STS, 2 de Octubre de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 3812/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal por Delito de Robo con Violencia e Intimidación en las Personas, siendo parte recurrida Rafael, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, de fecha 14 de Octubre de mil novecientos noventa y siete, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Talavera, incoó Procedimiento Abreviado nº 0001/97 por DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS contra Rafael, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, que con fecha 14 de Octubre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" SE DECLARA PROBADO, por conformidad de las partes, que: Sobre las 23,15 horas del día 18 de Agosto de 1.996, el acusado Rafael, mayor de edad, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 21-VIII-96 al 3-XII-96, actuando con el propósito de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigió a las menores Marí Luzy Patricia, de 12 y 13 años de edad, respectivamente, cuando se encontraban en el parque sito en la Avda. Juan Carlos I de Talavera de la Reina, diciéndole a Marí Luzque le entregara el dinero, joyas y tabaco que llevara y ante la negativa de ésta se dirigió a Patriciay tras golpearla con el puño en la rodilla, extrajo una navaja que portaba en el bolsillo del pantalón y colocándosela a la altura del estómago le exigió que le entregara todos los objetos de valor, contestando Patriciaque no llevaba nada, por lo que el acusado, observando la presencia de otras personas se marchó del lugar rápidamente, diciéndole a Patriciaque cuando la viera sola le pegaría y la violaría.-"(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rafaelcomo autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en grado de tentativa a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Patriciay a Marí Luzen la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 ptas.) a cada una por dado moras, así como al pago de las costas del procedimiento.-"(sic)
Notificada la sentencia a las partes, se interpuso Recurso de Casación por Infracción de Ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, basó su Recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del nº 3º del art. 242, en relación con el art. 70.1.2º del vigente Código Penal.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, lo impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Septiembre de 1998.
El Ministerio Fiscal, único recurrente en el presente rollo, articula su escrito impugnatorio de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo a través del cauce del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del párrafo 3º del art. 242 en relación con el art. 70-1-2º del vigente Código Penal.
La cuestión jurídica que plantea el recurso del Ministerio Fiscal resulta del mayor interés por incidir en dos materias relevantes: a) en el ámbito de maniobra del Tribunal a la hora de fijar la pena en los casos de conformidad entre el Ministerio Fiscal y la defensa, y b) asimismo en relación a la compatibilidad entre el tipo cualificado del robo con instrumentos peligrosos -art. 242-2º del Código Penal-, y el tipo privilegiado del párrafo 3º del mismo artículo.
En relación a la primera de las cuestiones, esta viene derivada de haberse obtenido una conformidad entre el Ministerio Fiscal y la defensa del recurrente. En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como delito de robo con violencia e intimidación en las personas en grado de tentativa de los artículos 237 y 242-1º y 2º con aplicación del art. 15 y 16 sin la concurrencia de circunstancias modificativas solicitando la pena de un año y nueve meses, petición a la que se adhirió la defensa del acusado. No obstante, la Sala sentenciadora en la Fundamentación jurídica aplica el tipo privilegiado del apartado 3º del art. 242 del Código Penal por estimar que la intimidación ejercida por el acusado revela una falta de peligrosidad que justifica la aplicación que, de oficio, efectúa la Sala del mencionado tipo privilegiado, terminando por imponer una pena de seis meses de prisión.
Este proceder lleva al Ministerio Fiscal a estimar que de un lado, procesalmente es incorrecta la actuación de la Sala, pues se ha producido con violación de lo prevenido en el art. 793-3º párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que previene para los supuestos de conformidad de las acusaciones y defensa si el Tribunal estimase "...... la concurrencia de cualquier circunstancia determinante de la exención de la pena o de su preceptiva atenuación dictará sentencias en los términos que proceda, previa audiencia de las partes realizada en el acto". En la medida que dicha comparecencia no se ha efectuado, y ha sido de oficio e inaudita parte que el Tribunal, en la sentencia ha hecho aplicación del tipo privilegiado del párrafo 3º del art. 242, estima el Ministerio Fiscal que se ha vulnerado la Ley.
Al respecto existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial tanto de esta Sala como en sede constitucional según la cual, el Tribunal puede aplicar un tipo atenuado pese a la conformidad de las partes sin necesidad de oír a las acusaciones.
