STS 802/2008, 5 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, instruyó sumario 2/2006 contra Carlos Ramón y Virginia, por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, coacción a la prostitución, agresión sexual, delitos continuados de falsedad en documento oficial y faltas de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 23 de julio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: Entre los meses de marzo de 2001 y abril de 2002, el acusado Carlos Ramón, mayor de edad y de nacionalidad búlgara, mediante engaño, hizo venir de Bulgaria a las testigos protegidas NUM000 ; NUM001 ; NUM002 y NUM003.- En concreto las tres últimas fueron captadas por otras personas en su país de origen que les ofrecieron distintos trabajos en España, esperándoles el acusado a su llegada a España, que se produjo en fechas distintas. En el caso de la testigo NUM000, fue traída por el propio acusado en coche desde Bulgaria a España.- En todos los casos, nada mas llegar dichas mujeres a suelo nacional, sin permiso de residencia, les retiraban la documentación, dinero y efectos personales que retenían Carlos Ramón y la procesada Virginia pareja sentimental de aquel, manifestándoles el procesado Carlos Ramón que a partir de ese momento,, él era el jefe y su única familia y que tenían que obedecerle por su bien y cumplir con todas las órdenes que le dieran él e Virginia, y no negarse a las mismas", ya que las había comprado en su país de origen y que tenían que pagarle el precio que le habían costado mediante el ejercicio de la prostitución.- Las referidas mujeres eran trasladadas a un apartamento en la Cala de Finestrat que Carlos Ramón tenía alquilado y donde también vivían otras dos chicas que ejercían la prostitución bajo la dependencia del mismo, así como posteriormente fueron trasladadas a un chalet sito en la CALLE000 nº NUM004 de La Nucía, no teniendo las mujeres contacto con el exterior, estándoles prohibido el mismo y cerrada la vivienda con llave para evitar que se escaparan y vigiladas en todo momento indistintamente por ambos procesados. También con los mismos fines fueron encerradas en la vivienda sita en el restaurante Bodega Linda sita en la calle Argentina 13 de la localidad de La Nucía, local que regentaba Carlos Ramón.- Las mujeres anteriormente mencionadas, bajo el dominio absoluto de Carlos Ramón y, con su voluntad doblegada por la violencia o intimidación que ejercía sobre ellas, maltrato físico o psicológico continuo, consistente en dejarlas sin comer, no darles medicinas o encerrarlas en el sótano y que dejaba a las chicas en una situación de terror permanente, ya que en el supuesto que se negaran a ejercer la prostitución, bajo la dependencia del mismo, les propinaba palizas o las amenazaba con matarlas a ellas o a sus familiares que se encontraban en Bulgaria, amen de que previamente les había retirado su documentación y todo el dinero y efectos personales que portaban, dejándolas en una situación de desamparo, al carecer de documentación y estar en un país extraño del que desconocían su idioma y costumbres, con lo que no les quedaba otro remedio que obedecer las órdenes de Carlos Ramón, siendo explotadas sexualmente en algunos de los siguientes Clubs de alterne de la zona de Benidorm: Club 3000 sito en la localidad de Finestrat, Club Blue Star de Santa Pola, Club Bunny berlin o bien ocasionalmente en la calle.- Para realizar la finalidad anteriormente descrita, cada días, las chicas eran llevadas al Club donde les tocase ejercer la prostitución, bien por parte de Carlos Ramón y en ocasiones por la otra procesada Virginia. Una vez dentro del local, las funciones de vigilancia y control de las mujeres correspondía a la procesada Virginia, que también ponía en conocimiento del otro procesado, los servicios que prestaban. Siendo además la procesada Virginia quien cobraba el dinero que cada día las mujeres ganaban mediante el ejercicio de la prostitución y se lo entregaba personalmente al otro procesado. En otras ocasiones eran los dueños de los referidos Clubs los que entregaban directamente a Carlos Ramón las ganancias obtenidas por las mujeres que trabajaban para él. En ningún momento durante todo el tiempo que estuvieron ejerciendo la prostitución, más de cuatro años, bajo la dependencia de los procesados, ninguna de las mujeres recibió cantidad alguna por el ejercicio de tal actividad.- Virginia guardaba en el club los pasaportes de las mujeres por si se producía algún control policial.- Para justificar la estancia de las mujeres búlgaras en territorio nacional, el procesado Carlos Ramón estampaba en los pasaportes sellos falsos para así justificar la estancia ilegal de las mujeres durante al menos tres meses en territorio Schengen." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado en esta causa Carlos Ramón como autor responsable de cuatro delitos de COACCION A LA PROSTITUCIÓN, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y QUINCE MESES DE PRISION, con una cuota diaria de seis euros. En caso de impago procederá un día de privación de libertad por cada dos cuotas.- También se le condena, como autor de un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS, la pena de DIECISÉIS MESES DE PRISIÓN, con una cuota diaria de seis euros, con la privación de libertad subsidiaria anteriormente expresada.- Igualmente le condenamos como autor de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa de 12 meses con la misma cuota diaria de 6 euros.- El tiempo de cumplimiento no podrá exceder del triple de la pena más grave.- Procede ABSOLVER al procesado de los delitos de AGRESIÓN SEXUAL y de las faltas de LESIONES fundamento de la acusación.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Virginia como cómplice cuatro de delitos de COACCIÓN A LA PROSTITUCIÓN, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena por cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN Y multa de SEIS MESES, con una cuota diaria de tres euros. En caso de impago, cumplirá un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.- Se ABSUELVE a la procesada de los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL E INMIGRACIÓN ILEGAL.- En materia de costas se estará a lo dispuesto en el Fundamento Duocécimo.- Carlos Ramón indemnizará a cada una de las cuatro perjudicadas, testigos protegidas NUM001 ; NUM002 y NUM003 y NUM000 en la cantidad de seis mil euro.- Susidiariamente responderá de dichos pagos a Virginia.. Se abona a ambos procesados el tiempo de prisión provisional sufrido.- Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.-" (sic)

