STS 218/2000, 10 de Febrero de 2000
| Ponente | D. JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2000:972 |
| Número de Recurso | 4809/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 218/2000 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, que condenó al acusado Alberto, por tres delitos de robo con violencia o intimidación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don José Angel Donaire GómezI. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción Nº 6 de los de Vigo, incoó Procedimiento Abreviado nº 5702/97 contra Luis Andrés, Albertoy contra Concepción, por delito de robo con violencia o intimidación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera) que, con fecha siete de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado Luis Andrés, mayor de edad penal y sin antecedentes en el Registro Central de Penados y Rebeldes cometió, el día 22 de octubre de 1997, los hechos siguientes: 1) Sobre las 12,30 horas, entró en la farmacia propiedad de Mariano, situada en el núm. NUM000de la calle DIRECCION000de Coruxo (Vigo) y exhibiendo un hacha que portaba, amenazó con ella a la empleada Sofía, exigiéndole el dinero de la caja, obteniendo de tal modo la suma de 4.000 ptas. y alejándose a continuación del lugar. 2) En torno a las 17,30 horas, accedió a la oficina de farmacia, propiedad de Flor, ubicada en el núm. NUM001de la calle DIRECCION001de Coruxo (Vigo) e intimidando con el hacha a la empleada Maribel, le obligó a que le entregara 5.000 ptas. de la caja, dándose a la fuga inmediatamente después. 3) Alrededor de las 4,45 horas, pasó al interior de la cafetería "DIRECCION002" sita en la calle DIRECCION003núm. NUM002de Vigo y amedrentando con el hacha al encargado de la misma, golpeó la caja registradora, abriéndola y apoderándose de la suma de 20.000 ptas. huyendo inmediatamente del lugar.- El día 23 de octubre de 1997, el acusado Luis Andrés, en unión del también encartado Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, ejecutaron, puestos previamente de acuerdo las acciones siguientes: 4) Sobre las 21,30 horas, se dirigieron en el turismo Ford Fiesta 1. BD, matrícula WU-....-WP, propiedad del padre de Luis Andrés, al núm. NUM003de la calle DIRECCION004de Coruxo (Vigo), donde se emplaza el restaurante "DIRECCION005", propiedad de Miguel Ángely pasando Luis Andrésal interior del mismo, tras solicitar del camarero Jose Augusto, sacó una pistola de la marca "Gamo" accionada por aire comprimido y cargada con balines esféricos de 4,5 mm. e intimidando a dicho dependiente, le obligó a que le entregare el dinero de la caja registradora, obteniendo la suma de 20.000 ptas. abandonando acto seguido el establecimiento y subiendo al coche que le esperaba en el exterior y que en todo momento conducía el acusado Alberto, se dieron a la fuga en el mismo, dirigiéndose hacia la autovía a comprar droga. 5) En torno a las 23,30 horas, utilizando el mismo vehículo, llegaron al núm. NUM004de la calle DIRECCION006de Vigo, donde se ubica el bar "DIRECCION008" y tras entrar en el mismo el acusado Luis Andrés, se dirigió hacia la barra y exhibiendo la citada pistola, intimidó con ella a la propietaria Lorenza, a la que exigió la entrega del dinero de la caja, consiguiendo de tal modo la suma de 30.000 ptas. abandonando entonces el lugar, dándose a la fuga en el vehículo que le esperaba fuera y que conducía Alberto.- Sobre las 4,25 horas del día 24 de octubre de 1997, ambos acusados, concertados y siempre con el propósito de conseguir dinero para adquirir cocaína, se dirigieron utilizando el turismo Ford Fiesta que conducía Albertohacia la Avenida DIRECCION010de Vigo, estacionándolo en un callejón próximo al núm. NUM006de la misma, donde se sitúa la cafetería "DIRECCION009", apeándose del mismo Luis Andrés, que penetró en dicho establecimiento y tras solicitar a la empleada Sofíauna bebida, mostró a la misma la pistola de aire comprimido que portaba, y al observar que la empleada se dirigía rápidamente hacia el teléfono, abandonó inmediatamente el local, saliendo al exterior y encaminándose hacia la cafetería "DIRECCION007", sita en el núm. NUM005de la citada Avenida, propiedad de Aurelio, donde ya en su interior conminó, exhibiendo la pistola, al camarero de la misma Carlos María, a que le diera el dinero de la caja, obteniendo de tal modo la suma de 13.000 ptas. y saliendo acto seguido del local, siendo detenido poco después por funcionarios policiales que le ocuparon la cantidad de dinero sustraída.- Concepcióna la sazón compañera de Alberto, y que se hallaba en avanzado estado de gestación, acompañaba en el vehículo a los acusados Luis Andrésy Albertosin que conste fehacientemente tuviese conocimiento de lo que aquellos realmente hacían, ni hubiese participado de alguna otra manera en sus actividades.- Los acusados Luis Andrésy Albertoson consumidores de sustancias estupefacientes, lo que influye de manera notable en su intelecto y voluntad, habiendo cometido los hechos descritos con el propósito de adquirir la droga".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a Luis Andrés, como autor responsable de seis delitos de robo con intimidación, ya definidos y concurriendo la atenuante analógica de drogadicción muy cualificada, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION por cada uno de los seis delitos y a Alberto, como autor por cooperación necesaria de tres delitos de robo, ya definidos y concurriendo la atenuante analógica de drogadicción muy cualificada, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, por cada uno de los tres delitos.- Ambos acusados deberán satisfacer las tres sextas partes de las costas procesales del procedimiento cada uno de ellos y, en concepto de indemnización, abonarán: conjunta y solidariamente a Miguel Ángel, la cantidad de VEINTE MIL PESETAS (20.000 pesetas) y a Lorenza, la de TREINTA MIL PESETAS (30.000 pesetas). Igualmente el acusado Luis Andrésabonará, en el mismo concepto, a Mariano, la cantidad de CUATRO MIL PESETAS (4.000 pesetas) y a Flor, la suma de CINCO MIL PESETAS (5.000 pesetas).- Absolvemos libremente a Concepción, respecto a la que se retiró la acusación, declarando de oficio las tres sextas partes de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone será de aplicación todo el tiempo de prisión provisional sufrido durante la tramitación de la causa. Hágase entrega a Aureliode la suma de 13.000 pesetas ocupadas al acusado Luis Andrés.- Dese a la pistola de aire comprimido y los nueve perdigones el destino legal".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose falta de aplicación del artículo 16.1 y consecuentemente del 62 ambos del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose falta de aplicación del apartado 3 del artículo 242 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de febrero de 2.000.