En estos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala de 31 de Diciembre de 1997 argumentando que del artículo 793-3º en su segundo párrafo no se deduce que el Tribunal para usar de esta facultad tenga que oír a las acusaciones, argumentando con apoyo de doctrina constitucional que la obligación procesal de oír a las acusaciones para apartarse de la pena solicitada atenuandolas, tampoco puede ser deducida de los principios generales ya que el principio acusatorio limita las facultades del Tribunal respecto de las penas superiores a las solicitadas por la acusación, pero tal límite no opera en relación a las penas más favorables al acusado. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 41/97 de 10 de Marzo tiene declarado que "en el proceso penal, las garantías constitucionales de una de las partes -el imputado-, adquieren un especial relieve en sede de amparo constitucional, mientras que, como tal potestad pública de imponer penas que se ventilan en él, no es susceptible de ser amparada". En definitiva, y como se desprende de las Sentencias del Tribunal Constitucional 157/96, 31/96, 177/96 y 199/96 no existe ningún derecho a obtener condenas penales y por lo tanto no se vulnera ningún interés constitucionalmente legítimo cuando el Tribunal se aparta del acuerdo alcanzado por el Ministerio Fiscal y la defensa, en beneficio del acusado y sin oír previamente a las partes ni en concreto a la acusación, impone pena inferior a la peticionada y aceptada por aquellos.
En aplicación de la doctrina expuesta debe declararse que no existe en nuestro sistema de justicia penal el derecho de las acusaciones a ser informados de las posibilidades de atenuación de la pena y por lo tanto, utilizada por la Sala tal posibilidad, por este solo hecho no puede estimarse que concurra la infracción legal que denuncia el Ministerio Fiscal a través del cauce del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Cuestión distinta es que la Sala, a través del recurso instado pueda entender infringido el artículo 242-3º del Código Penal que fija el tipo privilegiado del robo con violencia si estimase que de los propios e intangibles hechos probados de la sentencia se dedujese de manera clara y diáfana la incorrecta aplicación de dicho tipo penal privilegiado que constituye una de las novedades del vigente Código y que es la expresión del reconocimiento de un ámbito judicial de discrecionalidad con la mira en la obtención de respuestas penales proporcionadas en aquellos casos en los que lo aconseje la minusvaloración del hecho y las circunstancias concurrentes, debiendose recordar -y con ello se entra en la segunda de las cuestiones enunciadas- que si bien en una primera lectura pudiera pensarse que el párrafo tercero solo está en relación con el párrafo primero que describe el tipo básico de robo con violencia o intimidación, y en tal sentido el argumento a tal interpretación lo proporcionaría la referencia a "la pena prevista en el apartado primero" que se contiene en el párrafo tercero, silenciando toda referencia al párrafo segundo que contiene el tipo agravado de robo con uso de armas, es lo cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado la expresa compatibilidad entre el tipo agravado de robo con uso de armas u otros empleos peligrosos -art. 242-2º-, con el tipo privilegiado del párrafo tercero de dicho artículo. En tal sentido se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 1998 que sienta la doctrina de que "no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del art. 242 del Código Penal en los supuestos en que concurra el párrafo segundo, aún cuando sea excepcional, pues lo contrario conllevaría la aplicación mecanicista y automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo segundo, determinando ocasionalmente, como la experiencia demuestra, la obligación de imponer una pena desproporcionada en supuestos en que la mera exhibición de un arma no excluye, valorando el conjunto de las circunstancias del hecho, la menor entidad a que se refiere el párrafo tercero de dicho artículo". Tesis que no es sino el reflejo del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 27 de Febrero de 1998 celebrado con ocasión de obtener un criterio uniforme en esta materia tan relevante.
Desde la doctrina expuesta, debe desestimarse el recurso del Ministerio Fiscal en cuanto a la argumentación referida a la vulneración por aplicación indebida del art. 242-3º del Código Penal derivada de la falta de audiencia previa al Ministerio Fiscal. Pero no es esta la única justificación del cauce casacional utilizado por el Ministerio Público, ya que junto al expuesto y rechazado, acumula una segunda argumentación relativa a la improcedencia de la aplicación del tipo privilegiado en la medida que del hecho declarado probado no aparecen los datos fácticos que puedan permitir sentar la valoración de una menor entidad de la violencia o intimidación, en los términos exigidos por el tipo privilegiado que, debe recordarse, encuentra su razón de ser en datos objetivos enlazados con el modus operandi y las otras circunstancias del hecho, y por tanto, ajeno a la concurrencia o valoración de las circunstancias personales del autor, para las que existen expedientes específicos a través del catálogo de las eximentes incompletas y atenuantes.