Con fecha 25 de septiembre de 2007, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: Rectificar la parte Dispositiva; en el párrafo primero donde se le condena como autor responsable de cuatro delitos de COACCIÓN A LA PROSTITUCIÓN... continua diciendo en el mismo párrafo al final,, y QUINCE MESES DE PRISIÓN, con una cuota diaria de seis euros..." debe decir QUINCE MESES DE MULTA.- En el segundo párrafo donde se le condena por un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS, la pena de DIECISÉIS MESES DE PRISIÓN, con una cuota diaria... debe decir DIECISÉIS MESES DE MULTA." (sic)

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaronó los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Carlos Ramón :

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso público con todas las garantías, e infracción del art. 24.2 de la CE.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 318 bis, 1 y 2 del CP. en relación con el art. 2.2 del mismo cuerpo legal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación de la continuidad delictiva a que se refiere el art. 74.1 y 3 del CP., en la redacción de este último apartado anterior a la reforma introducida por la LO 15/03 de 25 de noviembre, en relación con los delitos de coacción a la prostitución por los que se condena al acusado.

La representación de Virginia :

Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851.3 de la LECrim. al no resolver la sentencia la pretensión de la defensa de considerar la conducta de la condenada bajo la eximente total de "miedo insuperable".

Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por falta de aplicación del art. 20.6 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de Octubre de 2008.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 29 de Octubre de 2008, anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don. Luciano Varela Castro, su deseo de formular voto particular. Consecuentemente, el Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta se hace cargo de la ponencia.

En sus dos primeros motivos pretende el recurrente la absolución por el delito contra los derechos de los trabajadores. En el primero por entender que la narración fáctica ha sido formulada con violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el segundo por considerar que, aún desde la premisa fáctica establecida, por razón de la posterior entrada de Bulgaria en la Unión Europea, el hecho ha quedado despenalizado, con la consecuencia, por virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Código Penal, interesando la casación de la sentencia, en este motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pues bien, dado que la eventual estimación del segundo motivo haría irrelevante la queja sobre la declaración del hecho probado, comenzaremos por el análisis de este segundo motivo.