El hoy recurrente, condenado como autor por cooperación necesaria de tres delitos de robo, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción como muy cualificada, a la pena de un año y nueve meses de prisión por cada uno de ellos, se alza frente a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 7/10/98, formulando bajo la cobertura del artículo 849.1 LECrim dos motivos de casación por falta de aplicación de preceptos sustantivos penales, cuales son, en el primero, los artículos 16.1 y 62, y, en el segundo, el apartado 3º del artículo 242, todos ellos del Código Penal vigente.
El primer motivo se argumenta bajo la perspectiva de la falta de disponibilidad del dinero sustraído en la cafetería DIRECCION007, hecho nº 6 de los relacionados en los hechos probados. Sin embargo, debiendo respetarse escrupulosamente dicha relación fáctica teniendo en cuenta la norma invocada, es lo cierto que el recurrente desconoce la misma pretendiendo en el fondo mediante la argumentación del motivo sentar como acreditados unos hechos que no han sido constatados como tales por la Sala de instancia.
Efectivamente, la premisa histórica establece que Luis Andrés(el otro coacusado que consiente la sentencia impugnada) ......... "saliendo al exterior y encaminándose a la cafetería DIRECCION007, sita en el número NUM005de la citada Avenida .......... donde ya en su interior conminó, exhibiendo la pistola, al camarero de la misma ........., a que le diera el dinero de la caja, obteniendo de tal modo la suma de 13.000 pesetas y saliendo acto seguido del local, siendo detenido poco después por funcionarios policiales que le ocuparon la cantidad de dinero sustraída". De lo anterior se deduce evidentemente la consumación del delito, sin que tampoco en los fundamentos jurídicos se argumente en sentido contrario a la disponibilidad que resulta de lo anterior, aún cuando la detención tuviese lugar poco después, pues lo que no se dice es que la policía estuviese ya en las inmediaciones esperando la salida del autor material y directo. Se trata de una mera especulación del recurrente partir de la presencia policial y deducir que el coacusado fue sorprendido en el lugar de los hechos. Ello no se afirma en el relato histórico. Tampoco tiene valor asertivo integrador lo argumentado en el fundamento jurídico segundo cuando se dice que "el propio Albertoen el acto del juicio señaló que, en el último de los atracos, al apercibirse de la presencia de un coche policial se dio a la fuga con el Ford Fiesta", pues, con independencia de no sentarse como probado, es un argumento recurrente, lo cierto es que la disponibilidad del autor directo se comunica al cooperador necesario.
Lo anterior, sin perjuicio de tratarse de una cuestión nueva el desarrollo del motivo relativo al grado en la ejecución del delito de robo en la cafetería mencionada, y, así, examinadas las conclusiones definitivas de la defensa del recurrente, se admite la calificación del Fiscal del delito como consumado y se discrepa en cuanto a la participación del hoy recurrente como cómplice y no cooperador necesario.
El motivo debe ser desestimado.
La denuncia de falta de aplicación del artículo 242.3 C.P., por la misma vía del artículo 849.1 LECrim, también constituye la introducción de un nuevo elemento en el debate no planteado en la primera instancia, sin que por ello el Tribunal Provincial haya tenido ocasión de argumentar o razonar sobre la aplicación de la atenuante de referencia, calificándose los hechos probados, fundamento jurídico tercero, como constitutivos de seis delitos de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 C.P..
También el motivo debe ser desestimado.
La atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación esta sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del artículo 242 C.P., y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad, de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (S.S. T.S. 7 y 21/11/97).
Pues bien, los hechos probados vuelven a darnos la pauta que conduce directamente a la desestimación ya anunciada. Por una parte, la propia Audiencia cataloga correctamente como " instrumento peligroso" la pistola utilizada con la finalidad de amedrentar a las víctimas, que se describe como "accionada por aire comprimido y cargada con balines esféricos de 4,5 milímetros", añadiéndose en el fundamento jurídico tercero "además de que por estar fabricada con material compacto y duro y por sus grandes dimensiones pudiera utilizarse como medio agresivo de naturaleza contundente". Por otra parte, la cuantía de lo sustraído en los hechos cuarto , quinto y sexto, en los que el hoy recurrente es cooperador necesario, asciende, respectivamente, a las sumas de 20.000, 30.000 y 13.000 pesetas. Por último, la reiteración en la ejecución delictiva impide también desde luego la aplicación del privilegio que se pretende.
Ex artículo 901.2 LECrim las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley formulado por Albertofrente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, en fecha 7/10/98, con imposición al citado recurrente de las costas del mencionado recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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