STS 1313/2004, 19 de Noviembre de 2004

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:272/2004
Procedimiento:PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución:1313/2004
Fecha de Resolución:19 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

VIOLENCIA. FINALIDAD. IN DUBIO PRO REO. Se impugna condena penal. La violencia admite continuidad y modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos. El principio in dubio pro reo sólo puede ser vulnerado si el Tribunal ha tenido dudas y, no obstante ello, ha tenido por probados hechos que inculpan al acusado. Condena penal. La casación fue desestimada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANOFRANCISCO MONTERDE FERRERJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Lucio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, que le condenó por delito de agresión sexual en grado de tentativa, otro delito de robo con violencia e intimidación y una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Rivero Ratón.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Vendrell instruyó sumario con el número 1/03 contra el procesado Lucio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona que con fecha 20 de enero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "ÚNICO.- Probado y así se declara que el día 7 de marzo de 2003, aproximadamente sobre las 17'45 horas, Carmela, salió de la Residencia Geriátrica Santa Ana de la localidad de Cunit (Tarragona) con la intención de ir hacia la estación de RENFE por un lugar donde había edificios en construcción, cuando el acusado Lucio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con intención de obtener placer sexual, la abordó por la espalda, cogiéndola por el cuello con el brazo izquierdo, rodeándolo y bajándole la cabeza con la mano derecha, obligándole así a descender por un terraplén mientras le decía "sex, sex". Una vez bajaron, Carmela trataba inútilmente de librarse de la acción de quien la acosaba, por tenerla fuertemente agarrada del cuello, llegando la misma a pensar que iba a morir estrangulada, buscando una piedra para poder golpearle, intención a la que se adelantó Lucio, quien le golpeó la cabeza con lo que resultó ser barro. En ese contexto, a pesar de la negativa de Carmela a someterse a la voluntad de Lucio, éste le bajó las medias y las bragas tratando de penetrarla vaginalmente sin llegar a conseguir introducir el pene, eyaculando encima del pubis. A continuación cogió la cabeza de Carmela tratando de introducir el pene en su boca, lo que tampoco consiguió ante la negativa de la misma y la pérdida de erección derivada de la previa eyaculación. No satisfecho con ello, le levantó el jersey, le quitó el sujetador dejando sus senos al aire, tocándolos y chupándole los pezones. Tras ello, aprovechando la situación de miedo generada y con la intención de apoderarse de lo ajeno, Khalid cogió el bolso de Carmela y comenzó a registrarlo, indicándole ésta que la dejara ya en paz y que se lo llevara todo, sustrayendo del mismo la cantidad de 60 euros en metálico y un teléfono móvil de la marca Alcatel. También le arrancó a la misma una cadena con colgante de oro en forma de oso que portaba y una pulsera de oro, abandonando Lucio el lugar. Una vez se había ido, Carmela logró llegar hasta el tren y a la Comisaría más cercana para denunciar los hechos, en Vilanova i la Geltrú, siendo trasladada al hospital San Antoni Abat y posteriormente al de San Camilo para exploración ginecológica, recogiéndose muestras, las bragas y las medias de la misma.

    Como consecuencia de tales actos, Carmela sufrió lesiones consistentes en erosión en la región fronto parietal del cuello cabelludo, hematoma en región anterior del cuello, erosiones en región submentoniana y contusión en región dorsal del primer dedo de la mano izquierda, precisando de una asistencia facultativa y de unos 15 días para la curación".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "CONDENAMOS A Lucio como autor responsable de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA ex artículos 178, 179 y 16 del Código Penal, de un DELITO CONSUMADO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN previsto y penado en el artículo 242.1 y de una FALTA DE LESIONES del artículo 621.1 CP.

    PROCEDE IMPONER AL ACUSADO:

  3. - Por el delito de agresión sexual, la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

  4. - Por el delito de robo con violencia e intimidación la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

  5. - Por la falta de lesiones, la pena de ARRESTO DE TRES FINES DE SEMANA.

  6. - PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A LA VÍCTIMA DURANTE CINCO AÑOS TRAS EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

    POR VÍA DE RESPONSABILIDAD CIVIL, Lucio deberá de indemnizar a Doña Carmela en la cantidad de 12000 EUROS por daños físicos y morales y a la que se determine en ejecución de sentencia por los objetos sustraídos.

    Asimismo se condena al acusado al abono de las costas procesales.

    Manténgase la situación de prisión del condenado, con abono del tiempo transcurrido en prisión preventiva, decidida por auto de siete de abril de 2003.

    Notifíquese a las partes la presente sentencia y en forma personal al condenado y a la perjudicada. Contra la msima cabe interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes".

  7. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  8. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del art. 851.1 LECr., por quebrantamiento de forma.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 849.1º LECr., por infracción del art. 24 CE.

TERCERO

Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 849.1º LECr., por infracción del art. 24 CE.

CUARTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 62 CP.

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 242.1 CP.

SÉPTIMO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 110 CP.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 4 de noviembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso tiene su base en el art. 851, LECr. señalando como conceptos jurídicos que habrían predeterminado el fallo las expresiones "intención de obtener placer sexual" e "intención de apoderarse de lo ajeno".

El motivo debe ser desestimado.