Y ello con la advertencia de que el Ministerio Fiscal apoya su estimación.

Viene el recurrente condenado como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 318 bis apartados 1 y 2 del código penal. Y dice la sentencia en sus hechos probados que el mismo se comete porque mediante engaño hizo venir desde Bulgaria a cuatro ciudadanas de aquel país, retirándoles la documentación al llegar aquí. Y establece que tales hechos ocurrieron entre marzo de 2001 t abril de 2002.

No resulta necesario entrar a evaluar si, dadas las fechas indicadas, en las que aún no regía la redacción dada al precepto por la ley orgánica 11/2003 que modificó el Código Penal, resulta adecuada la tipificación establecida en la sentencia.

La cuestión suscitada en el recurso es otra, como dejamos adelantado. Y la respuesta dada por el Tribunal de instancia ha sido la de estimar que, por no pertenecer Bulgaria a la Unión Europea en la fecha de los hechos, éstos permanecen típicos por ser entonces exigible los presupuestos de la normativa de extranjería para su entrada y residencia en España.

No ha sido éste el criterio de este Tribunal Supremo, cuya Sala Segunda adoptó el acuerdo de 29 de mayo de 2007 por el que se estima ley posterior favorable la firma de los Tratados de adhesión a la Unión de Rumania y Bulgaria, con la correlativa exclusión de tipicidad para los hechos de ilegal entrada en nuestro país. No solamente al amparo del artículo 318 bis, sino también, como estableció después el acuerdo de la misma Sala de fecha 26 de junio de 2007, al amparo del artículo 313 del Código Penal.

Y esos acuerdos se tradujeron en posteriores decisiones jurisdiccionales como la reflejada en la sentencia nº 127/2008 de 26 de febrero. Y la 445/2008 de 3 de julio en la que dejamos expuesto que, al igual que en resoluciones anteriores respecto a ciudadanos rumanos, la incorporación de Rumania y Bulgaria a la Unión en virtud del Tratado de Adhesión ratificado por España por Instrumento de 29 de diciembre de 2006, que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2007 tuvieron el efecto de dejar sin tipicidad el hecho de su entrada en España como inmigración clandestina penalmente sancionada.

Y ello pese a que la libre circulación y prestación de servicios por los ciudadanos búlgaros pueda sufrir regulaciones limitativas en virtud de los apartados 1 y 2 del Anexo VI del mencionado Tratado -Medidas Transitorias para Bulgaria-, que autoriza a los Estados miembros, hasta el final de un período de dos años a partir de la fecha de adhesión, a aplicar medidas nacionales, o medidas que resulten de acuerdos bilaterales, para regular el acceso de los nacionales búlgaros a sus mercados de trabajo. Los Estados miembros actuales podrán seguir aplicando tales medidas hasta el final de un período de cinco años a partir de la fecha de adhesión.

Y como recordábamos en dicha Sentencia: El Gobierno español, en la reunión del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2006, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Trabajo y Asuntos Sociales y de Interior, acordó la adopción de medidas limitativas a la libre circulación de trabajadores rumanos y búlgaros, que se concretan en la actuación de la cláusula de salvaguarda a la que el Tratado se refiere en sus Anexos VI y VII, durante un plazo dos años que "se aplicará de forma flexible, para que, si la evolución del mercado de trabajo español lo permite, pueda reducirse la duración máxima". Al tiempo, se compromete a "avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicación de la práctica comunitaria sobre libre circulación de trabajadores", pretendiendo un período de transición más corto, que sitúa en un año, a cuyo efecto realizará una evaluación de la situación al final del primer año de vigencia de la cláusula de salvaguarda actuada. El 29 de diciembre de 2007, el Consejo de Ministros adoptó un nuevo Acuerdo por el que se establece la continuidad durante 2008 del período transitorio en relación con la libre circulación de trabajadores de la República de Bulgaria y de Rumania.

