STS, 23 de Marzo de 2006
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2006:2634 |
| Número de Recurso | 5478/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
JOAQUIN SAMPER JUANAURELIO DESDENTADO BONETEANTONIO MARTIN VALVERDELUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOGONZALO MOLINER TAMBOREROJUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZJESUS GULLON RODRIGUEZMILAGROS CALVO IBARLUCEAMANUEL IGLESIAS CABEROJOSE MARIA BOTANA LOPEZLUIS GIL SUAREZBENIGNO VARELA AUTRANVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZMARIANO SAMPEDRO CORRAL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil seis.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrado Dª ROSARIO LEVA ESTEBAN en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2004, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 1922/2003 , formulado contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón, en autos núm. 619/2002 , seguidos a instancia de Dª Mercedes contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PENSIÓN DE VIUDEDAD.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Procurador D. GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO en nombre y representación de Dª Mercedes.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA MILAGROS CALVO IBARLUCEA
Con fecha 12 de febrero de 2003 el Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La actora nacida el 16 de diciembre de 1963 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, estuvo casada con Carlos José, con quien convivió desde el día 18 de diciembre de 1992, fecha en la que contrajeron matrimonio, hasta el 14 de diciembre de 2001, momento en el que se produjo su fallecimiento. 2º) Dicho finado acredita a lo largo de su vida laboral los siguientes períodos cotizados:
Al Régimen General de la Seguridad Social:
Del 3 de octubre al 15 de diciembre de 1998.
Del 17 de mayo al 16 de noviembre de 1991.
Del 25 de estos últimos al 3 de marzo de 1992.
Del 11 de junio al 2 de diciembre de este último año.
Del 3 de diciembre de 1992 al 2 de junio de 1993 (perceptor de prestaciones por desempleo).
Del 21 de junio al 20 de diciembre de 1993).
Al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos:
Del 1 de marzo de 1994 al 31 de agosto de 1997.
Del 1 al 31 de marzo de 1998.
Igualmente figura al descubierto de cotización a dicho Régimen Especial en los lapsos 1 de septiembre a 30 de noviembre de 1997, 1 de enero a 28 de febrero de 1998 y 1 de abril de este a 30 junio de 2000.
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) El marido de la accionante figuró inscrito como demandante de empleo en la Oficina Pública desde el 3 de octubre de 1986 hasta el 11 de abril de 1994, fecha en la que causó baja por no renovación de la demanda de empleo; formalizó nuevamente ésta el 30 de octubre de 2001. 4º) Solicitada por aquélla el 22 de enero de 2002 el reconocimiento del derecho a percibir pensión de viudedad, recayó resolución denegatoria, se agotó la vía administrativa previa. 5º) La base reguladora de prestaciones asciende a 529,91 euros mensuales. "
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Mercedes contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos frente a ellos dirigidos."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. JAVIER CASTIELLO VÁZQUEZ actuando en nombre y representación de Dª Mercedes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2004 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimar el recurso de suplicación formulado por Mercedes frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la que se revoca, declarando el derecho que asiste a dicha interesada a percibir pensión de viudedad en el porcentaje del 45% de una base reguladora mensual de 529,91 euros, que será abonada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras y revalorizaciones de legal aplicación."
Por la Letrado Dª ROSARIO LEVA ESTEBAN en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 29 de diciembre de 2004, fundado en dos motivos: 1º) Infracción por interpretación errónea de los artículos 124, 125 y 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio . 2º) Infracción por interpretación errónea del artículo 57.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 en relación con el artículo 56 del citado cuerpo legal . Como sentencias contradictorias con la recurrida se aporta la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de enero de 2002, Rec. núm. 3154/2000 y la dictada por el Tribunal Supremo con fecha 25 de septiembre de 2003, R.C.U.D. núm. 4778/2002.
Por providencia de esta Sala de fecha 18 de octubre de 2005 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General e este Tribunal el 25 de noviembre de 2005.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe interesando se declare la desestimación del recurso. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de febrero de 2006, señalamiento que por providencia de esa misma fecha se dejó sin efecto y se acordó que, dadas las características de la cuestión planteada, y su trascendencia procedía realizar su debate en Sala General, señalándose, nuevamente, para su celebración el día 15 de marzo de 2006.
