STS 389/2008, 8 de Mayo de 2008

1.- El Procurador D. Joaquin Domínguez Pérez, en nombre y representación de D. Bruno y Dª Paula, interpuso demanda de tercería de dominio, contra el Estado, Ministerio del Medio Ambiente y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia, en la que en relación a la finca registral n° NUM000, Tomo NUM001, folio NUM002, Libro NUM003 de Punta Umbría, DECLARE: Primero solo en el supuesto de que en el momento de dictar V. I. sentencia la Audiencia Nacional hubiese dictado sentencia firme dejando sin efecto la O.M. 28-6-1994 que aprobó el deslinde de la playa de " DIRECCION000 ") declare: Que la citada finca, sita en la urbanización de " DIRECCION000 ", pertenece en pleno dominio a mis representados. Segundo.- (Para el supuesto de que al dictar V.l. sentencia no se hubiera aún resuelto el citado recurso contencioso-administrativo por la Audiencia Nacional, o se hubiera dictado sentencia firme desestimándolo, declarando por ello la validez del deslinde de 1994) declare: A.-Principalmente: Que la citada finca es en la actualidad y ha sido siempre de dominio privado por estar dichos terrenos inmatriculados con anterioridad a la Ley de Puertos de 1880 y ser su titular tercero hipotecario; todo ello incluso en el caso de que el deslinde de la playa de " DIRECCION000 " aprobado por O.M. 28-6-1994 (o cualquiera que lo sustituya) sea declarado válido; y que dicha propiedad privada debe mantenerse hasta que mis representados no sean expropiados conforme a la Ley de Expropiación Forzosa. B.- Subsidiariamente: Que la citada finca era de propiedad privada con anterioridad a la O.M. 28-6-1994 que aprobó el deslinde en dicha playa y a la Ley de Costas de 1988 y que reúne los requisitos y se encuentra en los supuestos de la disposición transitoria 1ª de la vigente Ley de Costas para que se le otorgue a mis representados la correspondiente concesión administrativa para un derecho de ocupación y aprovechamiento en exclusiva por un periodo de treinta años, prorrogable por otros treinta, sin obligación de pagar canon alguno. Y en su consecuencia, CONDENE al Estado, Ministerio del Medio Ambiente, a estar y pasar por las precedentes, declaraciones y por todas las demás que como complementarias de las mismas V.l. de oficio crea necesarias, así como al pago de las costas de este proceso.

2. - La Abogada del Estado, en la representación del Ministerio de Medio Ambiente, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de las costas del procedimiento, absolviendo a la Administración demandada de los pedimentos contenidos en la misma.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Huelva, dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2.000 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Bruno y Dª Paula, contra el Estado, Ministerio de Medio Ambiente, debo declarar y declaro que los actores eran propietarios con justo título en el momento de deslinde aprobado por O.M. de 28 de junio de 1994 de la finca registral n° NUM000, Tomo NUM001, folio NUM002, Libro NUM003 de Punta Umbría, sitas en la Playa del Portil, objeto de litigio y que dichas fincas se encuentran en la situación propuesta en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas a los efectos de la obtención de la concesión en ella regulada; y desestimando el resto de peticiones del suplico del escrito de demanda debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas y, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Bruno, la Audiencia Provincial de Huelva, dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2.000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Bruno, representado en esta alzada por el Procurador Sr. Domínguez Pérez, contra la sentencia dictada en los autos a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Huelva en fecha 13 de abril pasado, y confirmamos la indicada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada.

1.- El Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Bruno, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, fundado en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por apreciarse infracción de jurisprudencia de este Tribunal aplicable para resolver las cuestiones objeto de este debate. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del mismo texto, en relación con el art. 24,.1 y 2 de la Constitución. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción en la aplicación del art. 132.2 de la Constitución en relación con los arts. 3 y 13 de la Ley de Costas. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción en la no aplicación del art. 33.1 y 3 de la Constitución en relación con el art. 349 ambos párrafos del Código civil. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los arts. 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 1168 del Código civil y doctrina de esta Sala. Subsidiariamente, se plantea el mismo motivo al amparo del artículo 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de estimarse que la condena en costas es materia procesal. SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 14 de la Constitución. SEPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 9.3 de la Constitución.