Lo anterior no impide que, como en dicha sentencia dijimos, se deba partir de la consideración de que: el derecho a la libre circulación de los ciudadanos es una de las libertades fundamentales que ampara la legislación comunitaria, e incluye el derecho a vivir y trabajar en cualquiera de los Estados miembros de la Unión. La libertad de desplazamiento en el territorio de la Unión tiene una doble dimensión, de los ciudadanos y de los trabajadores por lo que se integra como un derecho fundamental de la ciudadanía y un elemento esencial en la configuración del mercado interior de la Unión.

Como derecho de los ciudadanos la libre circulación rige desde la adhesión. Sin embargo, sólo en lo referente al acceso de los trabajadores por cuenta ajena al mercado de trabajo puede acordarse la cláusula de salvaguarda en los términos antes señalados, cláusula que ha actuado el Gobierno español por un plazo máximo de dos años, si bien con posibilidad de ser revisado en el primer año de vigencia y que sólo afectará a trabajadores por cuenta ajena, quienes requerirán un permiso de trabajo durante ese plazo.

Conforme al art. 1 del Real Decreto 240/2007, 16 de febrero, -que ha derogado el Real Decreto 178/2003, 14 de febrero -, es objeto de esta norma regular las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Pues bien, las personas incluidas en el ámbito de aplicación del mencionado Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo (art. 3 ). Y la entrada en territorio español del ciudadano de la Unión se efectuará con el pasaporte o documento de identidad válido y en vigor y en el que conste la nacionalidad del titular (art. 4 ) (BOE núm. 51, 28 de febrero 2007).

Por ello en el caso que ahora juzgamos, como en el que decidimos en dicha resolución, los hechos descritos no pueden ser tipificados bajo el supuesto penado en el artículo 318 bis del Código Penal de cuyo delito debemos absolver al recurrente en la sentencia que a continuación dictaremos tras la estimación de este motivo de casación.

Como tercer motivo alega el recurrente, en relación a al condena por los delitos (4) de coacción a la prostitución, que deberían haberse acumulado bajo la específica norma de penalidad prevista en el artículo 74.1 y 3 del Código Penal por ser un solo delito continuado. Por ello estima cometida infracción de ley que debe dar lugar a la casación de la sentencia.

Alega el recurrente que el precepto invocado ha de considerarse en su redacción anterior a la LO 15/2003 que modificó el Código Penal.En aquella la excepción de la regla establecida en los apartados 1 y 2 del artículo 74 regía, por virtud del apartado 3 para los ataques a bienes eminentemente personales. En este caso no cabía apreciar la continuidad. Pero este veto sufría otra excepción, que permitía volver a las reglas generales de los apartados 1 y 2: se trataba de los casos de delitos contra el honor y la libertad sexual. Y este regreso a tal norma general, pese al carácter personal del bien que se ataca en tales delitos solo se condicionaba a la naturaleza del hecho y de la norma infringida. La reforma de 2003 añadió un obstáculo para permitir al vuelta a la regla de la continuidad: que el sujeto pasivo fuera el mismo.

Pues bien, siendo los hechos anteriores a la vigencia de esa reforma, que resulta más gravosa para el penado, mantiene éste que debe considerarse posible aplicar la continuidad a los cuatro hechos de coacción para la prostitución.

Hasta aquí cabe coincidir con el recurrente. Pero ello nos lleva a tomar en consideración el otro presupuesto determinante de la posibilidad de estimar los hechos en continuidad delictiva: la naturaleza del hecho y de la norma infringida.

Bajo tal parámetro y bajo la vigencia del artículo 74 con su contenido anterior a al reforma de 2003, también excluíamos la continuidad por la naturaleza del hecho y norma aplicable cuando del delito del artículo 188.1 se trataba. Valga de ejemplo la doctrina establecida en la sentencia nº 191/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 5 marzo (en que los hechos eran anteriores) : al constituir la libertad sexual el bien jurídico protegido por el art. 188.1 del Código Penal, y tratarse, por tanto, de un bien eminentemente personal que, en el presente caso, afecta a distintas personas, ya que según reiterada jurisprudencia no cabe la aplicación de la figura del delito continuado cuando de este tipo de delitos se trata (v., ad exemplum, SSTS de 6 de octubre de 1988 y de 3 de diciembre de 2004 ).