La demandante solicitó pensión de viudedad habiendo fallecido su esposo el 14 de diciembre de 2001. El causante estuvo afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, figurando como último período de afiliación a éste último del 1 de abril de 1998 al 30 de junio de 2000. En dicho régimen aparecen como períodos en descubierto del 1 de septiembre al 30 de noviembre de 1997, del 1 de enero al 28 de febrero de 1998 y del 1 de abril de dicho año al 30 de junio de 2000. Figuró inscrito como demandante de empleo desde el 3 de octubre de 1986 hasta el 11 de abril de 1994, en esa fecha causó baja por no renovación y formalizó nueva demanda de empleo el 30 de octubre de 2001. La sentencia recurrida reconoció el derecho a la pensión de viudedad que había sido denegada en la vía administrativa. La sentencia, que considera cumplido el requisito de carencia sin especificar qué periodos ha tenido en cuenta, estima que la demora en la inscripción como demandante de empleo no permite, sin más, presumir un abandono del sistema de Seguridad Social.
Recurre el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste, para el primer motivo la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de enero de 2002 . La sentencia referencial desestima una demanda sobre invalidez permanente por falta de situación en alta o asimilada al alta y no alcanzar la carencia necesaria para acceder a la prestación desde esa situación en un trabajador que habiendo cesado en su actividad el 4 de agosto de 1989, permaneció inscrito desde esa fecha hasta el 12 de enero de 1995, instando el expediente de invalidez permanente el 8 de octubre de 1999. La sentencia razona la desestimación del recurso de suplicación y de la demanda basándose en que no existe causa para una permanencia tan prolongada sin inscripción como demandante de empleo que justifique la aplicación del criterio que sirve de orientación a la doctrina jurisprudencial sobre individualización humanizadora del requisito de estar en alta o en situación asimilada, A su vez, la falta de ese requisito condiciona una carencia mínima de quince años que el trabajador tampoco reúne.
Entre la sentencia recurrida y la de contraste existen ciertas diferencias. Así, el plazo en que el trabajador permanece sin estar en alta o en situación de asimilado en la referencial es el comprendido entre el 12 de enero de 1995 y el 8 de octubre de 1999 en la referencial.
En la recurrida, el causante dejó de estar inscrito como demandante de empleo el 11 de abril de 1994, si bien a partir del 1 de marzo de dicho año, hasta el 30 de junio de 2000 figura afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, aunque con importantes descubiertos. Desde el 30 de junio de 2000 ni consta afiliado al R.E.T.A., ni tampoco inscrito como demandante de empleo, hasta el 30 de octubre de 2001, situación en la que permanece por espacio de tres meses hasta su fallecimiento, el 14 de diciembre de 2001. No se conocen circunstancias personales anómalas a lo largo de aquel periodo. En la sentencia de contraste el trabajador padecía etilismo crónico, hepatopatía alcohólica y vírica, síndrome cerebeloso, junto a otras dolencias.
Respecto a la sentencia de contraste que se propone para el segundo motivo, dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 25 de septiembre de 2003 , no cabe establecer la necesaria identidad sustancial. En la sentencia recurrida la pretensión es rechazada porque el causante, trabajador autónomo, no se hallaba al corriente en el pago de las cotizaciones, y no se había atendido la invitación al pago de las mismas.
En la sentencia recurrida, constan los descubiertos, pero no se tiene noticia de la invitación al pago de dichos descubiertos.
Prescindiendo de las diferencias atinentes a los períodos sin inscripción como demandantes de empleo y de las circunstancias que concurren en el caso de la sentencia de contraste que abona una contradicción "a fortiori", cabe establecer entre las dos sentencias la identidas sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones, que constituyen el presupuesto de contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , en cuanto al primero de los motivos
La recurrente instrumenta el recurso a través de dos motivos, en el primero se alega la infracción de los artículos 124, 125 y 174-1º de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 30 de Junio . Del examen de los hechos declarados probados se advierte como, el causante, permanece afiliado en el R.E.T.A. hasta el 30 de junio de 2000, lo que permite, ex artículo 29-1º del Decreto 2530/1970 de 20 de Agosto , considerarlo en alta hasta pasados noventa días a contar desde esa fecha, es decir hasta el 28 de septiembre de 2000, y desde entonces hasta la próxima inscripción como demandante de empleo, 30 de octubre de 2001, transcurren año y un mes, siéndole de aplicación desde su condición de trabajador autónomo idénticas normas que a los trabajadores del Régimen General, Disposición Adicional 13ª del Real Decreto 9/1991 y artículo 2.4º de la Orden Ministerial de 13 de Febrero de 1967 . Es por ello que de existir una inscripción ininterrumpida como demandante de empleo, cabría considerar en alta al trabajador, y a su vez la falta de ese requisito, pero contando con quince años de cotización hace innecesaria su exigencia.
