STS, 23 de Diciembre de 2010

La primera censura de este recurrente la asienta procesalmente en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Para el impugnante no existió en la causa prueba de contenido incriminatorio suficiente para acreditar la realidad de los hechos que se le imputan, estimando que las únicas pruebas de cargo habidas fueron las manifestaciones de la víctima y los partes médicos acerca de las lesiones que a ésta le fueron causadas.

   En el desarrollo argumental del motivo el recurrente examina detalladamente el testimonio de la víctima, considerando que no concurren los requisitos para otorgarle eficacia probatoria, analizando la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de las imputaciones vertidas por la existencia de corroboraciones objetivas de carácter periférico y la persistencia en la incriminación.

   Hace especial hincapié en el segundo de los aspectos mencionados poniendo de relieve ciertas afirmaciones dubitativas o contradictorias de la ofendida, referidas al número de personas que intervinieron en el hecho (en la causa esta probado que llegan a haber tres, amén de la víctima), la dinámica comisiva, el parte médico que no justifica la posible penetración, el informe mental que acredita las dificultades memorísticas por la situación de embriaguez en la que se encontraba que le obligaban a medida que recordaba a rellenar lagunas, lo que ofrece pocas garantías de veracidad, la intervención en el suceso de Bienvenido , el no haber solicitado ayuda a los otros sujetos que se hallaban en la casa, etc., de todo lo cual no resulta una declaración o referencia probatoria firme que pueda actuar como fundamento de condena.

   También queda en la penumbra -sigue argumentando el recurrente-la forma en que llegaron a la vivienda sus ocupantes, y cómo abandonan la misma, así como la actuación de los supuestos agresores con posterioridad a los hechos.

   Acepta la producción de lesiones y el propósito de yacer con la ofendida, pero de ahí no puede inferirse la existencia de una violación, dado que la prueba de cargo fundamental esta llena de vaguedades, imprecisiones y contradicciones.

2. El recurrente en realidad efectúa un repaso por el material probatorio llevando a cabo una valoración paralela, pero dispar a la del tribunal de instancia, lo que no es posible en un recurso por presunción de inocencia, que obliga a la comprobación de si existió prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida y racionalmente valorada.

   En buena medida el déficit probatorio lo ha detectado la Audiencia y ha servido para excluir la perfección del delito de violación al no haber quedado acreditado la penetración, bien vaginal o anal.

   Es cierto que debido al estado de intoxicación etílica de la mujer, de carácter moderado, no recuerda con fijeza ciertos pasajes del incidente delictivo, acudiendo a recuerdos deshilachados o desordenados, que poco a poco trataba de encajar, pero ante tal incoherencia e inseguridad el tribunal de instancia, con riguroso garantismo, estimó no probados.

   En tal sentido el motivo refuerza la absolución por delito consumado, pero deja incolumne la tentativa de ese delito.

3. Pasando a analizar las pruebas existentes, la primera advertencia que conviene hacer es que esas pautas o protocolo de análisis utilizado por el Tribunal Supremo o el Constitucional no constituyen requisitos para otorgar valor probatorio a un testimonio, sino que se trata de simples mecanismos de auxilio en el análisis de las declaraciones evacuadas.

   Dicho esto, es patente que el tribunal dispuso de prueba de cargo que puede resumirse en la siguiente:

   1. testimonio de la ofendida, que en lo esencial y en los aspectos corroborados no cabe poner en duda.

      El examen mental por los peritos determinó la existencia de fallos memorísticos, pero no halló en la ofendida anomalías estructurales o morbosas de su personalidad o perfil psicológico. La resistencia de la misma fue confirmada por el testigo Bienvenido , que ante la confrontación en tono elevado, entró en la habitación invitando a su compatriota a que dejara a la joven. No tiene sentido que la fuerte discusión la atribuyera a cuestiones de noviazgo, cuando los enfrentados no se conocían.

   2. la misma declaración del acusado, que acepta que pretendía mantener relaciones sexuales con Celestina . Reconoció que fue en ese trance, esto es, cuando se producía la confrontación u oposición drástica al yacimiento de la mujer, cuando precisamente le produjo las lesiones, reconociendo su autoría.

   3. las lesiones padecidas y objetivadas médicamente que, por sus carcterísticas y naturaleza, son propias de la resistencia al acto sexual (v.g. parte interna de los muslos, etc.), efecto de un forcejeo entre agresor y agredida.

   4. la falta de explicaciones del acusado acerca de cuál fue el motivo de producirle las lesiones a la mujer en un momento en que pretendía yacer con ella.

      Pues bien, si a todo ello unimos que no se conocían con anterioridad el acusado y la ofendida y que tan pronto como se produjo la agresión sexual acudió a la policía y a un Hospital para ser reconocida, no es absurdo ni mucho menos concluir que la ofendida fue objeto de un intento de agresión sexual.

4. Las argumentaciones exculpatorias del acusado van en la línea de excluir el delito consumado.

   Por lo demás, no desvirtúan los hechos declarados probados la inexistencia de fluidos del acusado en el cuerpo de la ofendida, ni el hecho de que no pidiera auxilio a los demás habitantes de la casa donde se produjo la agresión, pues uno de ellos también le agredió sexualmente, luego, poca protección podía esperar de los mismos.

   Por otro lado, la forma de llegar a la casa o de salir de ella, el orden de llegada de los que lo ocupan, etc. etc. y tantos detalles secundarios en los que no se ha podido concretar con certeza lo sucedido, no debilitan las pruebas lícitas, contundentes y rotundas que apuntan, sin ningún género de dudas, a la existencia de una tentativa de violación.

   El motivo no puede prosperar.

En el correlativo y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . denuncia la indebida aplicación del art. 179 C.Penal .

1. Nos dice que en base a la prueba practicada los hechos no son susceptibles de ser incardinados en el precepto regulador de la violación.

   Considera no probados todos y cada uno de los elementos constitutivos del injusto típico por el que se le acusa, así objetivos como subjetivos, ya que las variables declaraciones de la víctima no permiten alcanzar otra conclusión. Ésta no es capaz de clarificar, sin contradicciones, si hubo penetración vaginal o no, si la desnudaron en contra de su voluntad o con su anuencia, cuántas son las personas que participaron en la supuesta agresión, cómo abandonó la casa donde supuestamente ocurrieron los hechos, etc. Se contradice igualmente cuando afirma que ella apartó el órgano viril para impedir la penetración cuando tenía los brazos agarrados por el recurrente.

   Tampoco se ha acreditado la inexistencia de consentimiento, pues la ofendida acudió voluntariamente al piso de autos en compañía del acusado y también accedió de grado a la habitación.

   A su vez las lesiones, dada su levedad, no evidencian por sí mismas la violencia empleada para vencer la resistencia de la mujer.

   Reconoce la voluntad de mantener relaciones con la víctima y la autoría de las lesiones, pero ello a lo sumo hubiera traído consigo la aplicación del art. 178 C.P . que en este acto postula.

2. Como podemos advertir el motivo extravasa sus límites, reiterando argumentos relativos a la presunción de inocencia, es decir, a la ausencia o debilidad de la prueba para configurar un delito del art. 179 C.P .

   Sin embargo, la naturaleza de la queja formalizada la constriñe a la estricta observancia del art. 884-3 L.E.Cr ., debiendo asumir en todo su contenido, orden y significación el relato de hechos probados. En ellos se describe un propósito inequívoco de penetrar vaginal o analmente a la ofendida, y la producción en ese intento de lesiones en aquélla, fruto de su actuar violento encaminado a vencer la resistencia o tenaz oposición de la perjudicada.

   Dados los hechos probados el art. 179, en relación al 16 y 62 del C.Penal , resultan plenamente aplicables al caso.

   El motivo ha de declinar.

En el motivo del mismo número alega error de hecho en la apreciación de las pruebas, que debe entenderse asentado en el art. 849-2 L.E.Cr . aunque no se cite.

1. El censurante nos dice que de haberse valorado convenientemente los indicios obrantes en autos hubiera procedido la libre absolución.

   De nuevo relata la debilidad de las pruebas haciendo referencia a las cuatro declaraciones prestadas por la perjudicada, plagadas de contradicciones, el informe toxicológico, que aporta el grado de impregnación alcohólica que afectaba a la ofendida la noche de autos, el informe de restos biológicos que no los halla en la supuesta violada, el informe mental y psicológico de la misma que no garantizan la veracidad de sus declaraciones, todo ello frente al testimonio del recurrente, que fue capaz de aceptar la voluntad de mantener relaciones con la ofendida esa noche y la autoría de las lesiones producidas a la misma.

2. Como se desprende del tenor de la protesta, el acusado no pretende alterar la redacción del factum con un dato, desprendido de algún documento literosuficiente, que la sentencia no recoja o lo recoja incorrectamente, sino que su propósito es proceder a una nueva valoración de las pruebas desde su propia perspectiva.

   Ningún documento, ni particular del mismo, cita, ni tampoco precisa los aspectos del factum que han de merecer alteración.

   El motivo por todo ello debe decaer.

   Recurso de Serafin .

En el primer motivo denuncia error facti (art. 849-2 L.E.Cr .).

1. El impugnante no cita documentos, ni sus particulares ni la pretensión que le guía acerca de la alteración del factum.

   Dice que el error apreciativo se basa en las declaraciones de la Sra. Celestina , en las de los procesados, testigos y documentos que obran en autos (sic).

2. El planteamiento de esta censura cae por su base, al no ajustarse a los criterios jurisprudenciales establecidos por esta Sala, cuando de errores apreciativos del tribunal se trata con influencia en el factum y consecuentemente en el fallo de la sentencia combatida. En su desarrollo presta exclusiva atención a las declaraciones que califica de contradictorias, evacuadas en la causa por la ofendida, materia que queda a la libre apreciación del tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr. y 117-3 C.E.).

   El motivo no puede prosperar.

Al amparo del art. 851-1 L.E.Cr , por no expresarse en la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados respecto a Serafin ni analizar el material incriminatorio respecto al mismo.

1. A diferencia del otro acusado el recurrente estima que no es mencionado en el factum, como autor de los hechos, ni se concreta la prueba de cargo existente.

2. La afirmación es erronea. En la página 6ª de la sentencia, se recoge el siguiente relato que se declara probado: "... mientras Celestina estaba siendo forzadaa por el primero de los recurrentes entró en el dormitorio el segundo ( Serafin ) que hasta entonces había permanecido en el salón, y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales se bajó los pantalones y aun cuando él no utilizó la violencia, aprovechó que Raúl agarraba a la denunciante, para intentar introducirle el pene en la boca al tiempo que se lo frotaba por la cara, si bien depuso su actitud ante el rechazo de Celestina manifestado con movimientos fuertes de cabeza, abandonando la habitación".

La segunda aseveración, que no se ajustaría al cauce casacional elegido, corresponde más bien a una censura por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aunque es oportuno anticipar que en el fundamento 1º de la sentencia (pag. 13) justifica el acreditamiento de los hechos, que se ciñe fundamentalmente al testimonio de la ofendida y del propio recurrente, reforzados con lo declarado por los otros ocupantes de la vivienda, uno de los cuales es condenado en esta causa. Todos ellos reconocieron que estuvieron presentes en el momento de los hechos y que el recurrente entró en la habitación donde éstos se produjeron.

El motivo no puede ser estimado.

El motivo tercero se acoge al cauce previsto en el art. 852 L.E.Cr . por entender infringidos los arts. 24-1 y 2º y 120-3 C.E. así como el 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 .

1. La referencia a esa legalidad fundamental tiene por objeto denunciar la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y la ausencia de motivación de la sentencia.

2. El acusado reitera la misma censura que en el motivo anterior. Respecto a la presunción de inocencia, ya dijimos que el propio sujeto ha reconocido su presencia en el lugar de los hechos, cuando éstos se estaban produciendo, admitiendo que entró en la habitación, circunstancia corroborada por Raúl , aunque la prueba decisiva fue la de la ofendida, que no tiene motivos para inventarse una alegación de tanta transcendencia. Podría olvidar o no concretar suficientemente otros aspectos secundarios o más difíciles de recordar, pero el comportamiento libidinoso del recurrente no es fácil olvidarlo.

En cuanto a la motivación de la sentencia, en las páginas 11 y 12 se hace referencia al valor incriminatorio del testimonio de la ofendida y en la página 13 y 14 se centra específicamente en la justificación de las pruebas y condena del recurrente.

El motivo ha de claudicar.

Residenciado en el art. 852 L.E.Cr . vuelve a reiterar la vulneración de los arts. 24-1º y 2º de la C.E . especialmente los principios de culpabilidad y proporcionalidad.

1. El acusado se limita a negar haber realizado las conductas que se le imputan, ya que no empleó violencia o intimidación ni golpeó a la mujer ni abusó sexualmente de ella, por lo que la pena impuesta es injusta y desproporcionada.

   Además débese tener en cuenta que se presentó voluntariamente en las dependencias policiales, al haberse enterado de lo sucedido por otra persona.

2. Los argumentos son simples alegaciones de parte, que no pueden obviar en un recurso de casación el relato probatorio.

   No importa que no golpeara a la ofendida ni la lesionara, pues la propia sentencia no lo establece, pero el tenor de la misma describe una conducta delictiva. Si lo que ataca el acusado, aunque no lo exprese, es la individualización judicial de la pena, tal cometido corresponde al tribunal de instancia que ha dedicado el fundamento 4º (pg. 15, 16 y 17) a este menester.

   El motivo ha de decaer.

En el 5º y último motivo, a traves del art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) estima inaplicado el art. 14 en relación al 178 ambos del C.Penal .

1. La tesis del recurrente es que no fue consciente de la supuesta comisión de un delito por parte de un compatriota ( Raúl ) y no intentó aprovecharse de la situación de la víctima, en la creencia que tales actos eran consentidos por la Sra. Celestina , y en el momento que se percató de que la mujer no quería tener relaciones con el recurrente se marchó de la habitación. Además se presentó voluntariamente en las dependencias de Comisaría, cuando se enteró por tercera persona de lo ocurrido, lo que debería propiciar la estimación de una atenuante del art. 21-4 o 21-5 C.P .

2. No existe base fáctica para entender que el acusado se encontraba en un error. Los hechos probados acreditan actos de violencia frente a la mujer y precisamente cuando tenía el coacusado agarrada a la víctima de los brazos, prácticamente inmovilizada, lo aprovechó el recurrente para realizar su acción.

En relación a las pretendidas atenuantes, ninguna de ellas planteó en su escrito de calificación, por lo que nos hallamos ante una cuestión nueva en casación, por tal razón inatendible.

Por otro lado no se ha acreditado su presentación voluntaria en Comisaría y aunque lo hubiera sido no es susceptible tal actitud para estimar una atenuación, ya que ésta exigiría la confesión de los hechos cometidos, que por cierto sigue negando.

El motivo debe rechazarse.

La desestimación de los motivos articulados por uno y otro recurrente hace que les deban ser impuestas las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

III.