Por ello el motivo debe ser rechazado

La parcial estimación del recurso, lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Virginia

La sentencia, como hemos dicho condena a esta recurrente, junto a su pareja sentimental cuya impugnación hemos examinado, como cómplice de un delito de determinación coactiva a la prostitución del que era autor el otro recurrente. Para una mejor comprensión de la impugnación reproducimos, en síntesis, el relato fáctico. En este se declara que el acusado trajo a España a cuatro ciudadanas, que comparecen en el enjuiciamiento bajo la condición de testigos protegidos, a las que se les retira sus documentos de identificación y son conminadas a obedecer a los dos condenados, "el era el jefe y su única familia y que tenían que obedecerle, por su bien y cumplir todas las órdenes que les diera él o Irena. Ya que las había comprado en su país de origen que tenían que pagarle el precio mediante el ejercicio de la prostitución". Seguidamente narra que las testigos fueron encerradas, obligadas a ejercer la prostitución, "recibiendo palizas o amenazas con matarlas a ellas o a sus familiares que se encontraban en Bulgaria". Se describe dónde estuvieron encerradas, las condiciones de su situación y los locales en los que ejercieron la prostitución. Cada día eran llevadas a los clubes en los que ejercían la prostitución, conducidas por el acusado o la recurrente, "correspondiendo a ésta las funciones de vigilancia y control de las mujeres que también ponía en conocimiento del otro procesado los servicios que prestaban. Siendo además la procesada quien cobraba el dinero que cada día ganaban las mujeres..." Por último se afirma que era esta recurrente quien guardaba los pasaportes de las mujeres.

En el relato fáctico no hay referencia alguna a una situación sobre la que afirmar la concurrencia de una circunstancia referida a una ausencia de acción penal o de inculpabilidad en el hecho. Sin embargo, en la fundamentación de la sentencia, tras motivar la prueba y la subsunción en el delito coactivo, en términos semejantes al hecho probado, describiendo además el apodo con el que era conocida, " Flaca ", y que ella ponía en conocimiento del otro acusado "si consideraba que alguna de las mujeres no desarrollaba dicha función de forma adecuada", subsume los hechos en la complicidad porque "es claramente secundaria y en gran medida inducida por la violencia que el coacusado de forma habitual ejercía sobre ella". En el fundamento noveno al abordar la pretensión de la defensa en la que instó la concurrencia de la eximente de miedo insuperable, el tribunal la rechaza argumentando que de acuerdo a la jurisprudencia su concurrencia exige que el miedo sea insuperable y que sea el único móvil de la acción, circunstancia que entendemos no acreditada.

Expuesto lo anterior abordamos la impugnación de esta recurrente. En el primer motivo denuncia el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, al entender que la respuesta dada a la calificación planteada por la defensa, relativa a la concurrencia de la exención de miedo insuperable, no aparece debidamente atendida por el tribunal con lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva, extendiéndose en la existencia de una actividad probatoria sobre el presupuesto de la eximente, básicamente las declaraciones de la acusada y de las testigos protegidas que afirmaron la situación de maltrato sufrida por esta acusada. En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho por al inaplicación de la eximente de miedo insuperable, error que apoya en las declaraciones de las testigos y las de la propia recurrente.

Abordamos conjuntamente la impugnación para dar una respuesta conjunta y comprensiva de la realidad impugnativa. La desestimación es procedente. Existió respuesta, aunque realmente escueta, a la pretensión de concurrencia de la exención postulada. Al afirmar, como se ha dicho, que de acuerdo a la jurisprudencia no concurren los elementos de la circunstancia postulada, se realiza una remisión argumentativa a la jurisprudencia de esta Sala sobre el miedo insuperable, jurisprudencia que la recurrente conoce como resulta del escrito de formalización del recurso. El error de derecho que denuncia, por inaplicación de la circunstancia de exención, carece del preciso sustrato fáctico sobre el que apoyarla, pues el hecho probado no hace referencia alguna a una situación de temor y a su insuperabilidad.