2. - Admitido el mismo y evacuado el traslado conferido, el Abogado del estado en representación del Ministerio de Medio Ambiente presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo el día 28 de abril de 2008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Conviene destacar, como punto de partida, las pretensiones que en forma alternativa y subsidiaria se han hecho en la demanda, para llegar a la que se mantiene en casación. Toda la cuestión litigiosa gira alrededor de que la finca de los demandantes ha sido incluida, en el deslinde llevado a cabo por la Administración, aprobado por O.M. de 28 de junio de 1994, en el dominio público marítimo-terrestre, resolución administrativa que ha sido recurrida ante la jurisdicción contencioso- administrativa y en la jurisdicción civil se ha ejercitado la acción civil que prevé el artículo 14 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas.

Dichas pretensiones son, primero, la acción declarativa de dominio (de derecho privado) de la finca: acción desestimada en la instancia, ante lo que se ha aquietado la parte demandante; segundo (para el caso en que se haya resuelto negativamente el recurso contencioso-administrativo, como así ha ocurrido), como acción principal declarativa, de que la finca es y ha sido siempre de dominio privado, por estar inmatriculada antes de la ley de Puertos de 1880 y ser su titular tercero hipotecario y que dicha propiedad privada debe mantenerse hasta que se produzca una expropiación: ésta es la pretensión que se mantiene en casación; como acción subsidiaria, que es la acogida parcialmente por la sentencia de primera instancia confirmada en apelación, la declaración de que la finca era propiedad privada con anterioridad a la Orden citada de 1994 que aprobó el deslinde y se encuentra en los supuestos de la disposición transitoria primera de la Ley de Costas, a los efectos de la obtención de la concesión que contempla.

La jurisprudencia sobre el dominio público de la zona marítimo terrestre es muy reiterada. Destacan este carácter de dominio público las sentencias de 26 de abril de 1986, 22 de julio de 1986, 6 de octubre de 1986, 14 de octubre de 1986, 10 de noviembre de 1986, 17 de junio de 1987, 25 de junio de 1987, 17 de julio de 1987, 6 de julio de 1988, 12 de noviembre de 1988, 7 de julio de 1989, 20 de enero de 1993.

Lo cual vuelve a reiterarlo la de 8 de junio de 2001 que hace hincapié en que el deslinde es función administrativa, y la ubicación de un terreno dentro de tal zona, así como su calificación de dominio público o propiedad privada es materia propia de la jurisdicción civil; pero es indudable que los terrenos comprendidos en la zona marítima terrestre se califican como bienes de dominio público, correspondiendo al particular que se oponga a la pretensión reivindicatoria del Estado probar los hechos obstativos a la misma...

Sentencias como las de 22 de marzo de 2002 y 7 de mayo de 2002, con cita de otras del Tribunal Constitucional también afirman que la Constitución no altera los derechos adquiridos ni las situaciones consolidadas y que la garantía expropiatoria como garantía patrimonial tiene su reconocimiento constitucional en el artículo 33.3 cuando precisa que la privación de bienes y derechos está condicionada, para su regularidad constitucional, a que se lleve a cabo la correspondiente indemnización.

La de 10 de junio de 1996, varias veces citada en autos y en el recurso, procedente de Gran Canaria, se plantea la titularidad de los enclaves privados en las zonas marítimo-terrestres y recoge la doctrina jurisprudencial sobre este específico tema, así como la del Tribunal Constitucional en estos términos:

"La doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión ha venido proclamando que la presunción-blindada constitucional en pro del dominio público nacional, requiere, para ser destruida, una rigurosa demostración de contrario (sentencias de 6-10-1986 y 10 de noviembre de 1986 ), con lo que no se desconocen ni se niegan los enclaves privados. La sentencia de 14 de octubre de 1986, que cita las de 23-2-1969, 16-10-1970 y 13-10-1981, se pronuncia en igual sentido, en pleitos que desestimaron las demandas del Estado, para declarar que la actividad de deslinde sólo resuelve problemas de límites, pero no contiene declaraciones de propiedad, ni aún de posesión, por lo que no confiere titularidad alguna y aunque en el caso de autos tal deslinde administrativo hubiera tenido lugar respecto al lindero Sur en conflicto y fuera declarada ajustada a derecho la Orden Ministerial que lo aprobó en sentencias administrativas de la Audien cia Nacional y Tribunal Supremo. Lo mismo sucede con la sentencia de 25 de junio de 1987. La de 6 de julio de 1988 -caso "Manga del Mar Menor"-, declaró ser de dominio público, como pertenecientes a la zona marítimo-terrestre los terrenos disputados, razonando en el cuerpo jurídico de dicha resolución casacional, que la trasmisión operada a particulares fué de un dominio "degradado", que NOS estimamos, en vias de precisión, más bien acortado y controlado por las limitaciones estatales que le pueden afectar, dada su ubicación próxima al mar y el carácter demanial de los bienes, pero que no excluye que se esté en presencia de titularidades legítimas y válidamente adquiridas al Estado, lo que en el supuesto que enjuiciamos no se discutió, a diferencia de lo que declara la sentencia mencionada, que no hace aplicación directa del artículo 133-2 de la Constitución. La doctrina de esta sentencia, en parte de su contenido, respecto a los posibles derechos de los particulares, ha sido mantenido con decisión en las posteriores dictadas por esta Sala de Casación Civil. Así la de 12 de noviembre de 1988, si bien declara que el inmueble en litigio era de dominio público del Estado, reconoce que los particulares que se opongan a las pretensiones reivindicativas del Estado, deben probar los hechos obstativos, y en este aspecto resultan efectivos, si la adquisición dominical lo fué con anterioridad a la Ley de Puertos de 1980, con lo que se viene a admitir la concurrencia de derechos de particulares, a los que se desplaza la carga de la prueba, no siendo para ello suficientes las inscripciones registrales, concretamente a la operada en virtud del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, que es la que amparaba a los litigantes del pleito que resuelve dicha sentencia, como tampoco si se trata de una posesión más o menos dilatada en el tiempo, operando el artículo 132-2 de la Constitución como fuerte y cualificada presunción a favor del dominio nacional.".

Los mismos casos que el presente, procedentes de Huelva, se han planteado anteriormente y han llegado a esta Sala que los ha resuelto de forma unánime. Así, sentencias, entre otras, de 16 de julio de 2003, 24 de julio de 2003, 12 de febrero de 2004, 4 de junio de 2004. Esta última dice:

Dispone el art. 5.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que "la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos"; en cumplimiento de este mandato, esta Sala ha de tener en cuenta para la resolución del recurso, la sentencia 149/1991, de 4 de julio, del Tribunal Constitucional resolviendo los diversos recursos de inconstitucionalidad interpuestos por distintos Jueces y Tribunales contra la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Refiriéndose a la cuestión relativa a si la eliminación de los derechos de propiedad existentes sobre los terrenos que la Constitución incorpora al dominio público puede ser considerada como privación de tales bienes y haya de dar lugar, por consiguiente, a una indemnización, cuestión que atañe al respeto de la garantía expropiatoria, que la propia Constitución reconoce, dice el Tribunal Constitucional que "esta eliminación de las titularidades privadas sobre terrenos incluidos en el dominio público sobre la ribera del mar no puede ser considerada, desde el punto de vista constitucional, como una decisión arbitraria o carente de justificación, pues cuando menos es la forma más simple y directa de poner en práctica una decisión ya adoptada por la Constitución misma, de manera que si de expropiación ha de hablarse es aquélla la que establece la causa expropiandi"; y en cuanto a la existencia de indemnización, afirma el Tribunal Constitucional en referida sentencia "que no cabe hablar de inexistencia de indemnización es cosa evidente. Si la expropiación se opera precisamente por la transformación de la propiedad en concesión, el valor económico de ésta no puede ser entendido sino como compensación determinada ope legis, por la privación del título dominical.

Está doctrina no va a ser alterada en el presente caso. Las sentencias de instancia declaran que los demandantes eran propietarios antes de aprobarse el deslinde administrativo por O.M. de 28 de junio de 1994 por el que les incluía su finca dentro de los límites del dominio público por tratarse de zona marítimo-terrestre y les declara el derecho a la concesión que les otorga la disposición transitoria primera . 1 de la Ley de Costas lo que coincide con las soluciones que ha mantenido esta Sala y que debe reiterar ahora, lo que conlleva necesariamente la desestimación del recurso de casación.

Como se ha apuntado, éste interesa únicamente la pretensión principal de la segunda petición, en la que se pedía la declaración de dominio privado de la finca, "en la actualidad y ha sido siempre de dominio privado" y que "dicha propiedad privada debe mantenerse hasta que mi representado no se vea expropiado conforme a la Ley de Expropiación forzosa" (sic).

Interpone el presente recurso en siete motivos. El primero y el cuarto tratan de la cuestión de fondo, sobre la competencia exclusiva de la jurisdicción civil (cosa que nadie discute, motivo primero) y sobre el derecho de propiedad privada que, al ser declarado de dominio público, exige un indemnización previa (lo que ha sido tratado con detalle por la jurisprudencia, motivo cuarto). Los motivos segundo y tercero tratan de la cuestión fáctica, sobre la valoración de la prueba practicada en el proceso contencioso-administrativo relativo al deslinde (motivo segundo) y sobre el contenido mismo del deslinde (motivo tercero). Los motivos sexto y séptimo tienen un carácter general, insiste en su posición mantenida desde la demanda, alegando la fracción de preceptos constitucionales, el principio de igualdad (motivo sexto ) y el de irretroactividad y de seguridad jurídica (motivo séptimo). El motivo quinto se refiere a la hipotética condena en costas del Ministerio demandado.

Como se ha apuntado, el primero y el cuarto de los motivos del recurso de casación se refieren a la cuestión de fondo; ambos se fundan en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por -el primero - infracción de jurisprudencia de esta Sala sobre la competencia exclusiva de la jurisdicción civil sobre la declaración del derecho de propiedad, sin estar vinculada por el deslinde administrativo. El motivo se desestima por dos razones: la primera de ellas, porque esta competencia nadie la discute ni la pone en duda ni, por tanto, llevaría a ninguna parte la estimación del motivo; la segunda, porque la sentencia de instancia ha ejercido efectivamente esta competencia y ha resuelto el tema de la propiedad, aunque en un sentido contrario a las pretensiones de la parte demandante y ahora recurrente en casación.

Así lo dice explícitamente la sentencia instancia: ".. llega a la conclusión de que la finca actora está en zona marítimo- terrestre". Y así lo dice la sentencia de esta sala de 25 de abril de 2007 que gira esencialmente sobre esta cuestión y tras un largo análisis de legislación y jurisprudencia llega a esta conclusión:

"Cuanto se ha expuesto conduce a afirmar la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden civil para conocer de la acción declarativa de dominio objeto de la primera de las peticiones principales de la demanda, sin perjuicio de la incidencia que en dicha declaración pudiera tener la eficacia del deslinde practicado y las actuaciones realizadas a tal efecto. "

El motivo cuarto alega la infracción de los artículos 33 de la Constitución y 349 del Código civil en cuanto "reconocen el derecho de propiedad e impiden la privación del mismo salvo por causa justificada y previa la correspondiente indemnización" (sic). El motivo también se desestima porque la declaración de dominio público de la zona en que se halla la finca de los actores es una cuestión fáctica inamovible en casación y la declaración de que se encuentran en la situación prevista en la disposición transitoria primera de la Ley de Costas a los efectos de la obtención de la concesión en ella regulada, tal como dice literalmente la sentencia de primera instancia confirmada en apelación, representa la indemnización que contempla la Constitución (que no dice previa, sino mediante indemnización).

Así lo expresa jurisprudencia reiterada sobre fincas de Huelva, casos iguales al presente.

* Sentencia de 16 de julio de 2003 :

1. Que el apartado 1 de la Disposición Transitoria primera de la Ley de Costas al otorgar una concesión por 30 años, prorrogables por otros tantos, que permitirá los usos y aprovechamientos existentes, sin abonar canon alguno, a los titulares de espacios de playa que hubieran sido declarados de propiedad particular por sentencia judicial firme anterior a la entrada en vigor de la mencionada Ley, establece una transformación de un derecho dominical en concesión que constituye una muy singular forma de expropiación, por evidentes razones de utilidad pública en la que la indemnización a percibir por los anteriores titulares consiste en el valor económico de la referida concesión que representa un equivalente del derecho de que se les priva.

   * Sentencia de 12 de febrero de 2004, con referencia a la del Tribunal Constitucional de 4 de julio de 1991 :

2. Es importante subrayar que en esta transcendental sentencia se declara que la conversión obligatoria en un derecho temporal de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo terrestre sin pago de canon alguno, para los titulares de espacios enclavados en el mismo anterior a la Ley de Costas, que se establece en el apartado 1 de su disposición transitoria primera , es sin duda una expropiación por razón de utilidad pública en que es la Ley misma la que fija el cuantum de la indemnización, como se comprueba en el desarrollo reglamentario de esa norma legal, sin ser inconstitucional dada la singularidad de esas propiedades y la posibilidad de que los afectados, en aras de un principio de tutela judicial efectiva puedan impugnar el acto administrativo expropiatorio de conversión de su título dominical en título concesional ante la jurisdicción competente.