Es precisamente desde la segunda línea argumentativa del Ministerio Fiscal que va a prosperar el recurso instado. En efecto, el relato de los hechos narra la acción del condenado que se dirige a una menor pidiéndole la entrega de dinero, joyas y tabaco y ante la negativa de ésta, se dirigió a la otra menor golpeándola, extrayendo una navaja y colocándosela a la altura del estómago con idéntica petición, huyendo ante la presencia de otras personas no sin antes advertirle a la segunda menor que cuando la viera sola la pegaría y la violaría.
Estos son los hechos declarados probados por el Tribunal de la Audiencia de Toledo, e intangibles para la Sala. De ellos no aparecen datos o circunstancias que permitan derivarlos al párrafo tercero; el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia trata de colorearlos, a la baja, haciendo referencia a la mera exhibición de la navaja -lo que pudiera interpretarse como una exhibición no amedrantadora en la medida que no existiera una contradicción conceptual entre ambos conceptos-, pero es lo cierto que la Sala no encuentra apoyatura fáctica para esa degradada exhibición, que por otra parte no se compadece con la colocación de la navaja en el estómago, ni con la edad de las víctimas, menores de 12 y 13 años, ni con la amenaza expresada al huir de que la pegaría y la violaría cuando la viese -a la menor- ni, finalmente con la fijación en la sentencia recurrida de una indemnización en favor de cada una de las menores de 50.000 ptas. por daños morales. Todos estos datos abonan precisamente por la tesis contraria a la sostenida en la sentencia de la Audiencia. Realmente el hecho descrito no permite al Tribunal aplicar el tipo privilegiado por total ausencia de los datos de hecho que pudieran justificarlo -realmente lo acreditado es lo contrario- y la conclusión de ello es la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.
Procede en consecuencia la prosperabilidad del recurso por la argumentación ya explicitada, casando la sentencia y calificando los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 242-1º y 2º con imposición de la pena correspondiente al tipo agravado teniendo en cuenta el grado de desarrollo del delito que lo es en tentativa manteniendo la rebaja en un grado tal y como lo acordó el Tribunal de instancia, si bien este bajó un segundo grado por la aplicación del párrafo tercero del art. 242 que ahora queda sin efecto.
La estimación del recurso del Ministerio Fiscal hace innecesario entrar en el error padecido por la Sala de instancia al imponer la pena concreta, de seis meses de prisión aún partiendo de sus propias premisas.
Procede la declaración de oficio de las costas del presente recurso.III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Sección II de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 14 de Octubre de 1997, casando y anulando, en consecuencia, dicha sentencia con declaración de oficio de las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución así como la segunda sentencia que a continuación se dicta al Ministerio Fiscal, parte recurrida y Audiencia de Toledo, a los fines legales oportunos, solicitando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Talavera, Procedimiento Abreviado1/97, contra el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida Rafael, soltero, de nacionalidad española, con D.N.I. /Pasaporte nº NUM000, nacido en TALAVERA el día 12/4/73, hijo de Marianoy de Ariadna; con domicilio en TALAVERA, C/DIRECCION000NUM001, piso NUM002, interior, letra C, con instrucción, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado, salvo ulterior comprobación, desde el 21-Agosto-1996 hasta el 3-Diciembre-1996, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la sentencia impugnada.
Único.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional el hecho debe ser calificado como delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas u otros medios igualmente peligrosos en grado de tentativa, con imposición de la pena inferior en un grado a la correpondiente al tipo delictivo -art. 62-.III.
Debemos condenar y condenamos al acusado Rafaelcomo autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas en las personas en grado de tentativa a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 1045/2012, 24 de Julio de 2012
...el acusado no portaba arma ni otro instrumento peligroso. En el mismo sentido expuesto por el recurrente, señala el Tribunal Supremo ( S.T.S. 2-10-98 ) que el tipo privilegiado comentado encuentra su razón de ser en datos objetivos enlazados con el modus operandi y las otras circunstancias ......
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SAP Madrid 174/2003, 14 de Marzo de 2003
...la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes en el hecho. Según tiene declarado el Tribunal Supremo (STS. 2-10-98) el tipo privilegiado comentado encuentra su razón de ser en datos objetivos enlazados con el modus operandi y las otras circunstancias del h......
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SAP Madrid 515/2006, 4 de Septiembre de 2006
...todo caso estimamos que el citado precepto no puede ser aplicado en el supuesto enjuiciado. Según tiene declarado el Tribunal Supremo (S. T.S. 2-10-98 ) el tipo privilegiado comentado encuentra su razón de ser en datos objetivos enlazados con el modus operandi y las otras circunstancias del......
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