El examen conjunto de ambos motivos nos permite ampliar la respuesta que el tribunal dio en la sentencia y satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva que demanda en el motivo por quebrantamiento de forma.

La sentencia impugnada ha atendido a la situación de maltrato sufrida por esta recurrente calificando su conducta de complicidad. Así, al abordar la responsabilidad de esta recurrente alude a un actuar secundario "y en gran medida inducida por la violencia que el acusado ejercía sobre ella, como de forma contundente manifestaron las testigos protegidas". Esa responsabilidad declarada a titulo de cómplice se compagina mal con el hecho probado de la sentencia en la que, como hemos destacado en la reproducción sintética del hecho probado, se declaran unos hechos compatibles con la autoría pues es la acusada la que, de acuerdo con el coimputado, retiene la documentación, lleva a las mujeres a los distintos clubes para el ejercicio de la prostitución y vigila y controla la actividad de ellas, denunciando lo que considera comportamientos inadecuados al ejercicio de la prostitución y cobra el dinero obtenido por la actividad de las mujeres, hechos inequívocos de la conducta típica a título de coautor, no de participación no necesaria en la conducta de otro, en la medida en que esa conducta rellena la realización del tipo penal.

Por lo tanto, sólo desde lo que se expresa en la fundamentación de la sentencia, la situación de maltrato, se explica la degradación realizada en la responsabilidad penal de la recurrente. Desde esta perspectiva, el tribunal ha dado respuesta, aunque de forma inadecuada a la pretensión de reducción de la pena a causa de la situación de maltrato.

A continuación abordamos la pretensión revisora de la sentencia por la concurrencia de la exención de miedo insuperable. La desestimación de este motivo es procedente. En primer lugar porque desde el hecho probado, del que debe partirse en la impugnación, no es posible su declaración de concurrencia pues el hecho probado carece de una referencia fáctica que permita la exención que postula.

Por otra parte, como dijimos en la STS 143/2007, de 22 de febrero «la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. c) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción -Sentencias de 6 marzo y 26 octubre 1982, 26 mayo 1983, 26 febrero y 14 marzo 1986, 16 junio 1987, 21 septiembre y 16 diciembre 1988, 6 marzo y 29 septiembre 1989 y 12 julio 1991 -».

En el mismo sentido la STS 183/2003, de 16 de febrero, que la recurrente recoge en su impugnación, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. En el caso de autos, pese a la existencia del maltrato, la recurrente gozaba de libertad que se concretaba en el hecho de llevar a las mujeres a los clubes, recoger el dinero y vigilarlas y controlarlas. En cualquier momento pudo realizar una conducta adecuada a la norma, denunciar los hechos de coacción a la prostitución de varias mujeres, y sustraerse, a su vez, de la situación de maltrato que, se afirma, existía. Sin embargo, la recurrente pudiendo actuar de una forma adecuada a la norma decide actuar coactivamente, o como dice la sentencia, participar en la coacción a la prostitución mediante actos de indudable contenido coactivo. Por ello el tribunal, aunque de forma extremadamente sintética, argumenta la no probanza de los presupuestos de la exención, concretamente sobre el móvil de su conducta.

En otro orden de cosas, aunque la redacción del art. 20.6 del Código penal ha suprimido del tipo de la exención la referencia a la comparación de males, el que se trata de evitar y el que se realiza, exigiendo que el causado sea inferior al que se trata de evitar, no por ello ha de prescindirse de esa valoración y de la comparación de la situación para la conformación de la eximente, pues esa comparación facilita el examen de la proporcionalidad referida al hecho concreto. En este caso se trata de un atentado a la libertad y dignidad de unas mujeres que son determinadas coactivamente a la prostitución, mediante vejaciones, privaciones de libertad y obligadas a la prostitución, es decir, una agresión a bienes básicos de la persona cuya lesión no admite justificación en una situación de maltrato que pudo obviar para sí y que, en todo caso, no guarda proporción con la agresión en la que participa.