   * Sentencia de 16 de junio de 2004 :

3. Refiriéndose a la cuestión relativa a si la eliminación de los derechos de propiedad existentes sobre los terrenos que la Constitución incorpora al dominio público puede ser considerada como privación de tales bienes y haya de dar lugar, por consiguiente, a una indemnización, cuestión que atañe al respeto de la garantía expropiatoria, que la propia Constitución reconoce, dice el Tribunal Constitucional que "esta eliminación de las titularidades privadas sobre terrenos incluidos en el dominio público sobre la ribera del mar no puede ser considerada, desde el punto de vista constitucional, como una decisión arbitraria o carente de justificación, pues cuando menos es la forma más simple y directa de poner en práctica una decisión ya adoptada por la Constitución misma, de manera que si de expropiación ha de hablarse es aquélla la que establece la causa expropiandi"; y en cuanto a la existencia de indemnización, afirma el Tribunal Constitucional en referida sentencia "que no cabe hablar de inexistencia de indemnización es cosa evidente. Si la expropiación se opera precisamente por la transformación de la propiedad en concesión, el valor económico de ésta no puede ser entendido sino como compensación determinada ope legis, por la privación del título dominical. La relación entre expropiación y conversión del título, de una parte, y la naturaleza compensatoria de la concesión que se otorga, de la otra, no aparecería tal vez con absoluta nitidez en la propia Ley, que daba a los propietarios el plazo de un año para solicitar dicha conversión y no ofrecía solución alguna para el supuesto de que se dejara transcurrir ese plazo sin cursar la solicitud. El desarrollo reglamentario de esa norma (Disposición Transitoria primera 2 del Reglamento General ) al ordenar a la Administración que, de oficio otorgue la concesión cuando se hubiera agotado el plazo para solicitarla, vino a llenar esa laguna e hizo patente que se trata, en efectos, de una libre opción, sino de una decisión expropiatoria en la que es la misma Ley la que fija el quantum de la indemnización", y agrega que "la conversión del título que faculta para la ocupación del dominio público es, simultáneamente un acto de privación de derechos y una compensación por tal privación, la vulneración del primero de los artículos mencionados (se refiere al art. 33.3 de la Constitución, aclaramos) sólo puede entenderse producida por la insuficiencia de la indemnización".

Los motivos segundo y tercero simplemente discuten el deslinde, tal como fue aprobado por O.M. de 1994.

El motivo segundo desenfoca plenamente la cuestión al alegar, al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 359 de la misma ley y del artículo 24 de la Constitución Española por no valorar los informes periciales incorporados como prueba en los autos por testimonio de la practicada en el recurso contencioso- administrativo contra aquella O.M. Tal cuestión ni es incongruencia (que es la relación entre el suplico y el fallo) ni atenta al derecho constitucional de defensa (interdicción de la indefensión) Aquella prueba pericial, no practicada como tal en este proceso civil, iba destinada a impugnar la inclusión de la finca en la zona marítimo-terrestre en el recurso contencioso- administrativo, lo que no fue estimado en el mismo. Su aportación a este proceso no tenía otro objeto que pretender contradecir la resolución judicial de aquella jurisdicción, lo que no tiene sentido: en ésta, la jurisdicción civil, se ha practicado prueba y, no sólo basándose en la O.M. aprobando el deslinde la sentencia ha llegado a la conclusión, como se ha dicho antes, de que la finca actora está en zona de dominio público marítimo-terrestre y añade que no es cierto que se haga descansar esta conclusión en el simple hecho de que así es porque así lo dice el deslinde a que se refiere la O.M. de 1994.

