al caso de autos obliga a desestimar el recurso, al ser acorde con ella la de la sentencia recurrida y no la de contraste, pues, según la doctrina unificada que se considera correcta, el derecho a reclamar las diferencias económicas derivadas del reconocimiento de una pensión superior, prescribe a los cinco años, aunque la inferior pensión se hubiese reconocido por un error de cualquier tipo de la Entidad Gestora. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José Antonio Mazuecos Molina en nombre y representación de DON Pablo contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación nº 1806/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, en autos núm. 843/03, seguidos a instancias de DON Pablo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Pensión de Jubilación. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Manuel López García de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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