Consecuentemente, procede desestimar los dos motivos opuestos por la recurrente.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Carlos Ramón, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante con fecha 23 de julio de 2007, declarando de oficio las costas de este recurso, sentencia que se casa; y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por Virginia contra la misma resolución, imponiendo a la recurrente las costas derivadas de su recurso. Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. D. LUCIANO VARELA CASTRO A LA SENTENCIA Nº 802/2008 - RECURSO DE CASACION 11.215/2007 -P.

Disiento de mis compañeros que forman la mayoría del Tribunal, en primer lugar, porque omiten tomar en consideración las siguientes proclamaciones de hechos que el Tribunal de instancia declara probados, siquiera lo haga en sede inadecuada dentro de su sentencia:

1. la recurrente actuó en gran medida inducida por la violencia que el coacusado de forma habitual ejercía sobre ella.

2. El coacusado llevó a cabo una conducta extremadamente violenta con relación a la recurrente, a la que hacía objeto de constantes palizas.

Es de destacar en relación a esta premisa:

1. - Que el Tribunal de instancia lo proclama probado porque da plena credibilidad a lo dicho por las testigos protegidas.

2. - Que tal fuente de formación de criterio también podría haberle llevado a enriquecer ese discurso con descripciones más minuciosas -y espeluznantes- de actos concretos de violencia recogidas de dichas declaraciones.

Y, por otro lado, también en relación a este particular, hemos de decir que, o bien se acepta el motivo que denuncia incongruencia omisiva, por no dar respuesta a este sustancial presupuesto fáctico alegado por la defensa en la sede adecuada, es decir, en el apartado de hechos probados o, conforme hemos admitido de manera reiterada, debemos tener por completada dicha declaración con tales afirmaciones favorables al reo aunque se residencien con notorio error por la Sala de instancia entre los fundamentos jurídicos.

Y, en segundo lugar, establecida esta premisa, debo discrepar también de la mayoría porque, a mi modesto entender ha incurrido en una verdadera refomatio in peius con quiebra del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que la hace merecedora de amparo, cuando menos en este voto particular.

En efecto, la mayoría estima que:

1. los hechos probados exigían una condena de la recurrente a titulo de autora.

2. que el Tribunal de instancia los calificó inadecuadamente de complicidad.

3. que por tanto la petición de reducción de pena no puede acogerse porque ya es computada en el error del Tribunal de instancia.

   Lo que equivale a la siguiente peculiar liquidación del merecimiento del reproche que hace la mayoría de este Tribunal:

1. se declara que corresponde más pena que la de cómplice, porque la pertinente sería la pena de la autora.

2. Se reduce la pena por razón del miedo, que, de esta suerte, actuaría no como eximente, sino como eximente incompleta

3. El resultado de la previo incremento, seguido de la reducción por razón del miedo, lleva a mantener la misma pena impuesta. Es decir la de autora rebajada en un grado por razón del miedo.

   Pues bien, con su actuar, lo que hace la mayoría del Tribunal es revisar la decisión sobre la pena por razón de la participación. E, implícitamente, al mismo tiempo, reconocer que por razón del miedo procedía la exención incompleta.

   Y ello produce indefensión. Porque el debate sobre la corrección de la participación no fue nunca abierto en este recurso y la acusada no tuvo ocasión de defenderse del sorpresivo acto de recalificación que hace la mayoría. Y la penada ve incrementada su responsabilidad al hacerla depender de un titulo de imputación más grave que el tomado en consideración en la sentencia por ella recurrida.

Ciertamente la mayoría argumenta, con razones de las que no discrepo sustancialmente, que no era procedente acceder a la pretensión de plena exención que, en su segundo motivo, esgrime la condenada.

Pero nada dice sobre la posibilidad de apreciar dicho hecho como causa de exención incompleta tal como postulé ante ellos.

Sin duda porque, de no hacerse la revisión de la participación, y estimar que la penada merecía serlo a título de autora, habrían de aplicar tal incompleta exención.