El motivo tercero plantea la misma cuestión desde un punto de vista distinto, de derecho material. Al amparo de lo dispuesto en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mantiene que se aprecia infracción en la aplicación del artículo 132.2 de la Constitución Española relación con los artículos 3 y 13 de la Ley de Costas. En este motivo se hace oposición a la cuestión fáctica declarada en la sentencia de instancia, lo cual queda lejos de la casación. Tal como recuerda la sentencia de esta sala de 30 de enero de 2008, "la parte recurrente insiste en su versión de los hechos que viene manteniendo desde la demanda y en casación esto no es otra cosa que hacer supuesto de la cuestión, lo que no cabe pues se pretende partir de unos hechos distintos de los declarados en la instancia, sin combatir la valoración de la prueba en los escasísimos supuestos que quepa hacerlo; al ser la casación un medio para velar por la correcta aplicación del ordenamiento al hecho declarado en la instancia (sentencias de 10 de abril de 2003, 28 de octubre de 2004, 19 de mayo de 2005, 21 de noviembre de 2006 ), no es posible hacer supuesto de la cuestión, intentando variar la base fáctica, declarada en la instancia (sentencias de 2 de noviembre de 2006, 19 de junio de 2007 ). "

El motivo quinto se refiere a las costas procesales y entiende que se han infringido los artículos 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dice literalmente: "a pesar de haberse estimado la petición subsidiaria de los demandantes, la sentencia del juzgado de primera instancia no condena en costas al demandado. La sentencia de la audiencia la confirmó, condenando al apelante al pago de las costas de la segunda instancia."

No es cierto. La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, como así dice literalmente. Y es así, porque en ella, el suplico subsidiario que se había pedido incluía el que "se le otorgue a mis representados la correspondiente concesión..." y el fallo de la sentencia no la otorga sino que simplemente declara que las "fincas se encuentran en la situación prevista en la disposición transitoria primera de la ley de costas a los efectos de la atención de la concesión..." concesión que no otorga la sentencia sino la otorgada la Administración. Por lo cual, se desestima el motivo.

Los dos últimos motivos del recurso de casación, formulados al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegan infracción del artículo 9,3 de la Constitución Española "por quebrantarse los principios de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, de seguridad jurídica, de responsabilidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos" (literalmente, motivo séptimo) y del artículo 14 de la misma "al quebrantarse el principio de igualdad de trato de los ciudadanos ante la Ley" (también literalmente, motivo sexto ).

Los motivos, ambos, se desestima porque no alcanzan a mantener la infracción de los preceptos constitucionales por parte de los órganos jurisdiccionales de instancia, sino argumentan tales infracciones por la normativa que declara bienes de dominio público a una serie, como la finca de los actores, que antes era de propiedad privada. Lo cual sería propio, no de motivo de casación, sino de cuestión de constitucionalidad. Sin embargo, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de julio de 1991 declaró la constitucionalidad de esta normativa y nada puede oponerse ahora.

Esta cuestión la trató la sentencia de 16 de julio de 2003 y dijo al respecto:

En el último de los motivos se denuncia que se ha infringido el artículo 9-3 de la Constitución, por cuanto se resiente la seguridad jurídica ya que los terrenos que se afirma forma parte del dominio público eran de propiedad particular, con una situación jurídica perfectamente consolidada, vulnerándose el principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales. Además, la Administración que venía percibiendo los impuestos que gravaban la finca y otorgaba licencia de obras, clasificando como urbano el suelo donde se enclava, contraviene la teoría de los actos propios al pretender que se declare el dominio público del terreno en cuestión. Es necesario reiterar parte de lo que ya se ha dicho anteriormente respecto a que la Ley de Costas al eliminar titularidades privadas en los terrenos incluidos en el dominio público sobre la ribera del mar, no ha hecho sino poner en práctica una decisión ya adoptada por la constitución cuya razón de utilidad pública, constitucionalmente declarada, no puede ser puesta en duda. Tampoco puede discutirse que siempre que se decide llevar a cabo una expropiación forzosa va a producirse una limitación o restricción de derechos individuales, alterándose en cierta medida la seguridad jurídica y las expectativas de los afectados, que han de sufrir un cierto sacrificio, al verse privados de determinados bienes o derechos en atención a la utilidad o el interés social de una determinada actuación que se considera necesario desarrollar. Pues bien, la expropiación forzosa se contempla en la Constitución como posibilidad a utilizar en determinados momentos, siempre en atención a fines relevantes y mediante la correspondiente indemnización, y aunque viene a alterar situaciones jurídicas preexistentes, privando a ciertos ciudadanos de derechos absolutamente legítimos, es perfectamente compatible con los principios que proclama el artículo 9 de aquella norma, los cuales, en consecuencia no pueden entenderse vulnerados.

Desestimándose, pues, los motivos de casación, debe declararse no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Bruno, respecto a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, en fecha 29 de noviembre de 2.000, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- JUAN ANTONIO XIOL RIOS.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- ANTONIO SALAS CARCELLER PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.