STS, 21 de Mayo de 1994
| Ponente | D. VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ |
| Número de Recurso | 3010/1993 |
| Procedimiento | Recurso de casación. Unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
Vistos los presentes autos pendientes, ante esta Sala, en virtud del recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, interpuesto por el Procurador don Carlos de Zulueta Cebrian, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 17 de septiembre de 1.993, en suplicación contra las del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de 16 de octubre de 1.992, en actuaciones iniciadas por DOÑA Leticiae HIJOS, MUTUA PATRONAL ASEPEYO y CANTERAS EL NAVAL, S.L., contra el ahora recurrente.ANTECEDENTES DE HECHO
Con fecha 16 de octubre de 1.992, el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO " Que desestimando la demanda presentada por Leticiae HIJOS, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL ASEPEYO y CANTERAS EL NAVAL, S.L., debo de absolver y absuelvo a dichos demandados de la pretensión contra ellos ejercitada".
En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º) Que la actora Leticia, mayor de edad y domiciliada en Oviedo, es viuda del trabajador Silvio, con el que convivió hasta su fallecimiento ocurrido el día 9 de agosto de 1.990. 2º) Del indicado matrimonio nacieron sus hijos. Alejandroy Evael día 15 de febrero de 1.976. 3º) El marido de la actora tenía reconocida una pensión por invalidez permanente total para su profesión habitual de barrenista en el régimen especial de la minería del carbón. 4º) El marido de la actora prestaba servicio en la empresa Canteras el Naval, S.L., con la categoría profesional de ayudante de barrenista, cuando sufrió el accidente que motivo su óbito. 5º) La actora se le reconoció una pensión de viudedad equivalente al 40% de una base reguladora de 191.739.-ptas. 6º) La incapacidad reconocida en la Minería del Carbón lo fue por sufrir el marido de la actora pseduatrosis de escafoides izquierda y signos degenerativos radio carpianos bajo una base reguladora de 101.410.-ptas. mensuales. 7º) La actora solicitó que se computase para el cálculo de la base reguladora junto a los salarios la pensión que percibía el actor del régimen especial de la minería y desestimada su petición formuló reclamación previa el 22 de abril que fue desestimada en acuerdos del 10 y 30 de junio de 1.992. 8º) La demanda fue presentada el día 29 de julio".
Por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, fue dictada sentencia en suplicación, con fecha 17 de septiembre de 1.993, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Doña Leticiacontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en los autos sobre base reguladora de prestaciones de viudedad y orfandad promovidos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo-Mutua Patronal de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 151 y la empresa Canteras El Naval, S.L., revocamos la sentencia impugnada y, estimando la demanda, declaramos que la base reguladora de prestaciones de muerte y supervivencia por el fallecimiento del causante asciende a la cantidad de 254.772.- ptas. mensuales, el 12 pagas anuales, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la renta vitalicia ya reconocida a la actora como pensión de viudedad en la cuantía del 45% así como el 20% de pensión de orfandad a favor de cada uno de los dos hijos del matrimonio, con efectos económicos al 21 de enero de 1.992, con todas las actualizaciones y mejoras que procedan".
Por la parte recurrente, se interpuso recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, ante esta Sala, mediante escrito, amparado en el art. 215 de la Ley Procesal Laboral, Texto Articulado, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona de fecha 26 de octubre de 1.992.
Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y Fallo el 12 de mayo de 1.994, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.
La cuestión planteada en este recurso de casación para la unificación de doctrina es la de si la cuantía de la base reguladora de la pensión de viudedad y de orfandad lucrada en el Régimen General de la Seguridad Social, cuando el causante de la prestación después de ser declarado en I.P.Total para su profesión habitual en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, continuo trabajando en otra actividad falleciendo en accidente de trabajo, debe determinarse sumando a los salarios reales percibidos al tiempo de su fallecimiento en la nueva actividad con lo percibido por la pensión de invalidez permanente total, o si por el contrario no es factible hacerlo.