En cualquier caso discrepo de que no hagan la expresa estimación de esta atenuante, tanto si mi propuesta es rechazada en virtud de la compensación que estimo espuria, cuanto si consideraran que sus razones justifican también la exclusión de la atenuante.

No porque disienta de la exigencia de plenos efectos sobre el autor, llevándole a un estado próximo al de aterrorizada, cuanto porque ese estado se erija en único motor de su comportamiento, para que al exención sea procedente.

Sino, porque considero que precisamente esa menor influencia es la que debe llevar a aplicar la previsión del art. 21.1 del Código Penal, en relación con el 20.6 del mismo. Al menos cuando el miedo tenga suficiente entidad y por ello decisiva influencia en la víctima-autor.

Y no cabe duda que recibir constantes palizas de manera que el Tribunal califica de extremadamente violenta y con efectos que el mismo Tribunal de instancia asegura que indujeron en gran medida al hecho que se reprocha a la persona amedrentada, es un miedo que alcanza la entidad suficiente para la atenuación que se deniega a la recurrente.

Así se ha venido manteniendo por este Tribunal Supremo en Sentencias como la nº 340/2005, de 8 de marzo en la que se asume una brillante ponencia que afirma que esta causa de exención: Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

Precisamente esa dimensión más subjetiva es la que permite comprender que el nuevo Código Penal de 1995, como reconoce aquella Sentencia, y recuerda la mayoría en esta de la que discrepo, haya introducido una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.

Por eso con particular acierto reflejaba aquella sentencia:

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Siquiera el acierto fuera acompañado de la prudencia en tal resolución cuando añadía:

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (Sentencia de 16- 07-2001 ).

Y se concluía de forma que yo suscribo plenamente, subrayando por mi cuenta lo que estimo aquí de interés especial.

La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (Sentencia 16- 07-2001 ).

Y es que en esa línea siempre se ha manifestado este Tribunal de casación. Así en las Sentencias nºs. 1495/99, de 19 de octubre y 1382/2000, de 24 de octubre.

Y también con la misma sagacidad, en la Sentencia 180/2006, de 16 febrero. Porque en ésta para valorar la entidad del miedo y sus efectos, se hace la siguiente prudente y sabia advertencia:

Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

En el caso que ahora juzgamos, la amedrentada era mujer y no hombre, también como en la Sentencia citada, era ciudadana extranjera en un establecimiento cuya calificación en el ámbito de la hostelería no chirría, que se encuentra bajo un inequívoco control por parte del coacusado causante del miedo, persona instalada en el ámbito delictivo, como en el caso de la Sentencia citada, por lo que, como en ésta, debemos concluir que la situación es objetivamente de temor de notable intensidad.

Siquiera, porque a diferencia del caso de dicha Sentencia, la opción por una conducta diversa no delictiva no llegó a tener lugar antes de la intervención policial, no deba, como en aquel caso, predicarse la exención, pero sí la exención incompleta.

Esta doctrina, cabe citar, es también recogida en la Sentencia de esta Sala 783/2006, de 29 de junio.

Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil ocho.

En la causa rollo nº 18/2006 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, dimanante del Sumario nº 2/2006, incoada por el Juzgado de Instrucción nº de Benidorm, seguido por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, coacción a la prostitución, agresión sexual, delitos continuados de falsedad en documento oficial y faltas le lesiones, contra Carlos Ramón, con pasaporte búlgaro NUM005, hijo de Nedko y de María, nacido en Karamovo (Bulgaria( el 4 de abril de 1963. Con domicilio en la CALLE000 nº NUM004 de la localidad de la Nucía (Alicante), en prisión provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de julio de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Andrés Martínez Arrieta.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

UNICO.- Por las razones dichas en la sentencia de casación consideramos que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra los derechos de los trabajadores previsto en el artículo 318 bis del Código Penal por el había sido acusado Carlos Ramón al que en consecuencia absolvemos del mismo con la subsiguiente declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en la instancia.