La expresión del elemento subjetivo de la conducta entre los hechos probados es -no obstante lo reiterado de esta práctica- técnicamente incorrecto. En realidad el hecho probado sólo debería expresar los indicadores externos del comportamiento del autor de los que es posible luego inferir el propósito del mismo. Sin embargo cuando, como ocurre en el caso presente, la inferencia es sobreabundante, no se incurre en el quebrantamiento de forma denunciado, toda vez que éste requiere que el Tribunal haya practicado la subsunción de los hechos sin haberlos expuesto previamente. Como se dijo, en el caso presente el Tribunal a quo ha señalado en el hecho probado elementos a partir de los cuales es posible considerar su inferencia del elemento subjetivo.

SEGUNDO

Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso constituyen una unidad. El recurrente cuestiona en los tres primeros la existencia de la prueba en la que se basa la sentencia, invocando el principio in dubio pro reo, la falta de fuerza probatoria del reconocimiento por una previa diligencia de reconocimiento mediante fotografías y la no consideración de la declaración de la víctima durante la instrucción (folio 45). En el quinto motivo del recurso se afirma la infracción del art. 62 CP. al no haber sido rebajada la pena en dos grados, como consecuencia de no haber considerado la declaración mencionada y la escasa insistencia del acusado en el intento de hacerse practicar una felación.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

Como se sostiene en múltiples precedentes de esta Sala, el principio in dubio pro reo sólo puede ser vulnerado si el Tribunal ha tenido dudas y, no obstante ello, ha tenido por probados hechos que inculpan al acusado. El recurrente no ha expuesto de dónde se deberían inferir tales dudas y la Audiencia no ha puesto de manifiesto en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia ninguna duda respecto de los hechos que atribuye al acusado.

La credibilidad de las declaraciones del testigo o víctima que reconoció al acusado y que declaró en el juicio ante el Tribunal de la causa, es -como también lo ponen de manifiesto numerosos precedentes- una cuestión de hecho, por lo tanto ajena al objeto del recurso de casación.

La declaración de la víctima en la instrucción no constituye documento que pueda ser invocado con apoyo en el art. 849, LECr., dado que el contenido del acta sumarial no es vinculante para el Tribunal. De todos modos, el Tribunal a quo ha señalado que el acusado no continuó con el hecho como consecuencia de que éste ya no era posible para él.

En consecuencia, teniendo en cuenta el doble intento que el recurrente llevó a cabo y que realizó todos los actos que, según su plan, quería realizar, aunque sin lograr el fin perseguido, se trata, indudablemente, de una tentativa acabada que sólo puede merecer la atenuación de un grado.

TERCERO

Los motivos sexto y séptimo también deben ser tratados conjuntamente. La Defensa sostiene que hubo violencia sólo para la agresión sexual, pero no para el apoderamiento de los objetos de propiedad de la víctima y que por lo tanto, estimar realizado el tipo del robo, comportaría una injustificada agravación basada dos veces en el mismo hecho. También considera infringido el art. 110 CP, pues no se hacen constar las bases en las que se apoya la indemnización fijada.

El motivo debe ser desestimado.

Es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada. a la vez, para la comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el medio para la apropiación. No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo.

En lo concerniente a la infracción del art. 110 CP. el recurso carece de fundamento en forma manifiesta. La suma de 12.000 Euros establecida en la sentencia se refiere básicamente al daño físico y moral sufrido por la víctima en forma global. Es obvio que la apreciación de este daño no necesita de pruebas específicas de la preexistencia del objeto, sino de una prudente valoración por parte del tribunal y que, por lo tanto, en el marco del recurso de casación sólo resulta revisable desde la perspectiva de la exclusión de la manifiesta arbitrariedad de la suma fijada.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Lucio contra sentencia dictada el día 20 de enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Tarragona, en causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual en grado de tentativa, otro delito de robo con violencia e intimidación y una falta de lesiones.

Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre TR I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

FECHA:19/11/2004

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 131/2004, de fecha 19 de noviembre, que resuelve el recurso de casación número 272/2004P

Mi discrepancia tiene que ver con el tratamiento dado al primero de los motivos del recurso y, en concreto, con el aserto: "la expresión del elemento subjetivo de la conducta entre los hechos probados es -no obstante lo reiterado de esta práctica- técnicamente incorrecto".

A mi juicio el denotado como incorrecto es un modo de operar perfectamente correcto y, además, el obligado. Me explico.

El elemento subjetivo o "cara interna de la conducta" es un rasgo integrante de la misma, en el sentido de que contribuye decisivamente a configurarla tal y como efectivamente aconteció. Así, es un dato real que forma parte de ella. Y omitirlo cuando se trata, precisamente, de describir la acción en su auténtico modo de ser, con la necesaria plasticidad, produce el resultado de presentarla incompleta e incluso inanimada, al reducirla a mera secuencia de movimientos corporales.

Como tal dimensión estructural del acto, la concurrencia de la aludida, debe probarse. Esto se hace con recursos cognoscitivos de idéntica naturaleza que los empleados, en relación con cualquier otro elemento de relevancia fáctica. Y, de existir prueba al respecto, el dato ha de figurar en el campo de la sentencia relativo a los hechos probados, donde deberán consignarse todos los que tienen la condición de tales.

En consecuencia, el motivo debió rechazarse, simplemente, porque los calificados de conceptos jurídicos no lo son, ya que tanto la "intención de obtener placer sexual" como la de "apoderarse de lo ajeno" son planos conformadores de las respectivas acciones, sin duda relevantes y presupuesto "sine qua non" de la calificación jurídica propiamente dicha.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez