STS, 7 de Octubre de 1998

El inicial motivo de impugnación, se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose vulneración del principio de presunción de inocencia.

La prueba practicada en el acto del juicio oral, es de naturaleza indirecta, pero suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Los indicios que la Sala ha tomado en consideración para formar su convicción sobre la certeza del hecho son:

1. - El autor fue un joven que vestía un chandal azul oscuro.

2. - Otro joven le esperaba con un ciclomotor en marcha.

3. - El ciclomotor en que huían ambos, era de color negro, carecía de luz trasera, llevaba arrastrando o colgando de la parte trasera una cuerda o soga.

4. - A los pocos minutos del hecho, en lugar cercano, la Policía detiene un ciclomotor ocupado por dos jóvenes que procedía del lugar del hecho -por su dirección y sentido- y se trataba de un ciclomotor negro, que carecía de luz trasera y llevaba colgando una soga o cuerda de la parte trasera.

5. - Uno de los jóvenes vestía una prenda o chandal de color azul.

Se trata de una pluralidad de indicios, plenamente acreditados, de carácter unívoco, que conducen a afirmar la participación de los acusados en el hecho que se les imputa, pues la conclusión a que llega el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y ajustada a las normas de la experiencia.

En este trámite casacional la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado, sin que pueda entrar el Tribunal casacional en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia (S.T.S. 561/95 de 18 de Abril o 956/95 de 21 de Septiembre).

Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de Diciembre, 229/88 de 1 de Diciembre, entre otras), como esta misma Sala (S.T.S. 84/95, 456/95, 627/95, 956/95, 1062/95 etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1º) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; 2º) el Organo jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

1. ) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2. ) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/96, de 12 de Julio, o 1026/96 de 16 de Diciembre, entre otras muchas).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no sólamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 del C.Civil), (Sentencias 1051/95 de 18 de Octubre, 1/96 de 19 de Enero, 507/96 de 13 de Julio etc.).

Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art.741 de la L.E.Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias 272/95, de 23 Febrero o 515/96 de 12 de Julio "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vió la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Todos estos requisitos se cumplen en el caso actual. En primer lugar en cuanto a los requisitos formales de la prueba indiciaria, la sentencia impugnada dedica el tercer fundamento jurídico a relacionar los indicios y a explicitar el razonamiento que, desde los hechos base, conduce a las conclusiones adoptadas. Desde el punto de vista material nos encontramos ante indicios plenamente acreditados, plurales, concomitantes e interrelacionados, siendo suficiente la lectura del referido fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada para constatar que la inferencia obtenida por el tribunal sentenciador a partir de los indicios que expresa no solamente no se muestra como ilógica o arbitraria sino que fluye naturalmente como necesaria conclusión de los hechos básicos acreditados, existiendo entre los indicios y las conclusiones un enlace natural y directo conforme a las reglas del criterio humano.

La prueba de presunciones, es apta para enervar la presunción de inocencia, y por tanto, procede la desestimación del motivo.

En el correlativo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. El motivo, debe rechazarse.

En efecto, el tema propuesto surge ex novo en este trámite casacional. La alegación de que debe estimarse una forma imperfecta de ejecución como medio de defensa, en lugar del grado consumativo en el que se le condena en la sentencia de instancia al delito de robo allí enjuiciado, solamente en el aspecto formal que ahora interesa, debe efectuarse en el momento procesal oportuno, que lo es, al evacuar el trámite de conclusiones provisionales, o en todo caso, al elevar las conclusiones definitivas. Si no se realizó así, en modo alguno puede imputarse al Tribunal sentenciador la omisión de la defensa, sin que por tanto exista situación alguna de indefensión para los recurrentes, pues la defensa de los acusados tuvo dos oportunidades procesales citadas para introducir en el proceso las razones que estimara oportunas en favor de la calificación como tentativa.

En el tercer motivo de impugnación, con invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías. Los propios recurrentes no encuentran alegación alguna para fundar el motivo, por lo que procede su desestimación.

Por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la falta de aplicación del artículo 16.1º del Código Penal, en relación con los artículos 237 y 242.1 del mismo Cuerpo legal.

Una reiterada doctrina de esta Sala, ha declarado:

En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraida por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 y 26 de junio de 1.978, 19 de enero de 1.979, 7 de marzo de 1.980, 28 de septiembre de 1.982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983, 16 de enero de 1.984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1.985, 11 de octubre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988, 30 de enero de 1.989, 9 de mayo y 1 de julio de 1.991, 16 de diciembre de 1.992, 8 de febrero de 1.994, 10 de octubre de 1.997 16 de marzo de 1.998 )

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraida, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella. Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1.981, 10 de mayo, 10 de octubre y 14 de noviembre de 1.983, 30 de abril, 13 de junio y 4 de julio de 1.985, 4 de junio y 29 de noviembre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero de 1.988 y 10 de octubre de 1.997.

La tentativa inacabada, por el contrario, queda lejos en su estructura y contenido realizativo, del delito perfecto o consumado. Las sucesivas piezas o eslabones que progresivamente se van ensamblando hasta completar el camino que conduce hasta la meta proyectada, no se producen en su totalidad; alguna o algunas de las postreras no hacen acto de presencia por causas distintas de un advenido desistimiento del agente.

Aplicando tal doctrina al caso aquí debatido, es evidente que en el mismo se produjo esa situación de disponibilidad potencial, puesto que los acusados se retiraron del lugar del robo, sin ser objeto de persecución alguna, después de apoderarse con violencia del monedero de la víctima. Por tanto, hubo tal disponibilidad, toda vez que el monedero no apareció, y en consecuencia, también pudieron hacer desaparecer el metálico, existiendo algún momento disponibilidad efectiva de lo sustraído, y esto es suficiente, para que se produzca la consumación del robo. El motivo, pues, debe desestimarse.

Con sede procesal en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce en el quinto motivo, error en la valoración de la prueba. El motivo, ha de rechazarse.

Lo que se denuncia en el desarrollo del motivo, es la no apreciación de la atenuante de drogadicción del número 2º del artículo 21 del Código Penal. Sin embargo, no se menciona documento alguno que evidencie el pretendido error del juzgador en la apreciación de la prueba, cuando en realidad la revisión del hecho probado, solo puede tener viabilidad si se funda en documento que obre en las actuaciones.

Igualmente debe rechazarse el sexto motivo, que alegaba así mismo error en la apreciación de la prueba, pues la propia representación de los recurrentes, reconoce la imposiblidad de fundamentar el motivo.

En el motivo séptimo, que apoya en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se insiste de nuevo en denunciar error en la apreciación de la prueba. El recibo acreditativo de que el acusado Gaspar, había cobrado 48.690 ptas. en concepto de subsidio de desempleo, no prueba otra cosa que el hecho del percibo de esa cantidad en ese concepto. Pero tal hecho, ni es incompatible con la participación de ese acusado en el robo, ni tiene relación alguna con él, procediendo la desestimación del motivo.

Al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en el octavo motivo, quebrantamiento de forma, consistente en consignar en el hecho probado, conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, considerando como tales las expresiones "decidieron de mutuo acuerdo", con el "propósito de beneficiarse", y "forcejeando", y "producto del robo".

Las expresiones "decidieron de mutuo acuerdo" y "con el propósito de beneficiarse" son descriptivas de sucesos internos que pertenecen al psiquísmo de los acusados, pero ese carácter no les priva de ser acaecimientos históricos realmente sucedidos. El que esos hechos solo puedan establecerse mediante prueba indirecta y que por esa razón, sea revisables en casación no les priva de su naturaleza ´fáctica. El término "forcejear" no implica concepto jurídico alguno. En la expresión "producto del robo relatado" es perfectamente suprimible el término "robo", que puede ser sustituido por la palabra "hecho", lo que prueba la carencia de efecto predeterminante del término empleado.

Procede la desestimación del motivo.

Con cita de los números 1º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el noveno motivo de impugnación, se alega incongruencia omisiva, al no resolverse en la sentencia todas las cuestiones planteadas en el proceso.

En el caso que se examina, ni en las conclusiones provisionales, ni en las definitivas, se postuló por la defensa de los recurrentes, la estimación de la tentativa, por lo que mal podría darse respuesta por el Tribunal sentenciador a una pretensión oportunamente ejercitada en el proceso, que es la esencia de la incongruencia omisiva, por lo que debe desestimarse el motivo, ya que desde otra perspectiva, ahora sin invocar vulneración de precepto constitucional, se suscita el mismo tema ya rechazado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

En todo caso, condenándose por un delito de robo, en grado consumativo, obviamente que se ha excluido la aplicabilidad de la tentativa. III.