La doctrina de esta Sala ha suavizado el requisito de alta o asimilación al alta, en presencia de excepcionales circunstancias que representen un obstáculo, en los límites de lo difícilmente superable, para el normal desenvolvimiento de una conducta.
"La involuntariedad en la situación de desempleo comporta, como es obvio, una manifestación acreditativa del deseo de volver a trabajar o del "animus laborandi", .... Desde esta perspectiva enjuiciadora, la inscripción actualizada como demandante de trabajo, en la Oficina de Empleo, se revela como instrumento justificativo de esa involuntariedad en el paro laboral a los fines de, en su caso, posibilitar el acceso a prestaciones de Seguridad Social, por lo que, cuando se advierte el transcurso de un tan largo período de tiempo, ..., sin la más mínima constancia de la concurrencia de dicha situación de paro, ... no parece que pueda darse verosimilitud a a pretendida continuidad, sin solución, en tal situación de paro involuntario que propicie el reconocimiento de una prestación como la postulada en los presentes autos. No puede, por tanto, argüirse con suficiente consistencia jurídica que la falta de inscripción en la Oficina de Empleo carezca de virtualidad alguna, debiendo, en cambio, asignársele la finalidad de ser demostrativa de una real y efectiva voluntad de acceder al trabajo..." Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1993, R.C.U.D. núm . 2396/1991 y de 1 de abril de 1993, R.C.U.D. núm. 1772/1992. Pero tal interpretación es de difícil encaje en la situación que ahora se contempla en la que el causante, deja de estar inscrito como demandante de empleo a partir del 11 de abril de 1994, hecho justificado por su afiliación al R.E.T.A., al que se incorpora el 1 de abril de 1994, en el cual permanece, aunque alternando prolongados periodos en descubierto, hasta su nueva inscripción como demandante de empleo el 30 de octubre de 2001, existiendo un periodo que va del 28 de septiembre de 2000, fecha en la que se cumplen noventa días naturales desde la baja en el Régimen Especial, hasta el 30 de octubre, cuando se produce la nueva inscripción en el que ni existe alta en ninguna actividad, por cuenta propia o ajena, ni inscripción.
A lo largo de dichas vicisitudes ningún elemento anómalo interfiere en el proceso hasta el punto de representar un impedimento grave, capaz de sustituir la voluntad del afectado.
Estas razones excluyen la aplicación de la doctrina flexibilizadora del requisito del estar en alta o asimilado, debiendo entender que la sentencia de contraste aplicó la recta doctrina, y en consecuencia el motivo deberá ser estimado y con él el recurso.
En el segundo motivo, alega la parte recurrente infracción por interpretación errónea del artículo 57-2º de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 en relación con el artículo 56 del citado cuerpo legal .
Se trata de la trascendencia del requisito de estar el causante al corriente en el pago de las cotizaciones. La falta de dicho requisito se hace patente a tenor del último párrafo del segundo de los hechos declarados probados. En suplicación, la impugnación incluye la referencia a los descubiertos existentes. La sentencia recurrida se limita a dar contestación al motivo planteado por la parte entonces recurrente, que únicamente afectaba a la falta del requisito de alta o situación asimilada, sin alusión alguna a los descubiertos, y como quiera que estima el recurso de suplicación, implícitamente está rechazando en el descubierto el valor de causa para denegar la prestación.
Sin embargo y como que se anticipó al examinar el requisito de la contradicción, el hecho de que en la sentencia de constraste exista constancia de la invitación al pago, faltando en la recurrida, impide apreciar la contradicción entre ambas resoluciones, por lo que el motivo deberá ser desestimado. No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrado Dª ROSARIO LEVA ESTEBAN en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . Casamos y anulamos la sentencia de fecha 15 de octubre de 2004, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , y resolviendo el debate de suplicación desestimamos el recurso de igual naturaleza formulado por el Letrado D. JAVIER CASTIELLO VÁZQUEZ actuando en nombre y representación de Dª Mercedes y confirmamos la sentencia de fecha 12 de febrero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón, en autos núm. 619/2002 , seguidos a instancia de Dª Mercedes contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PENSIÓN DE VIUDEDAD. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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