Desde este punto de vista existe la contradicción alegada por el INSS, en su recurso para la unificación de doctrina, entre la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en 17 de septiembre de 1.993 y la de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de octubre de 1.992, que por certificación se aportó con expresión de su firmeza; en la misma se plantea idéntica cuestión, siendo los pronunciamientos distintos; en el caso de la sentencia recurrida estimando el recurso de suplicación de la actora, se resolvió en sentido afirmativo, mientras que en la de comparación, estimando el recurso de suplicación de la Gestora en sentido negativo; no afecta a la identidad sustancial exigida en el art. 216 L.P.L., como alega la recurrida en su escrito de impugnación el que en la sentencia impugnada conste que la Incapacidad Permanente Total fue obtenida en el Régimen Especial de la Minería del Carbón y el fallecimiento del causante se produjese afiliado al Régimen General, mientras en la de comparación no conste en Régimen en el que fue concedida la I.P.Total, aunque si que la muerte se produjo estando afiliado al Régimen General, y de ahí deducir que los hechos fácticos no son idénticos, pues esto es intrascendente a los efectos debatidos dado que en ambos casos el hecho causante de la pensión de viudedad y orfandad se produjese estando afiliado al Régimen General.
Acreditado el requisito de contradicción debe entrarse en el examen de la infracción legal unificando en su caso la doctrina; alega el INSS infracción del art. 7 del Decreto 1646/72 de 23 de junio para la aplicación de la Ley 24/72 de 21 de junio en materia de prestaciones en el Régimen General argumentando que no preveyéndose en el art. 7 enumerado, el supuesto aquí contemplado, de acuerdo con el art. 3-1 del Código Civil, si la intención del legislador hubiera sido regular la cuestión planteada acumulando pensión y retribuciones lo hubiera dicho expresamente, al no hacerlo no cabe seguir el criterio de la sentencia recurrida.
El recurso debe estimarse; la pensión solicitada por la actora era la de viudedad y orfandad en el Régimen General; en cuanto a este el art. 73 de la L.G.S.S. al referirse a las bases de cotización expresamente dice que a efectos de la contingencias amparadas por la acción protectora de la Seguridad Social estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma y denominación, que tenga derecho a percibir el trabajador, sin que se computen, entre otros conceptos, las prestaciones de la Seguridad Social y sus mejoras; si esto es así no cabe hablar de vacío legal en la regulación porque el Decreto 1646/72 de 23 de junio, en su art. 7 al referirse a las bases reguladoras de pensiones no contemple dicho supuesto dando solución al mismo y ello porque sin dejar de ser esto cierto, también lo es que si el Texto Refundido de la L.G.S.Social excluye a efectos de base de cotización la posibilidad antes dicha implícitamente está negando acumular, en la forma que pretende la actora, los ingresos que percibía el causante al tiempo del fallecimiento con los procedentes de una pensión de I.P.Total; si en la cotización del causante no se podía incluir lo percibido por I.P.Total, tampoco, cuando se produjo su muerte, naciendo el derecho a la pensión de viudedad y orfandad cabe computar aquella a efectos de la cuantía de la base reguladora de dichas pensiones; no cabe pretender más base reguladora de la pensión si no se ha cotizado por el causante por la cantidad que percibió por una pensión de I.P.Total; lo que se concedió a la actora fue una pensión del Régimen General de la Seguridad Social, por tanto las bases de cotización con arreglo a las cuales se determina las bases reguladoras de la prestación son las establecidas en dicho Régimen, siendo la normativa aplicable la del T.R. L.G. Social, de fecha posterior al Decreto 1646/72; no existe vacio legal alguno que haya que llenar en la forma que hace la sentencia recurrida, con argumentos que desde luego la Sala no puede compartir; por último no cabe invocar en apoyo de la tesis contraria la Resolución de 20 de diciembre de 1.975, de la Dirección General de la Seguridad Social; la misma no ha sido publicada en B.O.E. por lo que no puede tomarse en consideración a estos efectos.
En consecuencia el recurso del INSS debe estimarse lo que conduce a la casación y anulación de la sentencia recurrida y a que resolviendo el debate de suplicación se desestime el planteado por la actora, confirmando lo resuelto en la instancia, sin costas.
Estimamos el recurso de casación para la Unificación de Doctrina, interpuesto por el INSS, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 17 de septiembre de 1.993, en suplicación, contra la del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de 16 de octubre de 1.992, en autos iniciados por DOÑA Leticiae HIJOS, MUTUA PATRONAL ASEPEYO y CANTERAS EL NAVAL S.L., contra el INSS y la TGSS; la casamos y anulamos y resolviendo el debate de suplicación desestimamos el interpuesto por la actora contra la sentencia de instancia, que confirmamos; sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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